論物權(quán)法定：宏觀敘事與微觀求證

董學立

摘要：物權(quán)法定是物權(quán)法構(gòu)造之基柱。宏觀方面，物權(quán)法定應當包括物權(quán)內(nèi)容、種類、公示方式和公示效力四個方面。但“物權(quán)”有一個概念層級體系：其一級概念是物權(quán);其二級概念是所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物杈;其三級概念如土地用益物權(quán)、動產(chǎn)擔保物權(quán)等;其四級概念如建設用地使用權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)等。理論上，與物權(quán)法定之主論調(diào)從來就唱和著物權(quán)緩和、物權(quán)自由之從論調(diào)。各論調(diào)觀點相左、價值沖突，難以調(diào)諧。形成這一困局的原因在于論者將本不能分別適用于物權(quán)一級概念宏觀領域，以及也本不能同時適用于物權(quán)次級概念微觀領域的各論調(diào)，或者分別在物權(quán)一級概念領域宏觀敘事，或者同時在物權(quán)次級概念領域同臺爭鳴，而不是按照各論調(diào)可以適用的物權(quán)次級概念領域各調(diào)各彈：所有權(quán)二級概念上實施嚴格的物權(quán)內(nèi)容、種類、公示方式和公示效力的法定，所有權(quán)絕無緩和乃至自由之說;用益物權(quán)四級概念上實施物權(quán)內(nèi)容、種類法定基礎上的緩和，物權(quán)公示方式和公示效力嚴格法定;擔保物權(quán)四級概念上實施物權(quán)內(nèi)容、公示方式和公示效力嚴格法定，物權(quán)種類可以自由。終此，物權(quán)法定、物權(quán)緩和與物權(quán)自由各論調(diào)完成其微觀求證并得以唱和齊鳴。

關(guān)鍵詞：物權(quán)法定;物權(quán)緩和;物權(quán)自由

中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：A 文章編號：2096-028X（2020）02-0003-15

一、問題的提出

在民事財產(chǎn)法領域，信奉著兩個法原則：在合同法領域，信奉著合同自由原則;在物權(quán)法領域，信奉著物權(quán)法定原則。通說認為，民事財產(chǎn)法領域的上述兩個法原則之得以確立且并立，與其所調(diào)處的民法法律關(guān)系（民事權(quán)利）屬性攸關(guān)：合同法作為債權(quán)法律制度之重，其調(diào)處的合同債權(quán)法律關(guān)系具有相對性，債權(quán)事關(guān)合同當事人之間請求與被請求的私法益。故此當事人如何約定，僅關(guān)涉當事人之間的私法益，一般無關(guān)乎他人私法益以及社會公法益，因而實無施加外部限制之必要——合同自由原則遂告成立;物權(quán)法恰與合同法相反，其調(diào)處的私權(quán)具有絕對性，物權(quán)之享有和變動不僅直接關(guān)乎當事人之間的私法益，也外溢而影響他人私法益以及社會公法益。故當事人關(guān)于物權(quán)的內(nèi)容和種類，物權(quán)的公示方式和公示效力等，若準許其自由安排，雖未必有害于甚至時常有利于當事人雙方的私法益，但定會使他人因不知情此私相授受的物權(quán)樣態(tài)，而處于無所適從的境地——不知道如何行為以尊重他人的物權(quán)歸屬——確保物權(quán)歸屬之安全;也不知道應付多少價款以公平地受讓一種不得而知其質(zhì)與量的所謂的物權(quán)——實現(xiàn)物權(quán)交易之安全。最終，也直接或間接地危害到社會利益和經(jīng)濟發(fā)展。由是之故，物權(quán)的種類和內(nèi)容，物權(quán)的公示方式和公示效力等方面，不應允許當事人自由約定，而須由法律作出強制規(guī)定，以便于維護物權(quán)的歸屬安全和物權(quán)的交易安全——物權(quán)法定原則亦遂告成立。

物權(quán)法定主義系物權(quán)法構(gòu)造重要基柱，源始于羅馬法，其后為繼受羅馬法之大陸法系國家所采用。日本、韓國及中國臺灣地區(qū)均以明文規(guī)定（日本民法第175條、韓國民法第185條、中國臺灣“民法”第757條）。瑞士、奧地利、德國等國民法雖無明文，但解釋上均認為有此原則之適用。英美法雖對物權(quán)法定原則亦無明文規(guī)定，但司法解釋上同樣認可該原則的存在。由此可以認定，物權(quán)法定原則是一個世界范圍內(nèi)的普適性財產(chǎn)法原則。中國2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！?017年頒布的《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）第116條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！奔热恢袊F(xiàn)有民事立法皆有此明文規(guī)定，學界當認定物權(quán)法定原則為中國物權(quán)法的基本原則。但在《物權(quán)法》以及《民法總則》頒布前后，民法學界關(guān)于要不要在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)法定原則，以及在何等程度上規(guī)定物權(quán)法定原則，曾有過激烈的爭論。且學界主張“物權(quán)法定緩和說”和“物權(quán)自由說”者亦為數(shù)不少。各學說針鋒相對，誰也不能說服誰，也未能說服學界。以至于物權(quán)法定理論提出和司法實踐數(shù)百年之后，對此一問題不得不重拾再議，窮究其理。特別值得注意的是，2017年通過的《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！睆挠蛲獾牧⒎ê退痉ń?jīng)驗來看，這一規(guī)定使物權(quán)法定原則經(jīng)由習慣得確立物權(quán)緩和。

至此，或許可以認為問題已基本解決，爭論也該暫告段落。但學界似乎并沒因此善罷甘休。有關(guān)物權(quán)法定、物權(quán)緩和以及物權(quán)自由的爭論依然甚囂塵上，至今尚看不到終結(jié)。于此，學界被逼到了無路可遁的墻角，必須提出新思路、拿出新答案以回應老問題。筆者認為：“物權(quán)法定”一詞，從語詞構(gòu)造上講，屬主謂結(jié)構(gòu)，主語是“物權(quán)”，謂語是“法定”。此所謂“物權(quán)”，在物權(quán)法概念體系中是一級概念，其下屬二級概念是所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)，三級概念是土地用益物權(quán)、動產(chǎn)擔保物權(quán)等，四級概念是建設用地使用權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)等。所有權(quán)在實質(zhì)上沒有三級、四級概念，形式上可以比照用益物權(quán)、擔保物權(quán)的模式，想象所有權(quán)有三級、四級概念，但其仍然是也只能是“所有權(quán)”;與本身作為二級概念的用益物權(quán)、擔保物權(quán)，以及其三級概念如土地用益物權(quán)、動產(chǎn)擔保物權(quán)等皆屬于抽象化、體系化的物權(quán)概念不同，所有權(quán)因沒有三級、四級概念而身兼數(shù)職：所有權(quán)既是二級概念，也是三級、四級概念;既是抽象化、體系化概念，也是具體制度性概念。沿著這一思維路徑繼續(xù)追問：此所謂“法定”，究是指物權(quán)哪一級概念的物權(quán)法定？是物權(quán)一級概念的物權(quán)法定？還是物權(quán)二級概念亦或是物權(quán)三級概念、四級概念的物權(quán)法定？以及物權(quán)法定、物權(quán)緩和并物權(quán)自由，是皆可適用于物權(quán)一級概念的法原則，還是皆可適用于物權(quán)次級不同概念的法原則？筆者認為，對與物權(quán)法定有關(guān)的上述問題此一向度的研究和回答，可以實現(xiàn)物權(quán)法定各理論從以往宏觀敘事式向微觀求證式的研究轉(zhuǎn)向，最終可以完好地釋解物權(quán)法定各理論一直以來遇到的理論迷霧和實踐困境。當然，這一設想成立的前提是，不同層級物權(quán)概念之間具有實質(zhì)區(qū)別。若不同層級物權(quán)概念之間沒有實質(zhì)區(qū)別，則需同等對待、一體適用，即統(tǒng)一適用或物權(quán)法定原則，或者物權(quán)法定緩和原則，或物權(quán)自由原則等。

二、物權(quán)法定之宏觀敘事

（一）物權(quán)法定，法定什么？

關(guān)于物權(quán)法定，首要的問題是：物權(quán)法定，法定什么？有學者認為，物權(quán)法定的內(nèi)容主要包括兩點：一是“當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的新類型的物權(quán)，學說稱為‘類型強制”;二是“當事人不得創(chuàng)設與物權(quán)法定內(nèi)容相悖的物權(quán)，學說稱為‘類型固定”。還有學者認為，物權(quán)不得創(chuàng)設。所謂不得創(chuàng)設，具有兩種意義：一是指不得創(chuàng)設法律所不認許之新種類物權(quán)，如當事人不得設定民法所無之不動產(chǎn)質(zhì)權(quán);二是指不得創(chuàng)設與物權(quán)法定內(nèi)容相異之物權(quán)，如當事人不得設定不移轉(zhuǎn)占有之動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。教科書當是以解釋現(xiàn)有立法為主要目的，筆墨非著力于闡釋著者個人學術(shù)見解。從中國現(xiàn)有立法的規(guī)定來看，《民法總則》《物權(quán)法》對物權(quán)法定皆有法律明文：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！睋?jù)此，學者認定需要物權(quán)法定，且物權(quán)法定的是物權(quán)的種類和物權(quán)內(nèi)容。此論以現(xiàn)有立法為論證依據(jù)，當算是有充分的實證法基礎。但與此同時，關(guān)于物權(quán)法定法定什么的學術(shù)觀點依然層出：有學者認為，物權(quán)法定原則的內(nèi)涵是指物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力以及公示方法由法律規(guī)定，原則上不能由法律之外的規(guī)范性文件進行規(guī)定，也不能允許當事人自由創(chuàng)設物權(quán)的種類以及確定物權(quán)的內(nèi)容、效力和公示方法;也有學者對此持反對觀點：根據(jù)《物權(quán)法》第5條的規(guī)定，物權(quán)法定的是、并且只是物權(quán)的種類和內(nèi)容。物權(quán)法定并不包括、也無需包括設立方式、效力、公示方法、保護方法的法定。可以看出，對于物權(quán)法定之法定物權(quán)種類和物權(quán)內(nèi)容，學界沒有異議;但對于是不是也法定物權(quán)的公示方式和法定物權(quán)公示的效力等，學界主張有較大分歧，甚至截然對立。

