擔保的移轉(zhuǎn)從屬性及其例外

李運楊

摘要：擔保從屬性是指擔保權(quán)的從屬性，而非擔保合同的從屬性。作為擔保從屬性的類型之一，移轉(zhuǎn)從屬性既適用于意定債權(quán)讓與，也適用于法定債權(quán)讓與。在意定債權(quán)讓與下，移轉(zhuǎn)從屬性與物權(quán)變動的公示公信原則之間存在緊張關(guān)系，但可通過對物上保證人的通知義務(wù)予以緩和。法定債權(quán)讓與及其移轉(zhuǎn)從屬性的認可在共同擔保和連帶債務(wù)場合會產(chǎn)生廣泛的體系效應(yīng)。為保障不動產(chǎn)登記的公信力，中國擔保物權(quán)制度應(yīng)進一步緩和擔保的從屬性，允許不動產(chǎn)抵押權(quán)在債權(quán)不存在的情況下可以被善意取得。

關(guān)鍵詞：移轉(zhuǎn)從屬性;意定債權(quán)讓與;法定債權(quán)讓與;流通抵押權(quán)

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：20964）28X（2020）02-0018-11

從屬性是擔保法教義學(xué)中一個非常重要的概念，它本質(zhì)上是一種在擔保權(quán)和所擔保債權(quán)之間建立同步性的法定機制，其可類型化為設(shè)立從屬性、內(nèi)容從屬性、處分從屬性、實行從屬性及消滅從屬性。但擔保權(quán)與債權(quán)畢竟是兩種不同的民事權(quán)利，尤其是擔保物權(quán)和債權(quán)分屬物權(quán)法和債權(quán)法兩個不同法域，適用不同的法律規(guī)則，要在二者之間建立起同步性，不僅會遇到法律技術(shù)上的沖突，還會面臨價值判斷上的協(xié)調(diào)。這尤其體現(xiàn)在債權(quán)處分（移轉(zhuǎn)）過程中，債權(quán)讓與適用債法上規(guī)范，經(jīng)當事人的合意就可發(fā)生移轉(zhuǎn)的效果，而擔保物權(quán)要適用物權(quán)法中的規(guī)范，尤其要受到物權(quán)變動公示公信原則的制約。所以擔保權(quán)附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)時需對交易便捷和交易安全的雙重需求作出回應(yīng)。另外，擔保的從屬性從一開始就不是一個僵化的教條，而應(yīng)基于特定的原因為其設(shè)置相應(yīng)的例外。基于此，筆者將擇取擔保的處分從屬性，以此為例展示擔保權(quán)與所擔保債權(quán)之間密切且復(fù)雜的關(guān)系，希望為將來的相關(guān)立法工作或司法適用提供些許啟發(fā)。

一、擔保移轉(zhuǎn)從屬性的界定

（一）擔保的從屬性

擔保的從屬性是指擔保權(quán)的從屬性，而非擔保合同的從屬性。在擔保的從屬性問題上，應(yīng)區(qū)分擔保合同與擔保權(quán)。在物的擔保中，要區(qū)分擔保合同與擔保物權(quán)，這是區(qū)分原則的必然要求。物的擔保之從屬性是指擔保物權(quán)的從屬性，而非擔保合同的從屬性，這尤其體現(xiàn)在移轉(zhuǎn)從屬性上。債權(quán)讓與中，受讓人無需跟第三擔保人另行簽訂一個新的擔保合同就可以獲得擔保物權(quán)，甚至無需通知第三擔保人，從中可以看出，擔保的從屬性與擔保合同根本沒有關(guān)系?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）第172條第1款將物的擔保之從屬性規(guī)定為擔保合同的從屬性，未貫徹區(qū)分原則，實屬不當。同樣的道理也適用于人的擔保，在人的擔保中，同樣要區(qū)分保證合同與保證債權(quán)，二者分別位于原因?qū)用婧托Ч麑用妫ＷC合同不僅產(chǎn)生保證債權(quán)，還可能產(chǎn)生其他內(nèi)容，如保證人與債權(quán)人可能在保證合同中約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

遺憾的是，擔保權(quán)與擔保合同的區(qū)分在中國至今并未引起重視，以至于剛剛通過的《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第388條第1款依然沿襲了《物權(quán)法》中的規(guī)定。該款規(guī)定：“設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！迸c之前的規(guī)定相比，該款由以前的三句話變成四句話，增加了“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”。該增加體現(xiàn)了立法者對動產(chǎn)擔保制度中功能主義的繼受，有助于優(yōu)化中國營商環(huán)境，深值贊同。但這一句話的增加也制造了新的問題，即同一條款中的“擔保合同”要作不同的理解。該款前兩句中的“擔保合同”基于繼受功能主義的需要應(yīng)作擴大解釋，既包括典型擔保合同，也包括所有權(quán)保留買賣合同、融資租賃合同、讓與擔保合同、保理合同等非典型擔保合同，但后兩句中的“擔保合同”僅指典型擔保合同，即抵押合同和質(zhì)押合同。這是因為，在所有權(quán)保留買賣合同、融資租賃合同、保理合同中并不存在兩個具有主從關(guān)系的合同，更為重要的是，非典型擔保是否屬于從屬性擔保也是值得再探討的問題。同一條款中的同一表達之所以必須作不同理解，是因為立法者未區(qū)分擔保合同與擔保物權(quán)，將擔保從屬性錯誤地規(guī)定為擔保合同的從屬性。如果將擔保從屬性表述為“擔保物權(quán)是主債權(quán)的從權(quán)利”就可以避免該問題。

（二）移轉(zhuǎn)從屬性

作為擔保從屬性的類型之一，處分從屬性是指對債權(quán)所為之處分亦及于擔保權(quán)，它包括兩層含義。對債權(quán)之處分首先體現(xiàn)為對債權(quán)之讓與，根據(jù)從屬性的要求，擔保權(quán)在債權(quán)讓與時一并移轉(zhuǎn)，擔保權(quán)不得脫離債權(quán)單獨移轉(zhuǎn)，這又可稱為移轉(zhuǎn)從屬性。從靜態(tài)的角度看，移轉(zhuǎn)從屬性實際上表達的是債權(quán)的歸屬決定擔保權(quán)的歸屬，因此，移轉(zhuǎn)從屬性又可稱為歸屬從屬性。其次，對債權(quán)之處分還可體現(xiàn)為給他人設(shè)立債權(quán)質(zhì)權(quán)，根據(jù)從屬性的要求，該債權(quán)質(zhì)權(quán)的效力也應(yīng)及于擔保物權(quán)，即債權(quán)連同所附擔保權(quán)一并成為質(zhì)押的標的。由于當代最為重要的兩種債權(quán)交易（保理和資產(chǎn)證券化）皆以債權(quán)讓與為基礎(chǔ)，因此筆者重點探討債權(quán)讓與所產(chǎn)生的移轉(zhuǎn)從屬性及其例外。

