我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的法治化路徑研究*

劉少華，宋亞輝

(1.湖南大學 馬克思主義學院，湖南 長沙 410082； 2.湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

網(wǎng)絡(luò)文化市場是豐富大眾精神文化生活、繁榮文化產(chǎn)業(yè)、激發(fā)人民創(chuàng)造力的重要空間，是發(fā)揮社會主義核心價值觀引領(lǐng)作用，增進文化、政治認同的重要場域。然而，網(wǎng)絡(luò)文化市場快速發(fā)展引發(fā)的失范現(xiàn)象給網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展和社會治理帶來了重大挑戰(zhàn)。對此，我國要采取法治化方式加強網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管，促進網(wǎng)絡(luò)文化市場健康發(fā)展，發(fā)揮文化正向作用，推進我國網(wǎng)絡(luò)文化市場治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

一 網(wǎng)絡(luò)文化市場的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化的意蘊

(一)網(wǎng)絡(luò)文化市場的內(nèi)涵與發(fā)展狀況

網(wǎng)絡(luò)文化市場是以虛擬化市場形態(tài)為特征，由文化產(chǎn)品與文化服務(wù)的生產(chǎn)者和消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺實現(xiàn)文化產(chǎn)品與文化服務(wù)的生產(chǎn)、流通和交換的場域。網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化信息時代改變了文化生產(chǎn)、傳播、交易的方式和途徑，形成網(wǎng)絡(luò)文化這一新的文化業(yè)態(tài)和網(wǎng)絡(luò)文化市場這一新的市場形態(tài)。網(wǎng)絡(luò)文化市場涵蓋新聞、出版發(fā)行、廣播電視、文化藝術(shù)服務(wù)、文化休閑娛樂等多個領(lǐng)域，伴隨傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文化市場領(lǐng)域進一步擴充；網(wǎng)絡(luò)新聞、網(wǎng)絡(luò)文學、網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)動漫、網(wǎng)絡(luò)演出劇(節(jié))目、網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)絡(luò)藝術(shù)品等快速發(fā)展，共同構(gòu)成社會主義先進文化。

我國網(wǎng)絡(luò)文化快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文化市場日益繁榮。根據(jù)我國第45次互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告顯示，截至2020年3月，我國網(wǎng)絡(luò)視頻(含短視頻)、網(wǎng)絡(luò)新聞、網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)文學的用戶規(guī)模分別為8.5億、7.31億、6.35億、5.32億、4.55億，使用率分別為94.1%、80.9%、70.3%、58.9%、50.4%。視頻類應用成為第二大互聯(lián)網(wǎng)應用類型。[1]2019年，網(wǎng)絡(luò)視頻市場規(guī)模達1871.3億元，網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模達4341億元。[2]在互聯(lián)網(wǎng)的上市企業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)游戲類企業(yè)數(shù)量占總體的23.9%，文化娛樂類企業(yè)占比17.9%，在互聯(lián)網(wǎng)中的“獨角獸”型企業(yè)中，文娛媒體類占比9.1%。網(wǎng)絡(luò)視頻、短視頻、網(wǎng)絡(luò)音頻、網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)文學、網(wǎng)絡(luò)新聞應用的使用時長占總應用使用時長的百分比依次為13.9%、11.0%、9.0%、8.9%、7.2%、4.8%。[1]

(二)基于主體定位的網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的界定

網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的主體主要是政府、企業(yè)、行業(yè)組織和網(wǎng)民等，它們共同構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品與文化服務(wù)生產(chǎn)、流通、消費的監(jiān)管者。在開放的網(wǎng)絡(luò)文化市場，各監(jiān)管主體通過表達差異化需求，制定制度規(guī)則，實現(xiàn)目標協(xié)同，形成共建共治共享的網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管格局。