從《物權(quán)法》的規(guī)定以及從物權(quán)法的原理來看，物權(quán)法定，當不限于物權(quán)種類和物權(quán)內(nèi)容的法定，還應當包括物權(quán)公示方式和公示效力的法定。這是因為，從《物權(quán)法》的條文來看，該法第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，應當依照法律規(guī)定交付。這是《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)公示方式的法律規(guī)定，即該法規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方式，動產(chǎn)物權(quán)以占有為公示方式。隨后，該法第9條又規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币婪▽儆趪宜械淖匀毁Y源，所有權(quán)可以不登記?！段餀?quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄段餀?quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！边@是《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)公示效力的規(guī)定，即除法律另有特別規(guī)定外，一般說來，不動產(chǎn)物權(quán)以登記公示為生效要件，動產(chǎn)物權(quán)以占有公示為生效要件。從《物權(quán)法》的上述規(guī)定來看，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)物權(quán)以登記為其公示方式，動產(chǎn)物權(quán)以占有為其公示方式;以及，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)物權(quán)變動實施登記公示生效主義，動產(chǎn)物權(quán)變動實施占有公示生效主義。也就是說，一般說來，物權(quán)的公示方式和物權(quán)的公示效力，雖多有例外，但不論是一般的還是例外的，法律對各種物權(quán)的公示方式和公示效力，都以明文規(guī)定，沒有留給私人自治的空間。事實上是，法律不允許當事人自由約定物權(quán)的公示方式和公示效力。從物權(quán)法的原理來看，試想為例，雖然公證在法律上具有一定的證明作用和一定的公示效果，但《物權(quán)法》等法律并沒有規(guī)定公證是物權(quán)變動的公示方式以及經(jīng)公證即可發(fā)生物權(quán)變動的效力等，故盡管社會上有些人對公證施以信賴，但因為在中國沒有法律規(guī)定公證是物權(quán)變動的公示方式，以及沒有法律規(guī)定經(jīng)公證即可發(fā)生物權(quán)變動的效力等，所以當事人之間關(guān)于以公證作為物權(quán)變動的公示方式，以及經(jīng)公證即完成物權(quán)變動的約定，是沒有法律根據(jù)和法律效力的。如若司法承認之，則必然引起對當事人權(quán)利保護的不利，以及對交易第三人交易安全保護的不利。筆者認為，盡管立法關(guān)于物權(quán)法定，有明文限指物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，但從《物權(quán)法》其他有關(guān)條文的明文規(guī)定和規(guī)范意旨來看，以及從物權(quán)法的原理來看，物權(quán)的公示方式和公示效力，也是由不得當事人自由約定的，即亦必須由法律規(guī)定。而且，既然物權(quán)法定在宏觀上是指物權(quán)內(nèi)容、種類、公示方式和公示效力的法定，則物權(quán)法定、物權(quán)緩和與物權(quán)自由等理論，雖可為論述、論證之方便，得適用于物權(quán)一、二、三級概念領域，但它們當須最終落腳適用于物權(quán)四級概念領域。因為物權(quán)一、二、三級概念皆是抽象化、體系化概念，唯物權(quán)四級概念是具體制度性概念。

據(jù)此，筆者認為，為調(diào)和學界對“物權(quán)法定定什么”的認識不一，宜將物權(quán)法定定什么的問題置于不同的視野下回答：從《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)法定的專屬條文來看，物權(quán)法定乃法定物權(quán)種類和物權(quán)內(nèi)容;從《物權(quán)法》的整體規(guī)定來看，物權(quán)法定除了法定物權(quán)種類和物權(quán)內(nèi)容之外，還要法定物權(quán)公示方式和物權(quán)公示效力。也可以說，物權(quán)法定有狹義物權(quán)法定和廣義物權(quán)法定之說。筆者關(guān)于物權(quán)法定的主張，當是廣義物權(quán)法定說，即物權(quán)法定，法定物權(quán)的種類、內(nèi)容，法定物權(quán)的公示方式和公示效力。此所謂廣義，尚有概括意義韻味：從一級物權(quán)概念層面而言，當包括上述四個方面的法定;從物權(quán)次級概念層面而言，其法定內(nèi)容不一、并非在上述四個方面都全部法定，應有所變通。此留待后文詳論。

（二）物權(quán)法定，何須法定？

物權(quán)緣何須要法定，法學著述汗牛充棟。此舉代表兩例：有學者認為，物權(quán)法定的立法理由大體有三：一是物權(quán)具有排他性，是民事權(quán)利中效力最強的權(quán)利，因此必須是社會公認的權(quán)利而不是當事人私自約定的權(quán)利;二是財產(chǎn)支配關(guān)系是一個社會存在和發(fā)展的基礎，由于各國的政治制度、經(jīng)濟制度等有所差異，各國對物權(quán)的類型、內(nèi)容以及取得方式的規(guī)定當然會有不同，采納物權(quán)法定原則，只認可和保護本國法律規(guī)定的物權(quán)，是各國立法發(fā)展的必要要求;三是物權(quán)是人們交易、交換的前提和結(jié)果，因此各種物權(quán)的內(nèi)容的含義，在一國法律領域內(nèi)必須統(tǒng)一。另有學者認為，物權(quán)法定之所以存在，理由有三：一是確保物權(quán)之特定，建立物權(quán)體系;二是整理舊物權(quán)，以防封建制物權(quán)之復活;三是便于物權(quán)之共識，確保交易之安全與迅速。。兩相比較，所述主張差異不大且皆在情理之中：要么是緣于物權(quán)之特性并交易之安全，要么是緣于物權(quán)在特定時空下的社會需求和法定效果。筆者在基本贊同上述主張的同時，亦頗感上述學說因缺乏應有的邏輯推理而說服力不足。對于物權(quán)緣何須要法定，筆者認為，物權(quán)法是關(guān)于物權(quán)歸屬之靜態(tài)規(guī)范法和物權(quán)交易之動態(tài)規(guī)范法之和，物權(quán)法定原則應當來之于并適之于上述兩套法規(guī)范。由此，筆者進一步認為，物權(quán)之所以須要法定，應當是緣起于物權(quán)歸屬之靜態(tài)安全和物權(quán)交易之動態(tài)安全的法律訴求。只有能夠確保物權(quán)歸屬之靜態(tài)安全和物權(quán)交易之動態(tài)安全的物權(quán)法律制度，才是我們所需要的物權(quán)法律制度。作為物權(quán)法構(gòu)造重要基柱的物權(quán)法定原則，應當服從和服務于上述物權(quán)法意旨。

1.何須物權(quán)法定原則：物權(quán)歸屬之靜態(tài)安全的需要

物權(quán)法首先當是物權(quán)歸屬之法，物權(quán)有對特定物的用益價值和交換價值的直接支配屬性和排他屬性。所有權(quán)系對標的物之用益價值和交換價值的全面支配和全面排除他人干涉的權(quán)利，用益物權(quán)和擔保物權(quán)是對物之或用益價值或交換價值的支配。到目前為止的人類文明社會里，物資供給與物資需求之間的矛盾一直呈現(xiàn)出供不應求的緊張狀態(tài)。為維系生存以及為了更好生存，人類對生活物資須據(jù)為己有，為實力支配，以滿足填腹充饑、遮體避寒、居住耕作之生存和發(fā)展需要。于是，此為“我之物”，惟有“我方能自由用益，他人不得侵犯，否則得加以排除”成為法制必需。由此可知，所有權(quán)不僅系隨社會之發(fā)展而興起，在權(quán)利發(fā)展史上可謂系最早之產(chǎn)物，且為實現(xiàn)個人對自己之物得自由用益，對他人之侵害得加以排除之技能而發(fā)生。易言之，所有權(quán)之社會作用乃在于保護所有權(quán)人對物之支配關(guān)系，且此種靜態(tài)支配關(guān)系在時間上具有永續(xù)性。在自給自足的社會生活中，所有權(quán)著重在個人對標的物之直接支配，以享受其利益，此即為“所有”;在分工合作之社會生活中，所有權(quán)系以商品之交換為其特質(zhì)，然為使商品交換得以順利進行，對于特定商品亦有直接支配也就是“所有”之必要，此類所有觀念，經(jīng)法律之承認即為所有權(quán)之故。所有權(quán)人基于對物的用益價值和交換價值的全面支配地位，除了得享用所有權(quán)和處分所有權(quán)之外，所有權(quán)人還可得將標的物之一定期限內(nèi)的用益價值設供他人享用以收取對價，此種僅以支配標的物一定期限內(nèi)用益價值為限的支配權(quán)利獨立成為物權(quán)時，即系以建設用地使用權(quán)為代表之用益物權(quán);所有權(quán)人亦可得將標的物交換價值為限之支配權(quán)利設供他人享有，以獲取信用，此種僅以支配標的物之交換價值為限的支配權(quán)利獨立成為物權(quán)時，即是以抵押權(quán)為典型之擔保物權(quán)。由此所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)之二級物權(quán)概念體系，共同構(gòu)成一級物權(quán)法律制度。可見，物權(quán)制度系在對物直接支配之基本典型即所有權(quán)之上，隨著社會生活需要和經(jīng)濟發(fā)展，又孕育成型內(nèi)容并種類不同的對物之支配形態(tài)，以濟用各種社會需要。