二、意定債權(quán)讓與中的移轉(zhuǎn)從屬性

（一）德國法中附擔保之債權(quán)的讓與

在意定債權(quán)讓與中，《德國民法典》第401條第1款對抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和保證附隨主債權(quán)一并移轉(zhuǎn)設(shè)有總括性明文規(guī)定，該款規(guī)定“抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)以及來自保證中的權(quán)利附隨所擔保債權(quán)的讓與一并移轉(zhuǎn)?！痹谠摽偫ㄐ砸?guī)定之外，《德國民法典》又分別在第1153條、第1250條中專門針對抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)附隨債權(quán)一并移轉(zhuǎn)作了具體規(guī)定。根據(jù)第1153條的規(guī)定，抵押權(quán)附隨債權(quán)一并移轉(zhuǎn)，債權(quán)和抵押權(quán)均不得單獨移轉(zhuǎn)。因此，在債權(quán)讓與時，當事人不必在移轉(zhuǎn)行為中再額外提及抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)。相應(yīng)地，在法律層面只需規(guī)定附抵押擔保之債權(quán)的讓與規(guī)則即可。第1250條規(guī)定了質(zhì)權(quán)在移轉(zhuǎn)上的從屬性，根據(jù)該條規(guī)定，質(zhì)權(quán)隨著債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)到新債權(quán)人處，質(zhì)權(quán)不得脫離債權(quán)而移轉(zhuǎn);如果在債權(quán)讓與時排除了質(zhì)權(quán)的一并流轉(zhuǎn)，則發(fā)生質(zhì)權(quán)消滅的效果。德國法之所以在物的擔保中重復(fù)性地規(guī)定移轉(zhuǎn)從屬性，是因為后兩個法條相對于第401條第1款而言是強制性法條，不允許當事人另外約定，但在保證擔保中，當事人可以約定債權(quán)讓與時，保證債權(quán)消滅。

由于擔保物權(quán)和債權(quán)畢竟是兩種性質(zhì)不同的民事權(quán)利，接下來的問題便是擔保物權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)是否需要辦理抵押權(quán)的變更登記或質(zhì)物的交付，或者說，附擔保債權(quán)之讓與規(guī)則是否和普通無擔保債權(quán)之讓與相同。德國法在這個問題上對抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)采取了不同的態(tài)度。德國法沒有為附質(zhì)權(quán)擔保之債權(quán)的讓與規(guī)定特殊規(guī)則，因此適用一般的債權(quán)讓與規(guī)則。即使未交付質(zhì)物，債權(quán)讓與也能發(fā)生質(zhì)權(quán)附隨移轉(zhuǎn)的法律效果;只是債權(quán)讓與發(fā)生后，根據(jù)第1251條第1款的規(guī)定，新債權(quán)人可以向原質(zhì)權(quán)人要求質(zhì)物的返還。

德國法在債權(quán)讓與的一般規(guī)則外（《德國民法典》第398條及以下條款），為附抵押擔保之債權(quán)的讓與規(guī)定了特殊規(guī)則（第1154條）。附抵押擔保之債權(quán)的讓與規(guī)則因所附抵押權(quán)類型的不同又存在區(qū)別。根據(jù)《德國民法典》第1116條的規(guī)定，德國法中的抵押權(quán)在設(shè)立時可分為兩類，分別是證券抵押權(quán)（Briefhypothek）和登記抵押權(quán)（Buchhypothek）。區(qū)別在于，要設(shè)立整卷抵押權(quán)，除了需要當事人合意和登記外，還要發(fā)行抵押證券（Hypothekenbrief）。根據(jù)第1116條第1款的規(guī)定，德國法上的抵押權(quán)原則上是證券抵押權(quán)，例外的情況下才是登記抵押權(quán)。在附隨債權(quán)一并讓與時，兩種類型的抵押權(quán)都需要一個《德國民法典》第398條第1句所規(guī)定的債權(quán)讓與的合意，該合意在德國法上是一個物權(quán)性的債權(quán)讓與合同;此外，所擔保債權(quán)必須都具有可讓與性，且讓與人必須具有處分權(quán)，這些也是一般債權(quán)的讓與條件。不同之處在于，證券抵押權(quán)所擔保之債權(quán)在讓與時，根據(jù)第1154條第l款的規(guī)定，還需要一個書面的債權(quán)讓與聲明（Abtretungserklarung）和抵押證券的交付;根據(jù)第1154條第2款的規(guī)定，書面的債權(quán)讓與聲明可以由債權(quán)讓與的登記代替。換言之，只要在具備書面?zhèn)鶛?quán)讓與聲明的情況下，不動產(chǎn)登記簿上的債權(quán)讓與登記就不是必須的，只有在不具備書面?zhèn)鶛?quán)讓與聲明的情況下，才必須在登記簿上對債權(quán)讓與作出登記。

登記抵押權(quán)所擔保之債權(quán)在讓與時，根據(jù)第1154條第3款的規(guī)定，需要一個無任何形式要件的債權(quán)讓與合同和債權(quán)讓與的登記，該款實際上將不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則適用到債權(quán)的讓與上面。登記抵押權(quán)中不存在抵押證券的發(fā)行和交付問題，所以只有不動產(chǎn)登記簿才能向外界傳達權(quán)利變動的信息，相應(yīng)地，在抵押權(quán)附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)時，有必要在登記簿上對債權(quán)讓與作出相應(yīng)的登記。對證券抵押權(quán)而言，它的信息載體除了登記簿外，還有抵押證券，所以其在附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)時，登記簿上的登記可由抵押證券的交付和書面的債權(quán)讓與聲明代替。“抵押證券的交付+書面的債權(quán)讓與聲明”的組合，既保證了債權(quán)讓與的快捷性，又保護了交易安全。

比較二者在附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則上的差異可以發(fā)現(xiàn)，債權(quán)人只要采用了書面的債權(quán)讓與聲明，證券抵押權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)就無須辦理登記，抵押證券簡化了抵押權(quán)附隨移轉(zhuǎn)的程序，更符合附抵押擔保之債權(quán)快速移轉(zhuǎn)的實踐需求。登記抵押權(quán)在附隨債權(quán)一并移轉(zhuǎn)時須在不動產(chǎn)登記簿上作出債權(quán)讓與的登記，會產(chǎn)生登記費用，且不利于債權(quán)的快速移轉(zhuǎn)，但登記抵押權(quán)的優(yōu)勢在于任何時候都能確定債權(quán)人的身份，不會像證券抵押權(quán)那樣出現(xiàn)抵押權(quán)人和登記簿上登記的債權(quán)人不一致的情況。

（二）中國法中附擔保之債權(quán)的讓與

在合同編債權(quán)讓與部分，《民法典》第547條第1款規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但是該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外?！痹摋l款來自《中華人民共和國合同法》第81條，只是將“轉(zhuǎn)讓權(quán)利”改為“轉(zhuǎn)讓債權(quán)”，條文表述上更加準確。對物的擔保，《民法典》只在第407條中規(guī)定了抵押權(quán)隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但對質(zhì)權(quán)以及留置權(quán)隨主債權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓，未有明文。有人認為，留置權(quán)原則上無移轉(zhuǎn)上的從屬性，但筆者認為，《民法典》第388條第1款第3句雖然不當?shù)匾?guī)定了擔保合同的從屬性，但立法本意乃在于概括性地規(guī)定擔保物權(quán)的從屬性，其應(yīng)適用于中國所有類型的擔保物權(quán)，包括作為法定擔保物權(quán)的留置權(quán)。移轉(zhuǎn)從屬性非抵押權(quán)所獨有，因此，從立法論的角度建議將《物權(quán)法》第192條中所確立的規(guī)則提升到擔保物權(quán)的一般規(guī)定中，適用于所有類型的擔保物權(quán)，具體可表述為：“債權(quán)讓與的，擔保該債權(quán)的擔保物權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外?！?/p>