對所有權(quán)概念所標示的對標的物的“所有”，人們身臨其境、十分熟知。所有權(quán)的“所有”，是一種對物的用益價值和交換價值的全面支配和全面排他權(quán)利。也可以這樣認為，對物的用益價值的一定期限內(nèi)的支配和排他權(quán)利內(nèi)容，對物的交換價值附條件的支配和排他權(quán)利內(nèi)容，也都是權(quán)利人對物的部分價值的“所有”：所有權(quán)是對物的全部價值的“所有”，用益物權(quán)是對物的有期限用益價值的“所有”，擔保物權(quán)是對物（物權(quán)）的交換價值附條件“所有”。對物之價值歸屬性“所有”的法律地位，是這些權(quán)利的共同特點，其不同點則在于“所有”的內(nèi)容不一樣。也可以說是所有的“量”的方面不一樣，所有的“質(zhì)”的方面是一樣的。正是基于這些權(quán)利在質(zhì)的方面的共同特點，“物權(quán)”一詞在表達著“所有”這一共同點，“物權(quán)”一詞的前綴如“所有”（物）權(quán)、“用益”物權(quán)、“擔?！蔽餀?quán)，在表述著這些“物權(quán)”之間的內(nèi)容差異。這些物權(quán)概念經(jīng)法定化之后，以種類名稱概念極簡符號的方式，向社會傳達著這些物權(quán)概念背后經(jīng)法定型化的權(quán)利內(nèi)容。再加之這些不同的物權(quán)因物權(quán)種類的不同以及物權(quán)標的不同等，法律對其公示方式究是登記公示方式，還是占有公示方式，以及各種公示方式的效力等，均作出了一一對應的法律規(guī)定。此即為物權(quán)法定原則。質(zhì)言之，各種物權(quán)的內(nèi)容，與各種物權(quán)內(nèi)容相對應的各種物權(quán)的名稱，以及與各種物權(quán)一一對應的物權(quán)的公示方式和公示效力等，均須由法律規(guī)定，當事人不得自由約定。由此，法律以其公開性、權(quán)威性、統(tǒng)一性，為權(quán)利人和權(quán)利人之外的其他人，劃定了因物的存在所產(chǎn)生的用益價值和交換價值歸屬，以及因此形成的不同法律主體之間的行為邊界：物權(quán)人對其物在物權(quán)概念稱謂所涵指的權(quán)利內(nèi)容范圍內(nèi)有自由使用和處分的權(quán)利，完全物權(quán)人即所有權(quán)人需依照約定尊重用益物權(quán)人、擔保物權(quán)人對物的用益和處分等的自由;其他人可以不知道此物之利益在多大范圍和程度上歸屬于誰，但其應該知道“此物不屬于我，我有不侵犯義務”。以此“不侵犯義務”的履行來共同維護物權(quán)人的利益。也就是說，根據(jù)物權(quán)內(nèi)容的不同，法律為不同內(nèi)容的物權(quán)類取了不同的名稱，并對不同的物權(quán)實施不同的法定公示方式，以及安排了不同的公示效力。反過來，社會公眾借助于物權(quán)之法定公示方式、法定名稱來確認不同的物權(quán)內(nèi)容，并按照法定物權(quán)內(nèi)容劃定各自的行為邊界。終此，因物權(quán)的存在而產(chǎn)生的物權(quán)歸屬之靜態(tài)安全，憑因物權(quán)內(nèi)容的法定化、物權(quán)法定內(nèi)容的名稱化，以及物權(quán)歸屬的外觀化而得以塑成。

總之，物權(quán)法定原則所包含的物權(quán)內(nèi)容、種類法定，物權(quán)公示方式和公示效力法定，為各種物權(quán)劃定了穩(wěn)定的權(quán)利邊界，并以此權(quán)利邊界劃定或限制相關(guān)人的行為范圍。物權(quán)邊界范圍內(nèi)的人，可以在法律允許的范圍內(nèi)“為所欲為”;物權(quán)邊界范圍外的人，則不得以自己的行為破壞物權(quán)人受到法律保護的“為所欲為”自由。以此，物權(quán)歸屬之靜態(tài)安全得以實現(xiàn)。

2.何須物權(quán)法定原則：物權(quán)交易之動態(tài)安全的需要

如果允許物權(quán)自由，則物權(quán)的內(nèi)容、種類、公示方式和公示效力就會因人而異、千姿百態(tài)。各種各樣的物權(quán)的質(zhì)是什么？量又是什么？各種物權(quán)市場交易的價格與物權(quán)的價值如何確定？以什么樣的方式來推定物權(quán)的存在和歸屬等？交易相對人因處于信息不對稱一方，要確定與所支付的價金等值的物權(quán)的質(zhì)與量，以及要確定物權(quán)的歸屬等，則需要花費大量的資訊調(diào)查費用。這些資訊調(diào)查費用之高足以抑制交易的有效進行。形象一點說就是，物權(quán)法定就是把交易中的物權(quán)以物權(quán)法的方式，形塑成如同商品一樣的“標準件”。有關(guān)這一“標準件”名稱之下作為交易對象的物權(quán)的“質(zhì)和量”，全部交由物權(quán)法規(guī)定并以物權(quán)法方式公開，當事人不得自由約定。如作為用益物權(quán)類型之一的“建設用地使用權(quán)”，這一概念形塑的“標準件”的“質(zhì)和量”就是建設用地使用權(quán)人依法對國有土地在一定期限內(nèi)享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施，有權(quán)處分該建設用地使用權(quán)。盡管其在量方面有“期限”長短，但其在質(zhì)方面的“占有、使用、收益和處分的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施”等，法律有明確具體規(guī)定。只要當事人“叫賣”的是“建設用地使用權(quán)”這一法定“標準件”，則“建設用地使用權(quán)”名下的上述質(zhì)和量尤其是質(zhì)的方面，就由物權(quán)法確定清楚了。既如此，交易相對人則無需再就交易對象的質(zhì)和量的確定投入精力：物權(quán)法明文宣示，所有的物權(quán)作為交易對象時，其質(zhì)與量是什么，只能以物權(quán)法中確定的物權(quán)名稱為準，當事人不能自由約定。當事人只要選擇一個物權(quán)名稱，該物權(quán)名稱下的作為交易對象的物權(quán)的質(zhì)與量即物權(quán)內(nèi)容，以及該物權(quán)的公示方式和公示效力等，都是法定的。當然，眾所周知：是各種物權(quán)的內(nèi)容決定了不同物權(quán)的概念名稱、公示方式和公示效力，而不是相反。

物權(quán)為滿足交易安全而須法定這一點，恰如商業(yè)交易中的工業(yè)產(chǎn)品。作為交易對象的工業(yè)產(chǎn)品，一般都被設計成“標準件”。以被交易的汽車為例，第一級概念“汽車”之下的“標準件”路徑就是，比如汽車品牌如“寶馬汽車”，“寶馬汽車”是下次于“汽車”的第二級概念，其第三級概念應是寶馬汽車的不同系列如寶馬x系列，第四級概念就是因?qū)汃Rx系列的配置不同而確立的不同名稱如寶馬x5，第五級概念如寶馬x5系列的不同款式如2017款3.0T自動xDrive35i典雅型。對應于寶馬汽車的第五級概念，就是法定的一款具體類型的汽車——作為物權(quán)法上的“物”，這一款汽車的配置如何？性能如何？性價比如何等？同一時空之下，一般不會因出售主體的不同而有差異。只要言明了是這一款型汽車，其質(zhì)與量都是統(tǒng)一的、同一的。這款汽車的質(zhì)與量不由得當事人自由約定，而由汽車廠家根據(jù)行業(yè)標準，產(chǎn)品定位等因素設計而生產(chǎn)。商業(yè)交易中的工業(yè)產(chǎn)品為何多被定型化銷售？因為定型化銷售不論是對于生產(chǎn)者、銷售者來說，還是對消費者來說，都是最經(jīng)濟有效的交易方式。盡管客觀上有小眾的個性化定制，但大眾定型化銷售是商業(yè)交易的主流。物權(quán)的法定化，與物權(quán)本身也是市場交易的客體休戚相關(guān)。作為市場交易的對象，若物權(quán)本身的質(zhì)與量任由私人塑定，則它終究是什么就不得不在每一次的交易中被個別認定。個別認定成本之高，造成交易行為非為事實不能，實足以令市場窒息而為法律不能。所以，物權(quán)法定是物權(quán)市場交易的基礎和要求，實為物權(quán)交易安全之所必需。

總之，物權(quán)法定原則所包含的物權(quán)內(nèi)容、種類法定，物權(quán)公示方式和公示效力法定，完成了物權(quán)作為交易對象的“標準件”煅塑。以此各類物權(quán)“標準件”煅塑，為人們提供了作為交易對象的各類物權(quán)本身之權(quán)利享有識別外觀和權(quán)利內(nèi)容確認代碼（即物權(quán)種類）。以此物權(quán)“標準件”煅塑，實現(xiàn)了物權(quán)交易相對人對交易安全的訴求。

三、物權(quán)法定之微觀求證

基于以上分析，可以確認物權(quán)法定的原因主要來自于物權(quán)歸屬之靜態(tài)安全和物權(quán)交易之動態(tài)安全的法制需求。筆者認為，所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)既是一種歸屬型物權(quán)，也是一種交易型物權(quán)，對歸屬安全和交易安全都有訴求，因而它們都需要法定。與此密切相關(guān)，因上述各二級物權(quán)類型在物權(quán)法律制度體系中的地位和社會作用不同，其對歸屬安全和交易安全的需求程度有異。正是對物權(quán)歸屬安全和物權(quán)交易安全的需求程度有異，決定了各種物權(quán)之法定程度的高低。如所有權(quán)，不僅是其本身，還是用益物權(quán)和擔保物權(quán)得以產(chǎn)生的母體。所以，法律對其內(nèi)容之確定性、類型之穩(wěn)定性和公示之外觀性，都有著較用益物權(quán)和擔保物權(quán)更高的要求，即所有權(quán)法定程度最高——所有權(quán)的內(nèi)容、種類、公示方式和公示效力都須要法定，且極少受時空變化影響;相比之下，用益物權(quán)的法定程度則次之，與所有權(quán)不同的是，用益物權(quán)因需而設，受時空變化影響較大。不同國家、地區(qū)的用益物權(quán)制度體系一般是不一樣的;同一國家、同一地區(qū)之不同時期的用益物權(quán)制度體系也是不一樣的。這一點就充分說明了這樣一個道理：用益物權(quán)之權(quán)利內(nèi)容因需而設，既具有特定時空下的相對穩(wěn)定性，也具有歷史長河下的永恒變動性。因而，用益物權(quán)既需要法定也需要緩和，以此方能滿足社會多方需求;擔保物權(quán)實質(zhì)是一種一定程度上對所有權(quán)、用益物權(quán)作為擔保標的之變價的在受擔保債權(quán)數(shù)額內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)。因擔保物權(quán)變價交易的對象——所有權(quán)、用益物權(quán)是法定的，法律若在此基礎上對擔保物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容施以法定，則擔保物權(quán)就會因其權(quán)利內(nèi)容的單一性，而使得其種類之別完全失卻了意義。當然，不論是用益物權(quán)還是擔保物權(quán)，其公示方式和公示效力則均須要法定。傳統(tǒng)物權(quán)法理論關(guān)于物權(quán)要不要法定、要不要緩和以及要不要自由的爭論，完全歸咎于理論過于籠統(tǒng)而喪失了說服能力。

在法律形式上，所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)具有相同的法律形式，即都是因為物的存在而產(chǎn)生的一個人與其他所有人之間的法律關(guān)系。但既然是不同種類的物權(quán)，在其不同名稱的背后，定有著因內(nèi)容等不同而導致的法制度體系效應。以形式邏輯之概括推理替代具體內(nèi)容之實質(zhì)分析，是造成當下物權(quán)法定原則各論調(diào)爭論不止、論而不清的根源。也就是說，物權(quán)法理論關(guān)于物權(quán)法定、物權(quán)緩和以及物權(quán)自由的不同主張，若將其置于物權(quán)一級概念之宏觀領域來貫徹、落實，則必是因其或在所有權(quán)領域，或在用益物權(quán)領域，或在擔保物權(quán)領域存在例外而不得釋解。因為，物權(quán)法定、物權(quán)緩和以及物權(quán)自由，它們本就是不能被適用于物權(quán)一級概念宏觀領域的理論。與此同時，它們也不能同時被置于物權(quán)次級概念的不同領域。從過去一直到現(xiàn)在，人們卻始終將它們同時置于同一物權(quán)次級概念領域。這造成了理論上的重大混亂，實踐上的深重漩渦。但如果將物權(quán)法定、物權(quán)緩和以及物權(quán)自由，分置適用于物權(quán)四級概念的不同領域，則上述各學說將因各得其所，而在立法、司法等方面顯露身手。因此，物權(quán)法定、物權(quán)緩和以及物權(quán)自由各學說，并非全對或全錯，其正確的表達方式應是各理論分別適用于物權(quán)概念的不同層級領域。長期以來，中國民法學界關(guān)于物權(quán)法定、物權(quán)緩和以及物權(quán)自由的各論調(diào)，因其被置于物權(quán)一級概念層級領域而均不得發(fā)揮作用;更堪不幸的是，各論調(diào)也同時被置于不該同在的物權(quán)概念次級領域，以致最后形成了各論調(diào)在物權(quán)同一次級領域互撕互毆、交織膠著的困局。這一狀況，堪為物權(quán)法定原則確立以來，延續(xù)至今的混亂風景。是時候分別取景、各自成像了——這恰是中國民法典編纂提出的要求。

（一）微觀求證一：所有權(quán)的物權(quán)法定是嚴格法定

此所謂所有權(quán)物權(quán)法定是嚴格法定，是指所有權(quán)的內(nèi)容、種類，所有權(quán)的公示方式和公示效力等四個方面都要法定，且此四個方面沒有所謂的緩和，更沒有所謂的自由。也就是說，所有權(quán)法定既沒有后文關(guān)于用益物權(quán)之內(nèi)容、種類法定基礎上的緩和說;更沒有之后擔保物權(quán)內(nèi)容、公示方式、公示效力法定基礎上的擔保物權(quán)種類自由說。對所有權(quán)之所以實施最嚴格的法定，與其在整個物權(quán)法律制度體系中所處的地位和其權(quán)利屬性密切相關(guān)。

就所有權(quán)在整個物權(quán)法律制度體系中所處的地位而言，所有權(quán)是用益物權(quán)法律制度和擔保物權(quán)法律制度的基礎和由來。將所有權(quán)中的用益價值切分出來，成立的獨立物權(quán)制度就是用益物權(quán)制度;將所有權(quán)的交換價值獨立出來，附條件地讓渡給債權(quán)人，在一定條件成就時賦予債權(quán)人對所有權(quán)等之交換價值的有限且優(yōu)先受償權(quán)，即為擔保物權(quán)制度。為了給不僅需要法定而且在法定的基礎上可以緩和的用益物權(quán)，以及種類可以自由的擔保物權(quán)一個穩(wěn)定的法制基礎，所有權(quán)制度不僅沒有如同用益物權(quán)和擔保物權(quán)那樣在次級領域中種類多元，而且也沒有如同它們那樣在法定基礎上還有了緩和以及自由的空間。兩相比較，所有權(quán)首先是一個種類單一甚至單調(diào)的物權(quán)類型。嚴格意義上講，所有權(quán)沒有再分類。以所有權(quán)與用益物權(quán)和擔保物權(quán)進行形式對比，也可以說“所有權(quán)只包括‘所有權(quán)一種物權(quán)類型”?！段餀?quán)法》關(guān)于所有權(quán)的分類，如基于物權(quán)主體的不同，有國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)之分;基于物權(quán)客體的不同，有不動產(chǎn)所有權(quán)和動產(chǎn)所有權(quán)之別;還有基于物權(quán)內(nèi)部構(gòu)造不同，有一般所有權(quán)和區(qū)分所有權(quán)之分。但若基于所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容來看，上述不同分類依據(jù)所形成的所有權(quán)類型，都沒有實質(zhì)的內(nèi)容區(qū)別。相對于用益物權(quán)和擔保物權(quán)而言，一般意義上的所有權(quán)，是指所有權(quán)人在法律限制的范圍內(nèi)，對于所有物為全面支配的物權(quán)。所有權(quán)其次又是一個一向嚴格法定的物權(quán)類型。就一般意義上稱之為所有權(quán)的物權(quán)類型而言，其內(nèi)容和種類，其公示方式和公示的效力，過往從來沒有，現(xiàn)在當然沒有，將來也不會有法定基礎上需要以及可以緩和乃至自由的可能。所有權(quán)之所以不需要緩和，是因為人們對所有權(quán)沒有新內(nèi)容、新類型的需要。假若新內(nèi)容、新類型的所有權(quán)得以出現(xiàn)，則必然連環(huán)式引起新類型所有權(quán)基礎上的新類型用益物權(quán)體系和新類型擔保物權(quán)相應體系。不論從制度成本還是社會成本考量，這都是不能承受的;所有權(quán)之所以更不能自由，與所有權(quán)是一個渾然一體的權(quán)利有關(guān)。所有權(quán)不像擔保物權(quán)那樣，擔保物權(quán)就像是一個立方體——從不同的角度觀察或以不同的法律關(guān)系模式思考，它就會有不同的名稱——雖然它的結(jié)構(gòu)本體（權(quán)利內(nèi)容）不會因此而發(fā)生改變。例如，對于附條件買賣而言，既可以從出賣人的角度觀察，稱之為所有權(quán)保留;也可以從買受人的角度觀察，稱之為抵押權(quán)設定。從而，前者是一個所有權(quán)法律關(guān)系的思考模式，后者則是一個抵押權(quán)法律關(guān)系的思考模式。在這一方面，所有權(quán)就與擔保物權(quán)有重大不同，所有權(quán)恰如同一個球體，無論你從哪一個角度觀察它，觀察的結(jié)果都是一樣的——它能且只能以一個名稱即“所有權(quán)”冠稱。所以，所有權(quán)因權(quán)利內(nèi)容的渾然一體而使得其名稱無需多樣或自由。