擔保物權(quán)附隨主債權(quán)一并移轉(zhuǎn)時是否還須辦理移轉(zhuǎn)登記手續(xù)或移轉(zhuǎn)占有，中國現(xiàn)行法中未有明文，理論與實踐中多有分歧。對動產(chǎn)抵押權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)，一般認為債權(quán)轉(zhuǎn)讓完成，擔保權(quán)利的轉(zhuǎn)讓同時完成，爭論的焦點主要集中在不動產(chǎn)抵押權(quán)上，原因大概在于不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力較強。一種觀點認為，不動產(chǎn)抵押權(quán)隨同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移時，應(yīng)辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記，該登記是抵押權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件，不登記的，抵押權(quán)不隨同轉(zhuǎn)移。另一種觀點認為，不動產(chǎn)抵押權(quán)附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)無需辦理移轉(zhuǎn)登記，主要的理由是不動產(chǎn)抵押權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)不是基于法律行為的物權(quán)變動，而是債權(quán)讓與的法定效果。這兩種觀點的背后是不動產(chǎn)登記的公信力和擔保物權(quán)的從屬性之間的較量，前者重交易安全，后者重交易便捷，各有道理。

此次《民法典》第547條第2款規(guī)定：“受讓人取得從權(quán)利不因該從權(quán)利未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響。”該款澄清了辦理移轉(zhuǎn)登記手續(xù)或移轉(zhuǎn)占有對從權(quán)利的附隨移轉(zhuǎn)不是必要的，符合附擔保債權(quán)快速移轉(zhuǎn)的需求，也有司法判例的支持。但擔保物權(quán)畢竟是一種物權(quán)，其在依法律行為發(fā)生變動時應(yīng)遵循公示公信原則，如果其完全按債權(quán)讓與的一般規(guī)則附隨移轉(zhuǎn)，就會產(chǎn)生如何向外界展示擔保物權(quán)的變動和維護交易安全的問題。擔保物權(quán)的公示公信原則與從屬性原則之間的緊張關(guān)系在以登記為生效要件的不動產(chǎn)抵押權(quán)附隨主債權(quán)移轉(zhuǎn)時體現(xiàn)得最為突出，因為不動產(chǎn)登記簿的公信力將受到從屬性的極大挑戰(zhàn)?；蛟S有人認為不動產(chǎn)抵押權(quán)附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)不是基于法律行為的物權(quán)變動，而是基于特殊原因引起的物權(quán)變動，在法律效果上可以類比人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，認為在辦理移轉(zhuǎn)登記前受讓人已取得物權(quán)，只是在處分上受到一些限制（參見《民法典》第229條和第232條）。筆者認為，這種類比不盡合理，因為法律所列舉的基于特殊原因的物權(quán)變動均是純公法意志的表達，但債權(quán)讓與中的擔保物權(quán)移轉(zhuǎn)在本質(zhì)上卻是私人自治的體現(xiàn)。

（三）比較評析

1.權(quán)利外觀的缺失

與德國法比較可以發(fā)現(xiàn)，《民法典》在抵押權(quán)附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)上采用了德國法中證券抵押權(quán)無需辦理移轉(zhuǎn)登記就可移轉(zhuǎn)的規(guī)則，但與其相比較，中國法中存在兩點不同。

第一，德國法中的免于登記只適用于證券抵押權(quán)，不適用于登記抵押權(quán)，證券抵押權(quán)之所以不必辦理登記即可附隨移轉(zhuǎn)是因為存在抵押證券，抵押證券的占有及其交付可以給外界傳遞抵押權(quán)的權(quán)屬信息。根據(jù)《德國民法典》第1155條，如果書面的債權(quán)讓與聲明作了公證，抵押證券的占有人就如同在登記簿登記的債權(quán)人一樣，具有推定效力，占有抵押證券者，即可推定為正確的債權(quán)人，債務(wù)人或抵押人只需向抵押證券的占有者履行債務(wù)或承擔保責任。

第二，德國法中證券抵押權(quán)隨附移轉(zhuǎn)時可以不必登記只適用于存在書面?zhèn)鶛?quán)讓與聲明的情況。雖然《德國民法典》第398條關(guān)于債權(quán)讓與的一般規(guī)定中并未提及債權(quán)讓與聲明，但德國立法者為了兼顧抵押權(quán)附隨債權(quán)一并移轉(zhuǎn)的快捷性和安全性，對附證券抵押擔保之債權(quán)的讓與增加了額外要求，即“交付抵押證券+書面的債權(quán)讓與聲明”。反觀中國現(xiàn)有法律，既不存在抵押證券，也不要求書面的債權(quán)讓與聲明，甚至債權(quán)讓與合同也不限于書面形式，抵押權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)無法向外界展示。中國制定法中只存在登記抵押權(quán)，《民法典》第547條第2款的規(guī)定雖然有利于抵押權(quán)附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)的快捷性，但會造成真實抵押權(quán)人和登記簿上登記的債權(quán)人不一致，降低登記的公信力。

當?shù)盅喝伺c債務(wù)人非同一人時，由于中國法中并不存在德國法上抵押證券的發(fā)行和交付，抵押人可能并不知悉真實的抵押權(quán)人，因為中國法律只規(guī)定了債權(quán)讓與應(yīng)通知債務(wù)人，對是否應(yīng)通知抵押人，法律未作明文規(guī)定。在債權(quán)多次讓與時，可能出現(xiàn)多個債權(quán)人均向抵押人主張權(quán)利，而抵押人根本不知向誰履行的情況，增加了交易的不確定性。而且，在通知債務(wù)人未通知抵押人的情況下，新債權(quán)人在向債務(wù)人主張債權(quán)的同時，不誠信的舊債權(quán)人也有可能根據(jù)登記內(nèi)容向抵押人主張抵押權(quán)，二者都履行時，就會產(chǎn)生追償上的難題。為了交易上的便捷性，中國抵押權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)放棄了登記要件，但中國不存在抵押證券的發(fā)行與交付，這導(dǎo)致第三抵押人在承擔擔保責任時缺少一個值得信賴的權(quán)利外觀。

2.對第三抵押人的通知義務(wù)

為了兼顧抵押權(quán)附隨債權(quán)移轉(zhuǎn)的快捷性和交易的安全性，需要使抵押權(quán)附隨移轉(zhuǎn)的信息采用登記之外的其他方式盡量地向外界傳遞，以便第三抵押人及時獲悉權(quán)利移轉(zhuǎn)情況，同時為第三抵押人在承擔擔保責任時提供一個可得信賴的權(quán)利外觀。沿著這個思路，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，除應(yīng)當通知債務(wù)人外，還應(yīng)通知第三抵押人。換言之，在抵押權(quán)附隨債權(quán)一并讓與時，抵押證券和移轉(zhuǎn)登記的缺失在中國需要通過課以通知義務(wù)來彌補。

與對債務(wù)人的通知類似，對第三抵押人的通知有兩個功能：一是為了保護受讓人的利益，讓第三抵押人知悉現(xiàn)在誰是真實的債權(quán)人，即對誰承擔擔保責任;二是為了保護第三抵押人，對其而言，通知產(chǎn)生了權(quán)利外觀，即通知中載明的受讓人成為新債權(quán)人，第三抵押人信賴該通知向受讓人承擔擔保責任可以消滅其債務(wù)，即使事后發(fā)現(xiàn)債權(quán)讓與無效，第三抵押人對債務(wù)人仍享有追償權(quán)。可見，對第三抵押人的通知可以避免第三抵押人錯誤承擔擔保責任或雙重承擔擔保責任。

對債權(quán)人課以額外的通知義務(wù)不會增加過多負擔，因為中國的債權(quán)讓與本身就要求通知債務(wù)人，現(xiàn)在只不過將第三擔保人增列為被通知主體而已。而且，第三人提供物的擔保和第三人提供保證擔保在利益結(jié)構(gòu)上類似，《民法典》第696條第1款規(guī)定了債權(quán)讓與時對保證人的通知義務(wù)，但是《民法典》物權(quán)編中未見債權(quán)讓與時通知物上保證人之規(guī)定，從體系一致性的角度，在物的擔保中也應(yīng)作類似規(guī)定。從解釋論的角度，《民法典》第696條第1款中的通知義務(wù)可類推適用于物的擔保。