詳而言之，就所有權(quán)的嚴格法定來說，橫向比較，全世界各個國家的所有權(quán)，幾乎是一樣的——盡管在法律理論上有大陸法系所有權(quán)，有英美法系所有權(quán);也盡管大陸法系所有權(quán)在歷史上有羅馬法所有權(quán)，有日耳曼法所有權(quán)。但就上述各類所有權(quán)在今日之特質(zhì)而言，各法系、各國家的所有權(quán)沒有實質(zhì)區(qū)別。各所有權(quán)都是所有人在事實的以及法律的范圍內(nèi)，對所有物行使的最完全、最絕對、最自由的權(quán)利。就積極方面而言，所有人不僅在所有物上有為各種行為之權(quán)，而且也有不為行為之權(quán);就消極方面而言，所有權(quán)人則有禁止他人對所有物為任何行為之權(quán)。至于所有權(quán)的內(nèi)容，則認為有三：使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。所有權(quán)具有渾一性和完整性。由此出發(fā)，所有權(quán)遂被認為具有絕對性、排他性和永久性。所有權(quán)的這一屬性，使得同一時空下一物上不可能有兩個以上的所有權(quán)。首先，所有權(quán)是一項完全物權(quán)，是一種自物權(quán)，是所有人對所有物得以實施以占有為基礎的對物的用益和處分的自由。當所有權(quán)人對其所有的物實施以占有為基礎的用益和處分自由時，在空間向度上以及在時間維度上，其他人就不可能于同時空下再有同樣的實施以占有為基礎的用益和處分的自由。既然在時間上和空間上無法與他人分享，所有權(quán)就只能被獨一無二地享有和存在著。其次，就其效力而言，所有權(quán)是一個基于所有物的客觀存在而產(chǎn)生的各種對現(xiàn)有的以及可能的全部利益的支配。在所有權(quán)人與其他人之間，只能是所有權(quán)人得自由地“為所欲為”，其他人則只能是“不得作為”。此正反“兩為”編織起了所有權(quán)人獨立自由的私權(quán)王國。再次，所有權(quán)就其內(nèi)容所及范圍而言，物權(quán)法只能在物權(quán)二級概念項下設置一個所有權(quán)類型，即此二級概念之所有權(quán)。物權(quán)在所有權(quán)概念路徑上的延伸不同于用益物權(quán)和擔保物權(quán)，后兩者均有物權(quán)之三級、四級概念體系延伸。所有權(quán)概念不延伸的結(jié)局就是所有權(quán)類型的單一性、唯一性。理論一再證明且事實也不證自明的是，所有權(quán)概念項下只有一個所有權(quán)類型，此所有權(quán)在全世界各個法域幾無二致，即自物權(quán)和完全物權(quán)。對此所有權(quán)之內(nèi)容、概念、公示方式和公示效力，法律均不允許當事人自由約定，須按照國家的法律規(guī)定的方式享有、享用?？梢哉f，所有權(quán)的單一性、穩(wěn)定性，是用益物權(quán)和擔保物權(quán)的多樣性、開放性的基礎和前提。沒有前者的單一，就沒有后者的多樣;沒有前者的穩(wěn)定，就沒有后者的活躍。

在此，有必要數(shù)說幾個與所有權(quán)有關(guān)的特別所有權(quán)問題。一是所有權(quán)的法政策問題，即所有權(quán)在歷史發(fā)展進程中有絕對所有權(quán)和相對所有權(quán)之別。就問題的本質(zhì)而言，所有權(quán)在任何時代都不是不受限制的絕對權(quán)利，只不過是對其限制有“大而多”和“小而少”之別。因此，所謂所有權(quán)絕對，是近代民法以個人為本位的法權(quán)時代對所有權(quán)的“小而少”的限制;所謂的所有權(quán)相對，即現(xiàn)代民法以社會為本位的法權(quán)時代對所有權(quán)“大而多”的限制。但不論是何種程度的所有權(quán)限制，都沒有改變所有權(quán)的本質(zhì)屬性。恰如有學者所言：“所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展，可以說是現(xiàn)代社會的近代民法?，F(xiàn)代民法，是在近代民法的結(jié)構(gòu)基礎之上，對近代民法的原理、原則修正和發(fā)展的結(jié)果?！惫P者認為，法政策限制的所有權(quán)也是如此。二是建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題。教科書將“建筑物區(qū)分所有權(quán)”置于所有權(quán)篇章下討論，這說明建筑物區(qū)分所有權(quán)本質(zhì)上是一種所有權(quán)，但將其從一般所有權(quán)中獨立出來專門論述，又說明其不是一般意義上的所有權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)的特殊之處在于，建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體不同于一般意義上的物權(quán)客體。一般的物權(quán)客體是單體物，而建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體是一個單元物。作為單元物，既有物理構(gòu)造上的專有部分，又有共有部分。但不論是專有部分還是共有部分，都沒有超出所有權(quán)概念涵攝的范圍——只是區(qū)分所有權(quán)人不僅有一個專有物而且還有一個共有物，不僅享有一個專有所有權(quán)，而且還享有一個共有所有權(quán)。但不論是專有所有權(quán)還是共有所有權(quán)，都是一般意義上的所有權(quán)。三是分時度假所有權(quán)的問題。一般所有權(quán)是一個在時間上、空間上、內(nèi)容上的對物的全面支配權(quán)。而分時度假所有權(quán)則是在時間上把所有權(quán)分為幾個時間段。在某一時問段內(nèi)，分時所有權(quán)人對物有除了時問限制以外的其他方面的全面支配權(quán)。所以，分時度假所有權(quán)各個時間段合起來，就是一個無時間縫隙的完整所有權(quán)。反過來，分時度假所有權(quán)本身就成了分時所有權(quán)人對同一個所有權(quán)的按份共有，其按份共有份量是以時間為計量單位的。按份共有是對所有權(quán)量的分割而非質(zhì)的分割，這是學界共識。四是國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)問題。這種以主體不同為標準對所有權(quán)的分類，其實不是所有權(quán)本身的分類。因為不同主體所享有的所有權(quán)本身沒有差異。盡管其中國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)在中國現(xiàn)有法律制度中尚缺失某些方面的處分權(quán)，但這是法律政策的問題，而非是集體土地所有權(quán)本身的問題。因為，從法律制度來看，它們也是應該享有處分權(quán)的。而且，我們已經(jīng)看到了對集體土地所有權(quán)中的用益權(quán)能處分權(quán)的現(xiàn)實逐步承認。

（二）微觀求證二：用益物權(quán)的法定與緩和

所有權(quán)的嚴格法定，不僅是所有權(quán)制度本身的要求，也是在所有權(quán)基礎上設置多種定限物權(quán)如用益物權(quán)和擔保物權(quán)的要求。如果所有權(quán)本身多元化存在以及因地、因時、因人而異，則作為在所有權(quán)基礎上創(chuàng)設的用益物權(quán)制度和擔保物權(quán)制度也就無從確定和固定了。此真可謂“根基不牢，地動山搖”。與所有權(quán)是自物權(quán)和完全物權(quán)不同，用益物權(quán)是他物權(quán)和定限物權(quán)。用益物權(quán)是對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。自1804年《法國民法典》頒布以來，近代民法法典化國家，均規(guī)定了相應的用益物權(quán)制度。但各國依據(jù)對他人之物使用的方式以及使用的對象的不同，其用益物權(quán)的內(nèi)容和種類，在同一時期的不同的國家，以及在同一個國家的不同時期，都存在較大差異。這一點在中國制定物權(quán)法前后也表現(xiàn)得淋漓盡致：對于《物權(quán)法》應規(guī)定哪些用益物權(quán)始終存在爭論。如對于要不要在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)，爭議就很大;對要不要在《物權(quán)法》中保留中國傳統(tǒng)的典權(quán)制度，也有較大爭議;對于《物權(quán)法》中新出現(xiàn)的并立于建設用地使用權(quán)的宅基地使用權(quán)，也是其他國家用益物權(quán)制度中絕無僅有的?，F(xiàn)在，中國正在編纂民法典，對于未來中國民法典物權(quán)編中規(guī)定哪些用益物權(quán)類型，又開始了新的討論?？梢灶A見，未來中國民法典確立的用益物權(quán)制度與今日之用益物權(quán)制度肯定是不同的。

用益物權(quán)制度在不同國家、不同時期表現(xiàn)出的不盡相同，恰是在表述著一個道理：物權(quán)法定原則在適用于用益物權(quán)制度時，面對的恰是一個在自然屬性上因地、因時、因人而異的物權(quán)制度。因物的稀缺而產(chǎn)生的對他人之物的用益，在法律制度設計上有物權(quán)性用益和債權(quán)性用益。到底哪一些對他人之物的用益需要規(guī)設為物權(quán)性用益制度，以及根據(jù)用益內(nèi)容和對象的不同，設定哪一些類型的用益物權(quán)等，都不僅僅是一個法律問題，而是受到與其同時空下社會的、政治的、經(jīng)濟的、哲學的、文化的等多個方面的影響。也就是說，用益物權(quán)制度本身是一個因不同社會的不同需要而始終處于不斷發(fā)展和變化的制度體系，它也只有必須始終處于不斷發(fā)展變化之中，方能及時調(diào)整姿態(tài)以適應并滿足新時代的新需要。但用益物權(quán)這樣一個物權(quán)次級概念層面制度，卻一直被遮蔽夾裹在“物權(quán)”一級概念之下，且法律從來不加區(qū)分地一并適用物權(quán)法定原則，導致了物權(quán)法定原則的僵化與用益物權(quán)自身的活躍之間的緊張關(guān)系。

用益物權(quán)雖因其歸屬安全和交易安全的需要，而有了對其內(nèi)容、種類、公示方式和公示效力法定的需求。但在對用益物權(quán)實施法定原則的同時，也就注定了必須接受物權(quán)法定原則先天的不足即物權(quán)法定原則所天生具有的僵化。立法者通過對他人之物利用關(guān)系的內(nèi)容歸納，整理出用益物權(quán)類型體系。這種整理當是以立法者的認知能力為條件，對過往用益物權(quán)類型的篩選和對未來社會所需要的用益物權(quán)的前瞻預測進行安排的結(jié)果。對以往用益物權(quán)類型的篩選，有拋棄舊有的不符合今日社會理想的用益物權(quán)類型的期許;對未來用益物權(quán)類型的前瞻，有通過新的用益物權(quán)類型的設立，實現(xiàn)構(gòu)建法律制度新生活的渴望。但這些想法的實現(xiàn)，都是以立法者的認知能力為基礎和條件的。遺憾的是立法者不可能窮盡一切物的利用關(guān)系從而歸納出所有可予適用的用益物權(quán)類型。如果嚴格實施用益物權(quán)法定原則，勢必造成法定的因而也是僵化的用益物權(quán)制度與未來社會發(fā)展所需要的用益物權(quán)制度之間的脫節(jié)性矛盾。因為法律是穩(wěn)定的，而我們身處的社會則是不斷發(fā)展進步的。法律總是滯后于社會生活的需要，法律的穩(wěn)定性越強，滯后性就越突出。

用益物權(quán)盡管因?qū)ζ錃w屬安全和交易安全的需要而須法定，但用益物權(quán)制度體系也因其有不斷滿足社會發(fā)展需要的秉性，而同樣有在法定基礎上緩和的需要。用益物權(quán)在這一點上與所有權(quán)制度有重大差異。法律制度在規(guī)設用益物權(quán)法定原則的同時，也應該為使其得以不斷實現(xiàn)緩和鋪設管道。

（三）微觀求證三：擔保物權(quán)種類自由

擔保物權(quán)是指擔保物權(quán)人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)之變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依照《物權(quán)法》和其他法律的規(guī)定設立擔保物權(quán)。依照物權(quán)法定原則和物權(quán)法的具體規(guī)定，中國現(xiàn)有的擔保物權(quán)類型包括抵押權(quán)（不動產(chǎn)抵押權(quán)和動產(chǎn)抵押權(quán)）、質(zhì)權(quán)（動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）、留置權(quán)。盡管在《物權(quán)法》起草過程中，有草案力薦規(guī)設“讓與擔?！敝贫?，但因讓與擔保制度最終未能作為一種法定擔保物權(quán)類型規(guī)制在《物權(quán)法》中，所以，按照物權(quán)法定原則，讓與擔保在中國當下不屬于一種法定擔保物權(quán)類型。由此就引出一個問題，當人們在民商事法律行為中約定現(xiàn)有法律制度中不存在的法定擔保物權(quán)類型的時候，這個在現(xiàn)有法律制度中不存在的擔保物權(quán)類型的效力如何？譬如，有人約定了為償還借款而賣房的協(xié)議，此借款賣房協(xié)議有沒有擔保物權(quán)的效力？如果有擔保物權(quán)的效力，就是實施擔保物權(quán)類型自由;如果無擔保物權(quán)效力，就是實施擔保物權(quán)類型法定。

擔保物權(quán)類型有沒有法定的必要，也就是說擔保物權(quán)類型可不可以自由約定，實質(zhì)上會歸結(jié)為擔保物權(quán)屬性的問題。與所有權(quán)需要嚴格法定，用益物權(quán)需要法定亦需要緩和不同。擔保物權(quán)就其本質(zhì)屬性而言，實質(zhì)上不存在以類型法定確保其歸屬安全和交易安全的問題。此真可謂“皮之不存，毛將焉附”。以現(xiàn)有的擔保物權(quán)典型類型抵押權(quán)為例，抵押權(quán)是什么？究其實質(zhì)，今日所謂之抵押權(quán)，一般就是對不動產(chǎn)、動產(chǎn)所有權(quán)，對不動產(chǎn)用益物權(quán)等權(quán)利的附條件的讓與。這個“條件”就是在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的其他情形，擔保物權(quán)人可以將受讓的包括所有權(quán)、用益物權(quán)等在內(nèi)的權(quán)利變價，并就此變價在受擔保債權(quán)數(shù)額限度內(nèi)優(yōu)先受償。作為定限物權(quán)的抵押權(quán)，其所謂的“定限”，一是指支配內(nèi)容僅定限于擔保物所有權(quán)、用益物權(quán)的交換價值;二是指其支配數(shù)額定限于受擔保債權(quán)數(shù)額。易言之，抵押權(quán)就是對所有權(quán)、用益物權(quán)之附條件的變價的有限的支配權(quán)。抵押權(quán)既然實質(zhì)上是附條件的對所有權(quán)、用益物權(quán)的變價的有限的支配權(quán)，在條件成就時就是對所有權(quán)、用益物權(quán)變價的有限且優(yōu)先受償權(quán)。在確立了抵押權(quán)的本質(zhì)屬性后，我們再看看抵押權(quán)與另一個典型擔保物權(quán)類型即“動產(chǎn)質(zhì)權(quán)”之間有沒有實質(zhì)性區(qū)別？

抵押權(quán)這個法定的物權(quán)概念，經(jīng)歷了三次大的法史變革：近代民法典中的抵押權(quán)，狹指不動產(chǎn)抵押權(quán)，以《中華民國民法典》為例。不動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之間的區(qū)別是明顯的：抵押權(quán)專指不動產(chǎn)抵押權(quán)，以登記為其公示方式;動產(chǎn)質(zhì)權(quán)專指動產(chǎn)上的擔保物權(quán)，以占有為其公示方式。其后，抵押權(quán)發(fā)展到不動產(chǎn)與有限動產(chǎn)的抵押權(quán)，以《中華人民共和國擔保法》（簡稱《擔保法》）為范本。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，法律允許抵押的動產(chǎn)上設定動產(chǎn)抵押權(quán)。到了《物權(quán)法》時代，抵押權(quán)概念就發(fā)展到不動產(chǎn)與極限動產(chǎn)抵押權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)不禁止的財產(chǎn)都可以抵押。當法不禁止的財產(chǎn)都可以抵押時，就衍生出一個問題：包括動產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)上的擔保物權(quán)，何謂動產(chǎn)抵押權(quán)，何謂動產(chǎn)質(zhì)權(quán)？原先不動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的分類標準——以擔保物的不動產(chǎn)、動產(chǎn)為分類標準，在這里不起作用了。對這一問題的追問，得出了擔保物權(quán)公示方式不同，即動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為其公示方式，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以占有為其公示方式，以此作為二者區(qū)分的依據(jù)。如上所述，物權(quán)包括擔保物權(quán)的公示方式，雖是物權(quán)包括擔保物權(quán)的法定內(nèi)容，但物權(quán)包括擔保物權(quán)法定的基礎不是來自于物權(quán)的公示方式，而是來自于物權(quán)的內(nèi)容。動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的內(nèi)容則無異，都是對動產(chǎn)所有權(quán)變價的有限且優(yōu)先受償權(quán)。如果再以其公示方式的不同而別類法定、分制別規(guī)，顯無必要。也就是說，在《物權(quán)法》規(guī)定有“法律、行政法規(guī)不禁止抵押的財產(chǎn)”都可以抵押的法制條件下，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，甚至權(quán)利質(zhì)權(quán)，都是可以借助于可抵押財產(chǎn)范圍的擴大而被吸收內(nèi)置于動產(chǎn)抵押權(quán)概念之中的，僅在公示方式層面有所區(qū)別，即“動產(chǎn)擔保物權(quán)”（抵押權(quán)吸收動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之后動產(chǎn)上的擔保物權(quán)抽象概念）的公示方式多元化——登記公示、占有公示以及控制公示等。動產(chǎn)抵押權(quán)概念對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的吸收內(nèi)化，表征的恰是在“動產(chǎn)擔保物權(quán)”概念項下的動產(chǎn)擔保物權(quán)再分類的意義蕩然不在。何以如此？原因在于：不論是動產(chǎn)抵押權(quán)，還是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，抑或是權(quán)利質(zhì)權(quán)，這些擔保物權(quán)無一不是對動產(chǎn)擔保物之所有權(quán)或其他權(quán)利之附條件變價的有限且優(yōu)先受償權(quán)。至于站在什么角度，依據(jù)什么關(guān)系模式，為其取個什么名稱，都不能改變其作為擔保物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。在真正決定一類擔保物權(quán)與另一類擔保物權(quán)區(qū)別開來的擔保物權(quán)的內(nèi)容方面，在動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之間，沒有區(qū)別。它們都是對擔保物所有權(quán)或其他權(quán)利的附條件變價之有限且優(yōu)先受償權(quán)。