需要說明的是，就像對債務(wù)人的通知一樣，對第三擔保人的通知只是一種可選擇的交易安排，并非擔保權(quán)轉(zhuǎn)移的生效條件。若舊債權(quán)人未通知第三擔保人，新債權(quán)人向第三擔保人主張擔保權(quán)時，第三擔保人不可否認債權(quán)讓與及擔保權(quán)附隨移轉(zhuǎn)的效力。通知的目的是幫助第三擔保人確定真實的權(quán)利人，避免錯誤清償，因此在債權(quán)讓與真實的情況下，規(guī)范的著眼點在于第三擔保人是否實際知悉債權(quán)讓與。新債權(quán)人向其主張權(quán)利這一行為本身就是在告知權(quán)利發(fā)生了移轉(zhuǎn)，第三擔保人對債權(quán)讓與的事實已經(jīng)知情，達到了通知的效果。

三、法定債權(quán)讓與中的移轉(zhuǎn)從屬性

（一）法定債權(quán)讓與

在德國法中，移轉(zhuǎn)從屬性不僅適用于債權(quán)人通過合同主動轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情況（意定債權(quán)讓與），也適用于因第三擔保人行使清償權(quán)而發(fā)生的法定債權(quán)讓與。所謂法定債權(quán)讓與是指債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，與債權(quán)的意定移轉(zhuǎn)相對。第三擔保人使債權(quán)人受償后，所擔保債權(quán)并不消滅，而是法定地移轉(zhuǎn)到第三擔保人處，根據(jù)從屬性原則該第三擔保人也會獲得債權(quán)上的其他擔保權(quán)。與意定債權(quán)讓與不同，第三擔保人清償債務(wù)后的債權(quán)讓與是自動的、法定的?！兜聡穹ǖ洹返?142條規(guī)定了第三抵押人的清償權(quán)，接著第1143條規(guī)定了清償后債權(quán)移轉(zhuǎn)到抵押人處;第1223條第2款規(guī)定了質(zhì)押人的清償權(quán)，接著第1225條規(guī)定了清償后債權(quán)移轉(zhuǎn)到質(zhì)押人處;第774條規(guī)定了保證人清償債務(wù)后債權(quán)移轉(zhuǎn)到保證人處。

中國現(xiàn)行法中并未明文規(guī)定第三擔保人使債權(quán)人受償后債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)。但值得肯定的是，此次《民法典》第524條規(guī)定了第三人代為清償制度，并在該條第2款中規(guī)定：“債權(quán)人接受第三人履行后，其對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，但是債務(wù)人和第三人另有約定的除外。”這實際上是規(guī)定了第三人清償后的法定債權(quán)讓與。而且，具體到保證擔保中，《民法典》第700條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益?！睆闹幸部山忉尦?，保證人承擔擔保責任后法定性地獲得債權(quán)人的債權(quán)。但在物的擔保中，《民法典》第392條第2句沿襲了《物權(quán)法》第176條的規(guī)定，只規(guī)定“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”，并未規(guī)定物上保證人承擔擔保責任后的法定債權(quán)移轉(zhuǎn)。筆者認為，物上保證人為避免擔保財產(chǎn)被強制執(zhí)行而主動清償債務(wù)與通過實現(xiàn)擔保物權(quán)的方式清償債務(wù)，在本質(zhì)上都是第三人使債權(quán)人受償，在發(fā)生債權(quán)法定移轉(zhuǎn)的效果上不應(yīng)有區(qū)別。換言之，物上保證人與保證人使債權(quán)人受償，都構(gòu)成第三人的代為清償，都應(yīng)發(fā)生債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)。理想的做法是在民法典擔保物權(quán)的一般規(guī)定中增加法定的債權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則，否則就應(yīng)類推適用保證擔保中或第三人代為清償中關(guān)于法定債權(quán)讓與的規(guī)定。

法定的債權(quán)讓與不僅發(fā)生在第三擔保人（物上保證人和保證人）使債權(quán)人受償?shù)那闆r下，還可能發(fā)生在連帶債務(wù)中，即：一個連帶債務(wù)人履行了全部債務(wù)后，債權(quán)人的債權(quán)并不消滅，而是在扣減該連帶債務(wù)人所應(yīng)分擔的份額后法定性地移轉(zhuǎn)給該連帶債務(wù)人。《民法典》第519條第2款規(guī)定：“實際承擔債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益?！痹摽顚嶋H上在連帶債務(wù)人之間的責任分擔問題上同時規(guī)定了法定的內(nèi)部求償請求權(quán)和法定債權(quán)讓與兩條路徑，這種做法繼受于《德國民法典》第426條，該條由兩款組成，分別規(guī)定了這兩種路徑。

（二）擔保權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)

承認法定債權(quán)讓與所帶來的最大的體系效應(yīng)在于從權(quán)利的附隨移轉(zhuǎn)，其中最主要的從權(quán)利便是從屬性的擔保權(quán)，下文將從發(fā)生法定債權(quán)讓與的兩大領(lǐng)域分析擔保權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)。

1.共同擔保場合

在共同擔保場合，根據(jù)移轉(zhuǎn)從屬性原理，使債權(quán)人受償?shù)牡谌龘Ｈ瞬粌H獲得原債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)，而且債權(quán)上附帶的從屬性的擔保權(quán)也附隨移轉(zhuǎn)到該第三擔保人處?！胺ǘ▊鶛?quán)讓與+移轉(zhuǎn)從屬性”的組合不僅為承擔擔保責任的第三擔保人向債務(wù)人全額追償提供了基礎(chǔ)和保障，還有助于實現(xiàn)共同擔保人之間的責任分擔，具體可分兩種情況。

第一，當?shù)谌龘Ｈ撕蛡鶆?wù)人本人提供的擔保物權(quán)組合構(gòu)成共同擔保時，承擔擔保責任的第三擔保人不僅獲得對債務(wù)人的債權(quán)，還會獲得債務(wù)人本人提供的擔保物權(quán)?；讷@得的債權(quán)，第三擔保人可以向債務(wù)人主張全額追償;基于獲得的擔保物權(quán)，當債務(wù)人拒不履行債務(wù)時，第三擔保人可主張實現(xiàn)擔保物權(quán)。可見，法定債權(quán)讓與使第三擔保人的追償權(quán)更具有保障。《民法典》第392條雖然規(guī)定了保證擔保與債務(wù)人提供的物保并存時債權(quán)人應(yīng)先就物保實現(xiàn)債權(quán)，但不排除保證人主動承擔保證責任以及保證人對物保的存在不知悉而被動承擔保證責任的情況，仍會發(fā)生保證人向債務(wù)人追償?shù)膯栴}。況且，《物權(quán)法》第176條的規(guī)定本身也未必合理，因為當債權(quán)人認為主張保證擔保更能便捷地實現(xiàn)債權(quán)時，比如保證人提供的是連帶責任保證且保證人資力雄厚，硬讓債權(quán)人主張擔保物權(quán)，實為不妥，更為合理的方案應(yīng)該是賦予債權(quán)人以選擇權(quán)。當保證人提供的是一般保證時，保證人有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人的財產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)，這是先訴抗辯權(quán)的應(yīng)有之義，與多個擔保并存時的實現(xiàn)順序無關(guān)。將實現(xiàn)債務(wù)人提供的擔保物權(quán)作為前置程序，實際上將擔保人之間的內(nèi)部求償關(guān)系與債權(quán)人與擔保人之間的外部關(guān)系糅雜在一起。

第二，當多個第三擔保人組合構(gòu)成共同擔保時，其中一個擔保人承擔擔保責任后，同樣應(yīng)法定性地獲得原債權(quán)人的債權(quán)，以此為基礎(chǔ)，該擔保人可以向主債務(wù)人主張全額追償。只有向主債務(wù)人的追償無果后，才產(chǎn)生該擔保人向其他擔保人主張分擔的問題。換言之，在擔保人向主債務(wù)人追償之前，不產(chǎn)生擔保人之間的內(nèi)部求償問題，這是共同擔保與下文將要談到的連帶債務(wù)的根本區(qū)別。在連帶債務(wù)中不存在最終責任人，所有連帶債務(wù)人處于同一級別，其中一個連帶債務(wù)人使債權(quán)人受償立刻就能觸發(fā)連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部求償問題。

在擔保人向主債務(wù)人追償無果后，中國法律應(yīng)否承認共同擔保人之間的求償權(quán)，素有爭議。其中，對認可共同保證、共同抵押場合下?lián)Ｈ酥g的求償權(quán)，爭議相對較小，最具爭議的在于混合共同擔保關(guān)系中是否應(yīng)承認擔保人之間的求償權(quán)。對此不少人持否定說，但似乎更多的人持肯定說。筆者認為，承認共同擔保人之間的求償權(quán)其實是認可（意定）債權(quán)讓與和擔保移轉(zhuǎn)從屬性的必然要求。如果不承認擔保人之間的求償權(quán)，各擔保人都有動力自行購買或者安排第三人代為購買債權(quán)人的債權(quán)，繼而以債權(quán)人之名向其他擔保人主張權(quán)利，除可以使自己免于承擔擔保責任外，甚至還能借機壓榨其他擔保人。而且，共同擔保人之間內(nèi)部求償權(quán)之承認不應(yīng)因共同擔保類型的不同而有所區(qū)別，即共同保證、共同抵押和混合共同擔保中都應(yīng)認可。那么，在法律承認共同擔保人之間內(nèi)部求償權(quán)的前提下，規(guī)定其他共同擔保權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)還有必要么？筆者認為仍有必要。共同擔保人之間的內(nèi)部求償權(quán)性質(zhì)上是一個債權(quán)請求權(quán)，當提供物保的其他擔保人拒不履行其應(yīng)分擔的債務(wù)時，承擔擔保責任的擔保人可以主張實現(xiàn)相應(yīng)的擔保物權(quán)。換言之，擔保權(quán)的附隨移轉(zhuǎn)也可以為共同擔保人之間的求償權(quán)提供保障。只不過，與對債務(wù)人的全額追償權(quán)不同，對其他擔保人的求償權(quán)不是全額求償，而是只能就超過責任分擔比例的額外部分向其他擔保人求償，相應(yīng)地，擔保物權(quán)所擔保的范圍也不再是全額擔保。

2.連帶債務(wù)場合

在連帶債務(wù)場合，除了不存在最終責任人外（即不存在向主債務(wù)人追償?shù)那爸贸绦颍?，連帶債務(wù)人之間的責任分擔機制與共同擔保場合高度類似。連帶債務(wù)關(guān)系的標志性特征是連帶債務(wù)人之間存在一個求償請求權(quán)（Ausgleichsanspruch）。為了實現(xiàn)該目的，《民法典》第519條第2款提供了兩個請求權(quán)基礎(chǔ)，即法定的求償請求權(quán)和基于法定債權(quán)讓與而產(chǎn)生的代位求償權(quán)，二者是獨立的兩個請求權(quán)。同時規(guī)定兩個請求權(quán)，是為了更好地保護履行債務(wù)的連帶債務(wù)人。因為二者各有優(yōu)勢，債務(wù)人可根據(jù)具體情況選擇有利的請求權(quán)。法定求償請求權(quán)的優(yōu)勢在于該請求權(quán)是新設(shè)權(quán)利，不受原債權(quán)中抗辯的影響，比如即使其中一個連帶債務(wù)人對債權(quán)人享有一個訴訟時效屆滿的抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)也不能對抗法定的求償請求權(quán)。法定債權(quán)讓與所產(chǎn)生的代位求償權(quán)雖然會受到原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中抗辯權(quán)的挑戰(zhàn)，但它的優(yōu)勢體現(xiàn)為從權(quán)利的附隨移轉(zhuǎn)，即有求償請求權(quán)的連帶債務(wù)人不僅獲得了相應(yīng)的債權(quán)，還獲得了相應(yīng)的擔保權(quán)，比如連帶債務(wù)中的一部分債務(wù)若設(shè)有保證擔保，有求償請求權(quán)的連帶債務(wù)人可以當然地對保證人主張保證債權(quán)。所以，當連帶債務(wù)附有擔保權(quán)且原債權(quán)不存在時效等抗辯權(quán)時，基于法定債權(quán)讓與所產(chǎn)生的代位求償權(quán)無疑對履行債務(wù)的連帶債務(wù)人而言更加有利。

需要指出的是，履行債務(wù)的連帶債務(wù)人獲得的債權(quán)數(shù)額不是整個債權(quán)額度，而是其所應(yīng)獲得的求償額度，即整個債權(quán)額度扣減其應(yīng)分擔的份額。此處可適用連帶債務(wù)中關(guān)于混同的規(guī)定，即當連帶債務(wù)與債權(quán)發(fā)生混同時，在扣除該債務(wù)人應(yīng)當承擔的份額后，債權(quán)人對其他債務(wù)人的債權(quán)才繼續(xù)存在。比如甲乙丙合租了丁的一個房子，四人約定交付房租的義務(wù)為連帶債務(wù)。為了要回拖欠的4 500元房租，丁選擇向甲主張。甲支付了拖欠的房租后，根據(jù)《民法典》第519條第2款，他有兩個要求補償?shù)恼埱髾?quán)：第一，他直接獲得了一個針對乙丙的求償請求權(quán)，要求他們在未履行的份額內(nèi)分擔責任，即每人1500元;第二，甲支付了拖欠的房租后，原始4500元的債權(quán)移轉(zhuǎn)到甲處，與自己應(yīng)當承擔的1500元債務(wù)發(fā)生混同，即還剩3 000元債權(quán)繼續(xù)存在?；谠搨鶛?quán)，他可以請求乙丙分擔其應(yīng)承擔的份額，即每人1500元。無論何種路徑，對甲的請求權(quán)而言，乙丙之間不再是連帶債務(wù)人，而是轉(zhuǎn)化為按份債務(wù)人，他們每個人只需支付他們應(yīng)攤的份額1500元即可。之所以將連帶債務(wù)轉(zhuǎn)化成按份債務(wù)是為了避免再次求償，增加訴訟負擔。