再進一步分析，像讓與擔保、所有權(quán)保留、融資租賃等非典型擔保物權(quán)類型，都屬于法無規(guī)定的擔保物權(quán)類型，它們終究算不算是有效的擔保物權(quán)？筆者認為，這取決于這些名稱各異的非典型擔保物權(quán)類型能不能在實質(zhì)上轉(zhuǎn)換成現(xiàn)有的動產(chǎn)抵押權(quán)制度。如果能在實質(zhì)上轉(zhuǎn)換成動產(chǎn)抵押權(quán)制度，那就是對一種名為動產(chǎn)抵押權(quán)的擔保物權(quán)類型的不同視角、不同關(guān)系模式的別稱。首先看讓與擔保，讓與擔保作為一種擔保物權(quán)類型，歷史悠久。最早的擔保物權(quán)類型就是讓與擔保。后來，由于民法的法典化和物權(quán)包括擔保物權(quán)類型的法定化，在民事立法整理舊有物權(quán)類型時，把“讓與擔保”排擠出了民法典。由此，讓與擔保就在法學理論上變成了所謂的非典型擔保物權(quán)。在《物權(quán)法》制定過程中，有專家草案曾經(jīng)把讓與擔保作為一種法定的擔保物權(quán)類型專章規(guī)制。但后來通過的《物權(quán)法》并沒有采納這一立法建議。學界對這一結(jié)局的普遍解讀是，在《物權(quán)法》規(guī)定了法不禁止的財產(chǎn)都可以抵押的情況下，對讓與擔保另名別類予以專章規(guī)制的意義不復存在。這一解讀來自于讓與擔保產(chǎn)生的機理：民法法典化以及物權(quán)法定化，使得擔保物權(quán)的類型和內(nèi)容被法律固定，于不動產(chǎn)上設立的擔保物權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)，于動產(chǎn)上設立的擔保物權(quán)即動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。于此，立法就沒有規(guī)設一種動產(chǎn)不移轉(zhuǎn)占有的擔保物權(quán)。但始料不及的是，后來的經(jīng)濟社會發(fā)展卻亟需動產(chǎn)不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)擔保物權(quán)。于是乎，在法典之外和物權(quán)法定的夾縫里，讓與擔保小心翼翼地嘗試前行，并逐步為法學學說和司法判例所認可，遂終成一種所謂的非典型動產(chǎn)擔保物權(quán)類型。但現(xiàn)在的情況是，《物權(quán)法》關(guān)于抵押權(quán)的概念外延擴展到了法律、行政法規(guī)不禁止抵押權(quán)的財產(chǎn)都可以抵押的境地，原先讓與擔保產(chǎn)生和存在的法制環(huán)境已不存在，故此“讓與擔?！睕]有了另名別類專章規(guī)制的必要了。這就是《物權(quán)法》最終沒有規(guī)設讓與擔保的原因。當然，讓與擔保沒有被立法采納也可用以說明以下主張：讓與擔保的實質(zhì)就是一種附條件的所有權(quán)變價權(quán)的讓與，而且這種讓與非是目的性讓與，而是手段性讓與，即在債務人到期不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)條件時，憑依受讓人對受讓物的所有權(quán)人之地位，對受讓物之所有權(quán)變價并就變價在債權(quán)數(shù)額限度內(nèi)優(yōu)先受償。質(zhì)言之，取名為讓與擔保的擔保物權(quán)在實質(zhì)上就是抵押權(quán)。于此，所謂的讓與擔保就是抵押權(quán)的別名。

關(guān)于所有權(quán)保留和融資租賃，這些另名別稱的所謂非典型擔保物權(quán)，是不是就是抵押權(quán)的另名？如果是，則其完全可以融入抵押權(quán)概念范疇。與讓與擔保一樣，債權(quán)人保留對出售物的所有權(quán)，其目的不在于所有權(quán)本身，而在于以此確保債權(quán)的實現(xiàn)，即保留的所有權(quán)僅具有手段所有權(quán)意義?！睹绹y(tǒng)一商法典》第九編第9-202條規(guī)定了“擔保物之所有權(quán)歸屬無關(guān)本質(zhì)”的規(guī)定：“擔保物之所有權(quán)無論屬于擔保權(quán)人或債務人，本篇關(guān)于權(quán)利、義務及救濟的規(guī)定，均可適用之。”《美國統(tǒng)一商法典》第九編關(guān)于擔保交易當事人間及其與第三人間之權(quán)利與義務，均未提及擔保物所有權(quán)之所屬。換言之，無論擔保物之所有權(quán)，系由擔保債權(quán)人（出售人）保留或由債務人零費用取得后反過來作為抵押物抵押給債權(quán)人（出售人），或?qū)⑵滢D(zhuǎn)讓與債權(quán)人或向債權(quán)人設定質(zhì)權(quán)以擔保其購買價金，但凡因此而生之擔保物權(quán)，均無不同。從《美國統(tǒng)一商法典》第九編的該條規(guī)定及其解釋來看，美國法學界認為，無論是所有權(quán)保留、融資租賃，抑或是抵押權(quán)、讓與擔保以及質(zhì)權(quán)等，不論其采取了什么樣的擔保物權(quán)形式以及所有權(quán)在誰的手里，其都是創(chuàng)設了擔保債權(quán)實現(xiàn)的擔保物權(quán)。第九編即“動產(chǎn)擔保交易法”關(guān)于權(quán)利、義務和救濟的規(guī)定，都不加區(qū)別地予以適用。也就是說，他們認為，所有權(quán)保留、融資租賃、讓與擔保等皆為抵押權(quán)的變形。出售人作為債權(quán)人為擔保債權(quán)的實現(xiàn)而保留出售物的所有權(quán)，其目的是以該所有權(quán)之保留并在條件成就時變價，以該變價在受擔保債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)的優(yōu)先受償而擔保債權(quán)的實現(xiàn)。既如此，所有權(quán)保留則與抵押權(quán)無異，所有權(quán)保留實為抵押權(quán)的別名——出售人與買受人也可以這樣約定：買受人分文未出即可獲得出售物的所有權(quán)，然后再把此買受人的所有物抵押給出售人。由此，出售人獲得對出售物的抵押權(quán)。此抵押權(quán)行使的結(jié)果等同于所有權(quán)保留。

但不可否認的是，所有權(quán)保留與一般抵押權(quán)之間確有一些區(qū)別。首先，在多數(shù)國家，對有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的形式要求和實質(zhì)要求，通常比設定擔保物權(quán)的要求寬松——通常不要求公示因而費用低。其次，在強制執(zhí)行時和擔保人破產(chǎn)時，債權(quán)人作為所有權(quán)人的法律地位要比作為擔保權(quán)人更有利，如果所有人的資產(chǎn)雖由設保人占有但經(jīng)確定屬于債權(quán)人所有即不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)時，情況更是如此;相反，設保人的資產(chǎn)只設有擔保權(quán)的，這些資產(chǎn)一般被視為設保人破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分。再次，保留所有權(quán)安排也有某些不利之處，買受人及其債權(quán)人的地位削弱，并且由于未經(jīng)過公示，第三人必須依賴買受人的陳述或耗費時間和費用從其他渠道收集設有所有權(quán)保留的信息。最后，保留所有權(quán)安排可能妨礙或者至少不利于買受人適用已購置的資產(chǎn)向另一個債權(quán)人提供二級擔保權(quán)。從經(jīng)濟上講，保留所有權(quán)安排所提供的擔保物權(quán)特別符合從出賣人處獲得信貸的需要。在許多國家，此類通常由供應商提供的信貸被廣泛用來取代一般的銀行融資，并且因中小型有形資產(chǎn)供應商對經(jīng)濟的重要作用而獲得優(yōu)惠地位。對于這樣一種交易方式，銀行也更經(jīng)常地提供購置款融資，并因此形成了一些慣例，使其能夠利用保留所有權(quán)機制。例如，出賣人可先將有形資產(chǎn)賣給銀行而獲得現(xiàn)金，銀行繼而按照保留所有權(quán)制度安排后續(xù)將資產(chǎn)轉(zhuǎn)賣給買受人?；蛘咿D(zhuǎn)換成另一種法律結(jié)構(gòu)形式即買受人先用借貸的現(xiàn)金支付給出賣人，再將購買獲得的出售物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行作為貸款的擔保。在一些國家的擔保物權(quán)制度中，這種信貸來源及其所附的特定擔保常常得到一種超級的特權(quán)，具體表現(xiàn)為這種擔保的優(yōu)先受償權(quán)高于同一有形資產(chǎn)上與之相競爭的其他擔保物權(quán)，但這不是沒有額外條件的。

一種替代保留所有權(quán)（分期付款買賣）安排但具有同樣法律效果的機制是融資租賃，即將租賃合同與承租人以名義價格購買租賃資產(chǎn)的選擇權(quán)相結(jié)合。在這一制度安排中，通常只有在承租人已經(jīng)通過分期付款支付了大部分名義購買價款之后，才得以行使購買選擇權(quán)。在某些情況下，如果租賃期等同于租賃設備的使用壽命，即使沒有在合同中安排購買選擇權(quán)，也等同于保留所有權(quán)安排。這些變通辦法都是為了使借款人能夠為購置設備或庫存品融資。所以，在一些現(xiàn)代擔保物權(quán)制度國家的法律制度中，“出售”這一術(shù)語包含“租賃”這一術(shù)語，“出賣人”這一術(shù)語包含“出租人”這一術(shù)語，“買受人”這一術(shù)語包含“承租人”這一術(shù)語。所以，融資租賃如同所有權(quán)保留制度一樣，也可被認定為抵押權(quán)制度的變形。因為這些制度安排的法律內(nèi)容完全一致，即對動產(chǎn)所有權(quán)的附條件變價并在未受清償債權(quán)數(shù)額限度內(nèi)對此變價金額的優(yōu)先受償權(quán)，盡管其使用的概念在未經(jīng)法律編纂之前是如此自然叢生。

綜上，筆者認為，不論是現(xiàn)有民事立法中已經(jīng)規(guī)定的所謂典型擔保物權(quán)類型，如不動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等，還是現(xiàn)有民事立法中未經(jīng)規(guī)定的擔保物權(quán)類型，即所謂的非典型擔保物權(quán)如讓與擔保、保留所有權(quán)和融資租賃等，這些名稱各異的擔保物權(quán)類型的內(nèi)容毫無二致，它們都是對擔保物之或所有權(quán)、或用益物權(quán)或其他權(quán)利的附條件的變價處分權(quán)，以及對處分所得價金在未受清償債權(quán)數(shù)額內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)。所以，擔保物權(quán)的實質(zhì)，是一個對擔保物之或所有權(quán)、或用益物權(quán)或其他權(quán)利等交換價值的變價處分權(quán)，以及有限且優(yōu)先受償權(quán)。而對擔保物的所有權(quán)、用益物權(quán)等而言，其種類、內(nèi)容、公示方式和公示效力等，都是在《物權(quán)法》等有關(guān)法律中以不允許當事人自由約定即法定的方式規(guī)定的。也就是說，在擔保物權(quán)的設定、存續(xù)、轉(zhuǎn)讓、處分、實現(xiàn)等過程中，當事人之間關(guān)于擔保物權(quán)標的的約定須要按照法律關(guān)于所有權(quán)、用益物權(quán)的法定來嚴格執(zhí)行，且其對擔保物權(quán)內(nèi)容的約定也不得超越法律關(guān)于何為擔保物權(quán)的規(guī)定，即對變價的有限且優(yōu)先受償權(quán)。除此之外，當事人關(guān)于擔保物權(quán)類型的約定或者稱謂，因無關(guān)乎問題的內(nèi)容本質(zhì)，不會因擔保物權(quán)種類名稱的不同而有所謂不同內(nèi)容的擔保物權(quán)。所以，擔保物權(quán)被稱為什么無關(guān)緊要。擔保物權(quán)的法定，究其應有的本意是：擔保物權(quán)的內(nèi)容、公示方式和公式效力法定，擔保物權(quán)的種類名稱可以自由。

在此基礎上，筆者進而認為，中國現(xiàn)有的擔保物權(quán)體系可以在未來的民法典編纂中被改造成如下體系：不動產(chǎn)擔保物權(quán)與動產(chǎn)擔保物權(quán)。不動產(chǎn)擔保物權(quán)這一概念，可以涵蓋如不動產(chǎn)抵押權(quán)、不動產(chǎn)融資租賃、不動產(chǎn)借款假賣等，以及將有的基于不同視角和不同關(guān)系模式下的不動產(chǎn)擔保物權(quán)稱謂;動產(chǎn)擔保物權(quán)這一概念，可以涵蓋現(xiàn)有的動產(chǎn)擔保權(quán)如動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、讓與擔保、保留所有權(quán)、融資租賃等，以及可能將有的基于不同視角以及不同關(guān)系模式的動產(chǎn)擔保物權(quán)稱謂。既如此，未來司法審判中判斷當事人之間的約定創(chuàng)設的是不是一個擔保物權(quán)，主要不是看其使用了什么樣的概念名稱，以及是否使用了所謂法定的擔保物權(quán)種類名稱，而是應著重看當事人之間的意思表示，看其真意是不是創(chuàng)設了擔保債權(quán)實現(xiàn)的對擔保物所有權(quán)、用益物權(quán)之變價的有限且優(yōu)先受償權(quán)。若是，其使用了什么樣的概念稱謂就不再是問題的本質(zhì)。至此，則可以判定此協(xié)議創(chuàng)設了擔保物權(quán)。對擔保物權(quán)此二級概念下的四級概念擔保物權(quán)類型的取消，正是擔保物權(quán)自由的法制表達。既如此，現(xiàn)有多元化的動產(chǎn)擔保物權(quán)體系，就會變成一元化的動產(chǎn)擔保物權(quán)體系。

當然，判斷一個約定是不是在創(chuàng)設擔保物權(quán)，除了前述探尋當事人的真意之外，還可以檢視當事人是不是辦理了擔保物權(quán)登記手續(xù)。在實施動產(chǎn)擔保物權(quán)統(tǒng)一電子登記的國家，盡管幾乎所有的國家都采行了動產(chǎn)擔保物設立的公示對抗主義，即擔保物權(quán)的創(chuàng)設不須經(jīng)登記，但如果當事人在動產(chǎn)擔保物權(quán)登記系統(tǒng)登記其創(chuàng)設的某一項權(quán)利，則表明其是在創(chuàng)設一項動產(chǎn)擔保物權(quán)而非其他，如動產(chǎn)融資租賃，雖其名為租賃，但其實質(zhì)是在創(chuàng)設一項動產(chǎn)擔保物權(quán)——其真意是為出租人創(chuàng)設一項以保留所有權(quán)為形式的動產(chǎn)擔保物權(quán)。再如對于“借款賣房”而言，與目的性房產(chǎn)買賣不同，此所謂“賣房”實為手段性賣房，真意在于以此房屋所有權(quán)的附條件讓與，擔保借款債務的履行。如果當事人執(zhí)意登記為目的性房產(chǎn)買賣，則需要繳納各種產(chǎn)權(quán)變更稅費;如當事人表明的是登記為一項不動產(chǎn)擔保物權(quán)，則無需繳納產(chǎn)權(quán)變更稅費。

四、結(jié)語

物權(quán)是一個高度抽象的法律概念，如果將其定位為物權(quán)一級概念，則物權(quán)有下位二級概念如所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)概念等;次下位三級物權(quán)概念如土地用益物權(quán)和動產(chǎn)擔保物權(quán)等，以及再下位四級物權(quán)概念如建設用地使用權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)等。傳統(tǒng)物權(quán)法定原則、物權(quán)法定原則緩和理論和物權(quán)自由學說等，都是在物權(quán)一級概念層面的宏大敘事，因而難免失于寬泛、言無著處。物權(quán)法定原則，是關(guān)于物權(quán)法立法、司法的根本性指導原則。物權(quán)法定原則的確立，緣起于物權(quán)本身歸屬安全和交易安全的制度需求，且物權(quán)歸屬安全和交易安全制度需求程度的大小，決定著物權(quán)法定原則適用強度的高低。所有權(quán)制度是整個物權(quán)法律制度的基礎與核心，是其他物權(quán)法律制度如用益物權(quán)法律制度和擔保物權(quán)法律制度建立的基礎和前提。所有權(quán)制度的法定，不僅關(guān)系到其自身的歸屬安全和交易安全，也關(guān)系到建立在所有權(quán)制度基礎上的其他定限物權(quán)制度，包括用益物權(quán)和擔保物權(quán)制度自身的歸屬安全和交易安全。故此，所有權(quán)制度的法定是嚴格法定，沒有法定基礎上再予緩和乃至自由的需要和必要。

用益物權(quán)制度本就是根據(jù)社會需要而對所有權(quán)權(quán)能的分解和析出，且根據(jù)所需用益的經(jīng)濟領域不同而予類別化，如在他人土地上建造建筑物、構(gòu)筑物者命名為“建設用地使用權(quán)”;在他人土地上為農(nóng)業(yè)耕作者命名為“土地承包經(jīng)營權(quán)”等。經(jīng)濟需要作為一種經(jīng)濟社會現(xiàn)象，在不同時期、不同地域、不同人群中是不一樣的。所以，用益物權(quán)制度體系在不同國家和同一國家的不同時期，都表現(xiàn)出了顯著不同。這一點，在《物權(quán)法》制定前后，在未來民法典分則的編纂中，關(guān)于設置哪些用益物權(quán)類型的爭論，也可以窺見一斑。民法法典化以及物權(quán)法定化，使得法律中規(guī)定的用益物權(quán)類型僵化，用益物權(quán)本身所具有的適應社會需要的本性，又使得其需不斷革新自己方能適應社會發(fā)展需求。所以，用益物權(quán)在法定基礎上有予以緩和的必要。

擔保物權(quán)，是對擔保物之所有權(quán)、用益物權(quán)或其他權(quán)利的在一定條件下的變價處分權(quán)，是對該變價的有限且優(yōu)先受償權(quán)。至于對影響交易安全的擔保物之所有權(quán)、用益物權(quán)的變價處分，因所有權(quán)、用益物權(quán)已經(jīng)法定而不會受到影響，至于對變價的有限且優(yōu)先受償權(quán)，則屬于擔保物權(quán)特有的物權(quán)法定內(nèi)容。所以，擔保物權(quán)的變價標的已經(jīng)法定，擔保物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容也已經(jīng)法定，影響擔保物權(quán)歸屬安全和交易安全的物權(quán)法定條件已經(jīng)具備，再至于基于何種視角觀察、何種法律關(guān)系構(gòu)造描述擔保物權(quán)的名稱，則是因人而異、因時而異、因地而異的事情?；诖?，對于擔保物之所有權(quán)、用益物權(quán)的變價并有限且優(yōu)先受償權(quán)這同一權(quán)利內(nèi)容，其名稱如何就無關(guān)緊要了。所以，擔保物權(quán)的種類（名稱）可以自由。如是，則一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式可以采行。當然，一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式在比較法上早已存在。反過來，擔保物權(quán)的種類自由應無異議。