（三）“不得損害債權(quán)人利益”之限制

在債權(quán)及其擔保權(quán)發(fā)生法定移轉(zhuǎn)時，無論是共同擔保中的第三擔保人（保證人或物上保證人），還是連帶債務(wù)中的連帶債務(wù)人，如果他們僅使債權(quán)人部分受償，債權(quán)僅部分發(fā)生移轉(zhuǎn)，相應(yīng)地，擔保權(quán)也部分移轉(zhuǎn)，債權(quán)人仍享有部分權(quán)利。這就會出現(xiàn)債權(quán)人和第三擔保人（或連帶債務(wù)人）同時向義務(wù)人主張權(quán)利的情況。承擔擔保責任的擔保人在向債務(wù)人或其他擔保人主張權(quán)利時不得損害債權(quán)人的利益。比如，在債務(wù)人破產(chǎn)程序中或擔保財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)時，債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先于承擔擔保責任的擔保人之債權(quán)。這同樣適用于履行債務(wù)的連帶債務(wù)人，當其他連帶債務(wù)人破產(chǎn)或所附擔保不足以清償全部債權(quán)時，履行債務(wù)的連帶債務(wù)人之債權(quán)應(yīng)劣后于債權(quán)人的債權(quán)。之所以如此，是因為債權(quán)讓與的法定性，即共同擔保中的第三擔保人或連帶債務(wù)關(guān)系中的連帶債務(wù)人在面對債權(quán)人時本來就處于債務(wù)人地位，法律之所以讓其獲得債權(quán)人的部分債權(quán)是為了保障其內(nèi)部求償權(quán)的實現(xiàn)，但在與債權(quán)人的外部關(guān)系中，仍應(yīng)讓位于債權(quán)人的債權(quán)。

在保證擔保中，《民法典》第700條對保證人的代位求償權(quán)有所規(guī)定，即“保證人承擔保證責任后……享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。”在連帶債務(wù)中，《民法典》第519條第2款也規(guī)定“實際承擔債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人……相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益”。但在物的擔保中，缺少法定債權(quán)讓與的相關(guān)規(guī)定。從立法論的角度，筆者建議在擔保物權(quán)的一般規(guī)定部分增設(shè)條文規(guī)定：“在第三人擔保的情況下，如果擔保人使擔保權(quán)人受償，債權(quán)并不消滅，而是移轉(zhuǎn)到擔保人處。債權(quán)所附從屬性擔保權(quán)也一并移轉(zhuǎn)到擔保人處。擔保人行使債權(quán)人的權(quán)利時不得損害債權(quán)人的利益?！睆慕忉屨摰慕嵌?，應(yīng)將《民法典》第700條的規(guī)定類推適用于物的擔保，同時，應(yīng)擴大解釋債權(quán)讓與中關(guān)于移轉(zhuǎn)從屬性的一般規(guī)定。作為移轉(zhuǎn)從屬性的一般性規(guī)定，《民法典》第547條第1款雖然規(guī)定了債權(quán)讓與時從權(quán)利附隨移轉(zhuǎn)，但從“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的”之表述來看，該條款針對的僅是意定債權(quán)讓與?？梢?，在中國制定法層面，尚缺少法定債權(quán)讓與和移轉(zhuǎn)從屬性之間的銜接。只有通過學(xué)說或判例將該款所確立的原理擴張適用于法定債權(quán)讓與，才能在邏輯上將法定債權(quán)讓與和移轉(zhuǎn)從屬性銜接起來。

四、移轉(zhuǎn)從屬性的例外

（一）德國法中的例外：流通抵押權(quán)

為了充分保護登記公信力，德國法對不動產(chǎn)抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)從屬性設(shè)置了例外，即允許抵押權(quán)在債權(quán)不存在的情況下通過善意取得的方式單獨移轉(zhuǎn)。該例外體現(xiàn)在著名的《德國民法典》第1138條中，該條文涉及的情形是抵押權(quán)已經(jīng)登記設(shè)立，但債權(quán)后來未能有效成立，如果登記的債權(quán)人將其所謂的債權(quán)讓與給善意第三人，第三人無法獲得該不存在的債權(quán)，但第三人可以善意取得抵押權(quán)。若嚴格執(zhí)行移轉(zhuǎn)（歸屬）從屬性原則，善意第三人也無法獲得抵押權(quán)，因為第三人沒有獲得債權(quán)。但這樣的話會不利于抵押貸款的發(fā)展，因為第三取得人在債權(quán)瑕疵情況下的信賴將得不到保護，這會導(dǎo)致附有抵押擔保的債權(quán)很難再通過債權(quán)讓與的形式變現(xiàn)。因此，為了保護善意第三人對抵押登記的信賴，《德國民法典》第1138條便擬制了債權(quán)的存在，以使善意第三人取得抵押權(quán)。

舉個例子，G授予s一筆貸款，E用自己的不動產(chǎn)為其設(shè)立抵押擔保，之后債權(quán)人G將其貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人D。假如針對s的貸款債權(quán)因為其未知的精神病而未能有效成立，G根據(jù)設(shè)立從屬性原則也無法獲得抵押權(quán)，但D可以根據(jù)《德國民法典》第1138條的規(guī)定取得抵押權(quán)，因為D在債權(quán)不存在這個問題上是善意的。需要指出的是，這里的D無法善意取得所擬制的債權(quán)，因為德國法原則上不承認債權(quán)的善意取得（例外情況是在出示證書情況下的債權(quán)讓與，參見《德國民法典》第405條）。也就是說，《德國民法典》第1138條對債權(quán)的擬制僅僅是為了第三人取得抵押權(quán)，借助于法律的擬制技術(shù)，第三人取得一個沒有債權(quán)的抵押權(quán)或者被稱為“被剝奪了債權(quán)的抵押權(quán)”（forderungsentklejdete Hy-pothek）。借助于第1138條，立法者實現(xiàn)了三個相互沖突原則之間的協(xié)調(diào)，第一個是債權(quán)原則上不可被善意取得，第二個是基于公信力可以取得物權(quán)，第三個是抵押權(quán)的從屬性原則。

需要指出的是，第1138條只適用于流通抵押權(quán)（Verkehrshypothek）。與其相對的是保全抵押權(quán)（si-chemngshypothek），保全抵押權(quán)在設(shè)立時必須在登記簿上標明，不得發(fā)放抵押證券，不具有流通性（參見《德國民法典》第1184條第2款、第1185條第1款）。保全抵押權(quán)受讓人的權(quán)利只能根據(jù)實際所擔保的債權(quán)確定，不適用第1138條，即不能通過援用登記來證明債權(quán)的存在和額度。德國法上的抵押權(quán)原則上是流通抵押權(quán)，例外情況下才是保全抵押權(quán)。保全抵押權(quán)和流通抵押權(quán)的區(qū)別在于從屬性的程度不同，保全抵押權(quán)遵循嚴格的從屬性，擔保權(quán)人的權(quán)利只能根據(jù)債權(quán)確定，不能援引登記來主張權(quán)利，因此不存在對信賴登記的保護問題。如果所擔保債權(quán)未有效成立或事后消滅，即使受讓人對所擔保債權(quán)存在善意的信賴，他也無法獲得債權(quán)和（保全）抵押權(quán)，因為保全抵押權(quán)的受讓人對債權(quán)存在的善意信賴不受保護。流通抵押權(quán)的從屬性則因第1138條得到極大緩和，抵押權(quán)作為物權(quán)相對于所擔保債權(quán)具有一定的獨立性，流通抵押的權(quán)利人在主張抵押權(quán)時不僅可以援引債權(quán)本身，還可以援引登記作為依據(jù)。

中國有學(xué)者認為登記抵押權(quán)又稱為保全抵押權(quán)，證券抵押權(quán)又被稱為流通抵押權(quán)，這種認識不夠準確。保全抵押權(quán)/流通抵押權(quán)和登記抵押權(quán)/證券抵押權(quán)不是一一對應(yīng)的關(guān)系。由于保全抵押權(quán)本來就不具有流通能力，所以第1185條第1款規(guī)定，保全抵押權(quán)不能發(fā)行抵押證券，因此其只能是登記抵押權(quán)，不能是證券抵押權(quán);但流通抵押權(quán)可以是證券抵押權(quán)，也可以是登記抵押權(quán)。換言之，存在登記式流通抵押權(quán)。這是因為二者的分類標準不同，登記抵押權(quán)/證券抵押權(quán)的分類是以設(shè)立時是否發(fā)行證券為標準，保全抵押權(quán)/流通抵押權(quán)則以移轉(zhuǎn)時從屬性的程度為分類標準。這里需要指出的是，保全抵押權(quán)和流通抵押權(quán)雖然從屬性程度不同，但二者都是從屬性擔保，不同于作為獨立性擔保的土地債務(wù)。二者原則上都附隨債權(quán)的讓與而一并移轉(zhuǎn)，只有一個例外情況出現(xiàn)在最高額抵押中，德國法中的最高額抵押雖是保全抵押權(quán)，但它不能附隨債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)（參見《德國民法典》第1190條第4款第2句）。二者的區(qū)別在于，為了保護受讓人的善意信賴，法律規(guī)定受讓人可以在債權(quán)不存在的情況下善意取得抵押權(quán)，從而出現(xiàn)了流通抵押權(quán)的善意取得，保全抵押權(quán)在移轉(zhuǎn)時卻不能單獨地被善意取得。

為了避免不公平的結(jié)果，有時還需要通過類推適用移轉(zhuǎn)從屬性原則，反向承認債權(quán)附隨抵押權(quán)一并移轉(zhuǎn)。再舉個例子，G授予s-筆貸款，s用自己的不動產(chǎn)為其設(shè)立抵押擔保，之后債權(quán)人G將其貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人D，因為G在讓與債權(quán)時患有精神病，該債權(quán)讓與無效。隨后，D將其繼續(xù)轉(zhuǎn)讓給善意的Y。因為缺乏有效的債權(quán)讓與，D既不能獲得債權(quán)，也不能獲得抵押權(quán)。德國法中不認可債權(quán)的善意取得，所以Y不能獲得貸款債權(quán)，但他可以善意取得抵押權(quán)，因為《德國民法典》第1138條規(guī)定抵押權(quán)的善意取得不以債權(quán)真實存在為前提。如此一來，債權(quán)人G可以向債務(wù)人主張貸款債權(quán)，抵押權(quán)人Y也可以向抵押人主張抵押權(quán)，但這里的債務(wù)人和抵押人是同一人，他將被要求承擔雙重義務(wù)。這是不公平的，所以德國法通過類推適用第1153第2款（該款規(guī)定：“債權(quán)不得脫離抵押權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不得脫離債權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓”），認為這種情況下抵押權(quán)人也可取得債權(quán)。這在法律效果上實乃承認了債權(quán)因從屬性關(guān)系可被善意取得。為了避免債務(wù)人（抵押人）承擔雙重義務(wù)，債權(quán)和抵押權(quán)的主從關(guān)系完全顛倒，即債權(quán)附隨抵押權(quán)一并移轉(zhuǎn)。出現(xiàn)這種顛倒的根本原因還是第1138條規(guī)定的以登記簿的公信力為基礎(chǔ)的抵押權(quán)的善意取得制度。

德國法中的流通抵押權(quán)在本質(zhì)上是法律利用登記的公信力，使得受讓人在債權(quán)不存在的情況下也可以善意取得抵押權(quán)，促進其流通性。反過來，流通抵押權(quán)的善意取得也增強了登記的公信力。流通抵押權(quán)和抵押登記的公信力互相成就，互為表里。由此可見，德國法中不動產(chǎn)擔保物權(quán)登記的公信力主要來源于兩個方面：第一，通過物權(quán)行為的抽象原則對擔保物權(quán)設(shè)立行為和擔保合同進行效力絕緣，擔保合同效力上的瑕疵不會及于擔保物權(quán);第二，不動產(chǎn)抵押權(quán)的效力并不完全從屬于所擔保之債權(quán)，債權(quán)的消滅與否不會必然對抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)產(chǎn)生影響。

（二）中國法中的例外：現(xiàn)狀及展望

1.現(xiàn)狀考察

中國法中的移轉(zhuǎn)從屬性也不是一個僵化的教義，而是容許例外。中國法中的移轉(zhuǎn)從屬性的例外可以從債權(quán)債務(wù)和擔保權(quán)本身發(fā)生變動的角度予以觀察，其中前者又可分為債權(quán)讓與和債務(wù)承擔兩個視角。

首先，債權(quán)人讓與債權(quán)時，擔保權(quán)并不必然一并讓與。對于物的擔保，《民法典》第407條第2句已有明文，根據(jù)該規(guī)定，主債權(quán)讓與時，通過當事人的約定或者根據(jù)法律的規(guī)定，抵押權(quán)可不附隨讓與。法律另有規(guī)定的抵押權(quán)不一并隨主債權(quán)讓與的情形是《民法典》第421條關(guān)于最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，即在最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。當事人另有約定的排除抵押權(quán)附隨主債權(quán)一并讓與的情形主要有兩種。第一，在轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)時，債權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人約定，只轉(zhuǎn)讓債權(quán)而不轉(zhuǎn)讓擔保該債權(quán)的抵押權(quán)。若當事人部分讓與債權(quán)時未作任何約定，則抵押權(quán)不受影響，這是抵押權(quán)不可分性的表現(xiàn)之一，債權(quán)部分讓與后，讓與人和受讓人各有部分債權(quán)，但抵押權(quán)并非各有相應(yīng)份額，而是二人均得實行全部抵押權(quán)。如果債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓，當事人的排除抵押權(quán)一并移轉(zhuǎn)的約定將是否必將導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，值得探討。筆者認為，若當事人未辦理涂銷登記，而是約定擔保后續(xù)可能產(chǎn)生的債權(quán)，抵押權(quán)不消滅，此時可理解為債權(quán)的更換。第二，抵押人與原債權(quán)人約定，抵押人專為特定的債權(quán)人設(shè)定抵押的，被擔保債權(quán)的轉(zhuǎn)讓未經(jīng)其同意的，抵押權(quán)因債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而消滅。

在此需要指出的是，《民法典》第407條第2句雖然只針對抵押權(quán)，但其所確立的規(guī)則也可以類推適用于其他擔保物權(quán)類型。對于人的擔保，《民法典》第696條第2款規(guī)定：“保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。”無論是金錢債權(quán)還是非金錢債權(quán)，該款中的“保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓”并不能真正禁止債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，保證人與債權(quán)人之間的這種約定在解釋上應(yīng)理解為保證人與債權(quán)人約定僅對債權(quán)人承擔保證責任，對其他受讓人不承擔保證責任。換言之，債權(quán)人雖然可以轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但此時保證債權(quán)并不附隨移轉(zhuǎn)。據(jù)此，保證人與債權(quán)人也可約定擔保債權(quán)并不附隨債權(quán)一并移轉(zhuǎn)。

其次，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)時，第三擔保人不必繼續(xù)為新的債務(wù)人提供擔保。如果一味貫徹移轉(zhuǎn)從屬性，債權(quán)未移轉(zhuǎn)，擔保權(quán)亦應(yīng)不受影響，但這樣就會違背從屬性本身所具有的保護擔保人的功能，因為在債務(wù)轉(zhuǎn)讓時，新債務(wù)人的償債能力可能不如前債務(wù)人，此時若讓擔保人繼續(xù)為新債務(wù)人的債務(wù)承擔擔保責任，則會損及擔保人利益。因此，只有在擔保人對債務(wù)承擔同意的情況下，擔保權(quán)才繼續(xù)存在，否則從屬性擔保權(quán)原則上因債務(wù)承擔而消滅?！兜聡穹ǖ洹返?18條第1款對該規(guī)則也予以確認。該規(guī)則的主要目的是為了保護第三擔保人利益不因債務(wù)承擔而受損，從而突破擔保的移轉(zhuǎn)從屬性。若第三擔保人提供的是物的擔保，且同時是債務(wù)的受讓人，擔保物權(quán)繼續(xù)存在，因為他的受讓暗含了對債務(wù)承擔的同意。若保證人同時是債務(wù)的受讓人，保證責任雖可以存續(xù)，但已無意義，因為保證責任已被責任財產(chǎn)的一般擔保所吸收。在中國制定法中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第29條第l句（針對保證擔保）、第72條第2款第2句（針對抵押擔保）的規(guī)定，在第三人提供擔保的情況下，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)時，不僅需征得債權(quán)人同意，還須征得擔保人同意。若擔保人不同意，則轉(zhuǎn)讓后的債務(wù)將成為無擔保之債務(wù)。對物的擔保，《物權(quán)法》第175條對該規(guī)則以立法的形式予以確認，后被《民法典》第391條所繼受。對保證擔保，《民法典》第697條第l款也擬以立法的形式確立該規(guī)則。

如果擔保是原債務(wù)人自己所設(shè)立，債務(wù)承擔時擔保物權(quán)是否繼續(xù)存在，法律未予明文。筆者認為這種情況下?lián)Ｎ餀?quán)原則上不應(yīng)受債務(wù)承擔之影響，除非原債務(wù)人明確表示不再繼續(xù)為新債務(wù)人提供擔保，且債權(quán)人對此表示同意。因為擔保之有無對債權(quán)之實現(xiàn)至關(guān)重要，在無明確約定的情況下，債務(wù)承擔不能對債權(quán)人發(fā)生不利之影響。原債務(wù)人因債務(wù)承擔從主債權(quán)債務(wù)關(guān)系中脫離出來，不代表同時從擔保關(guān)系中解脫出來。相反，從債務(wù)承擔中能推出原債務(wù)人繼續(xù)擔保的意思。

以上是從債權(quán)讓與或債務(wù)承擔的角度進行考察，結(jié)論是歸屬從屬性不可能得到徹底地執(zhí)行。從另外一個角度看，即在債權(quán)人或債務(wù)人主體不變的情況下，擔保物權(quán)人（同時也是債權(quán)人）也可以拋棄擔保物權(quán)或者拋棄其順位，如《民法典》第409條第1款第1句規(guī)定，抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位;第435條第1句規(guī)定，質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。另外，質(zhì)權(quán)人可以通過轉(zhuǎn)質(zhì)制度將質(zhì)權(quán)移轉(zhuǎn)給其他債權(quán)人，成為其他債權(quán)的擔保?？梢?，從屬性擔保權(quán)不是必須依附在原始債權(quán)上，基于意思自治，擔保物權(quán)本身也可能發(fā)生一些變化。

2.未來展望

通過對中國擔保物權(quán)移轉(zhuǎn)從屬性之例外的考察可以發(fā)現(xiàn)，中國現(xiàn)行法下移轉(zhuǎn)從屬性僅限于當事人的特殊約定和法律有限的特殊規(guī)定，不存在基于不動產(chǎn)登記簿的公信力而對抵押權(quán)移轉(zhuǎn)從屬性所作的突破。德國法中的抵押權(quán)在移轉(zhuǎn)上的從屬性被登記的公信力所阻隔，在債權(quán)不存在的情況下，受讓人可以基于登記簿的公信力善意取得抵押權(quán)，從而產(chǎn)生了流通抵押權(quán)。中國現(xiàn)行法中僅認可保全抵押權(quán)，不承認抵押權(quán)可以基于登記的公信力在債權(quán)不存在的情況下被善意取得。實際上，擔保物權(quán)的從屬性和物權(quán)的公示公信在法律技術(shù)上存在沖突，對前者的重視必然導(dǎo)致對后者的忽視。中國現(xiàn)行法中的不動產(chǎn)登記簿所具有的公信力則讓位于從屬性原則，在債權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，債權(quán)消滅的，不動產(chǎn)抵押權(quán)也消滅，受讓人對抵押登記的善意信賴根本得不到保護。如果說德國法的抵押登記具有絕對的公信力，那么中國法中的抵押登記在流轉(zhuǎn)過程中則無任何公信力可言。

完全貫徹擔保物權(quán)從屬性會使物權(quán)公示的公信力蕩然無存，對信賴登記的善意第三人的利益構(gòu)成極大的威脅。在轉(zhuǎn)讓被不動產(chǎn)抵押權(quán)擔保的債權(quán)時，對從屬性的嚴格執(zhí)行會使受讓人在受讓的過程中必須時刻確信，債權(quán)已經(jīng)成立且目前依舊存在，如此一來必然會限制債權(quán)的流通性，最終不利于債權(quán)人利益。要解決這一問題，必須借助于不動產(chǎn)登記簿的公信力，進一步弱化不動產(chǎn)抵押權(quán)的從屬性，在權(quán)利移轉(zhuǎn)過程中最大限度降低主債權(quán)債務(wù)的變化對抵押權(quán)的影響，以促進抵押權(quán)的流通。這也符合不動產(chǎn)抵押權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展，現(xiàn)代不動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)從單純的保全手段轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢弑Ｈ?、流通和投資功能的法律構(gòu)造。談到不動產(chǎn)抵押權(quán)的流通性或投資功能，很多人難以理解，其實它是兩個簡單民法原理疊加適用的結(jié)果。一方面，基于不動產(chǎn)登記簿的公信力可以取得不動產(chǎn)物權(quán);另一方面，債權(quán)原則上不發(fā)生善意取得，二者結(jié)合必然會產(chǎn)生不動產(chǎn)抵押權(quán)單獨移轉(zhuǎn)的結(jié)果。在這個過程中雖然擬制了債權(quán)的存在，但那僅僅是基于從屬性的要求為受讓人善意取得抵押權(quán)提供一個基礎(chǔ)而已，在最終結(jié)果上，受讓人獲得一個脫掉債權(quán)外衣的抵押權(quán)。受讓人可以將該抵押權(quán)作為其他債權(quán)的擔保或用作其他投資。

基于對從屬性的僵化理解，中國現(xiàn)行法在認可流通抵押權(quán)問題上受阻于上述第一個方面，即不動產(chǎn)抵押權(quán)僅僅是債權(quán)的“掛件”，債權(quán)不存在了，抵押權(quán)及其移轉(zhuǎn)便無從談起，登記簿的公信力更是在所不問。中國此次民法典起草的時間又恰好處于全國經(jīng)濟下行的壓力之下，為了表達對擔保物權(quán)債權(quán)保全功能的重視，民法典的立法者強化了擔保的從屬性?！吨腥A人民共和國擔保法》第5條第1款尚允許當事人通過約定為擔保權(quán)的消滅從屬性設(shè)置例外，而《民法典》第388條第1款卻只允許法律的規(guī)定為消滅從屬性設(shè)置例外。其實，在承認抵押權(quán)的投資功能與流通需求方面，上述規(guī)定的變化并不是關(guān)鍵，因為流通抵押權(quán)的認可不是當事人約定的問題，而是法律規(guī)定的問題。即使法律排除了當事人的約定，在中國社會主義市場經(jīng)濟獲得相當程度的發(fā)展后，法律應(yīng)當考慮認可流通抵押權(quán)，其中的要點便是基于登記簿的公信力為抵押權(quán)的從屬性設(shè)置例外，規(guī)定不動產(chǎn)抵押權(quán)在債權(quán)不存在的情況下可以被善意取得。