傳統(tǒng)意義而言，網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管主體特指政府，但在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化信息社會，網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管主體向多元化方向發(fā)展，這種變化要求我們重新審視原有監(jiān)管模式。[3]數(shù)字化時代，網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管是指以政府為主導的多元主體根據(jù)法律法規(guī)和政策制度，對網(wǎng)絡(luò)文化市場的交易主體、交易行為、交易關(guān)系和交易場所進行監(jiān)督和執(zhí)法，以維護市場秩序、調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系為目的的行為與過程。政府是網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的主要實施者、主導者，發(fā)揮著主要作用。同時，政府也作為 “中間人”或“調(diào)節(jié)者”組織和指導其他主體共同參與網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管，推動各方共同協(xié)商，確立監(jiān)管規(guī)則，規(guī)范監(jiān)管行為。企業(yè)具有制定和維持網(wǎng)絡(luò)文化市場規(guī)則的經(jīng)濟基礎(chǔ)和技術(shù)優(yōu)勢，掌握大量的網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)據(jù)，享有平臺用戶規(guī)則的制定權(quán)，因而企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管中負有主體責任。行業(yè)組織是彌補政府和市場“失靈”的重要監(jiān)管主體，在提供服務(wù)、表達訴求和規(guī)范行為等方面發(fā)揮重要作用。網(wǎng)民是網(wǎng)絡(luò)文化市場的消費者、內(nèi)容提供者和維護者，是市場監(jiān)管的本源性主體，具備自覺的行為驅(qū)動力，共同維護著網(wǎng)絡(luò)文化市場秩序。

(三)網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化的意蘊

網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分，其本質(zhì)要求是法治，基本監(jiān)管方式是法治化。網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化是指在網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管過程中，各監(jiān)管主體在法律法規(guī)框架內(nèi)，根據(jù)法律法規(guī)和政策制度規(guī)定，遵循法制規(guī)律和原則，運用法治思維，對網(wǎng)絡(luò)文化市場進行監(jiān)管的方式。網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化有利于促進網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的科學化、程序化、精準化，推進網(wǎng)絡(luò)文化市場治理體系和治理能力現(xiàn)代化。網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化主要包括創(chuàng)新完善法律法規(guī)，建立健全政府監(jiān)管體制機制，鼓勵企業(yè)依法監(jiān)管，規(guī)范行業(yè)組織自身監(jiān)管，提升網(wǎng)民法律自律意識，提高技術(shù)監(jiān)管水平。當前，我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化進程加快，基本形成了較為成熟的法治化監(jiān)管體系。

二 我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化取得的成效

(一)法律法規(guī)體系基本建立

法律法規(guī)體系由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等組成。我國網(wǎng)絡(luò)文化市場現(xiàn)有法律法規(guī)基本涵蓋了網(wǎng)絡(luò)文化各領(lǐng)域，如表1所示。但我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管適用的法律規(guī)定分散于有關(guān)法律之中，如《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》等。國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)參與主體的權(quán)利，明確了有關(guān)信息內(nèi)容審核標準和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)義務(wù)范圍。2019年12月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》，突出政府、企業(yè)、社會、網(wǎng)民等多元主體協(xié)同治理與監(jiān)管理念，規(guī)范了網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者、服務(wù)平臺、內(nèi)容使用者和行業(yè)組織在網(wǎng)絡(luò)治理方面的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)對主管部門制定的行政法規(guī)和規(guī)章制度的整理分析，當前我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的法規(guī)和規(guī)章制度實用性較強，修訂頻率高，具有較強的針對性和可執(zhí)行性，如《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品審查的“十不準”，為企業(yè)自審自查提供依據(jù)。我國現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的法律法規(guī)對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)文化市場，促進網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展具有重要作用。

法律法規(guī)有裁判、保障、保護機能，我國現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)文化市場體系的法律法規(guī)呈現(xiàn)以下特點。其一，現(xiàn)有立法中管制性法律法規(guī)較多，呈現(xiàn)立法模式多元化和管理模式集中化的特征。[4]其二，立法和修訂進程加快，基層執(zhí)行標準不斷規(guī)范。早期網(wǎng)絡(luò)游戲、音樂、文學等適用的原有法律存在一定滯后。隨著網(wǎng)絡(luò)文化市場上業(yè)態(tài)形式不斷裂變，相關(guān)法律法規(guī)不斷增加，修訂和立法程序明顯加快。其三，主管部門制定的規(guī)范性文件較多，法律位階較低。有關(guān)行政職能部門多是以部門業(yè)務(wù)為前提制定政策法規(guī)，缺少上位法支撐，協(xié)同立法意識較弱。其四，立法機構(gòu)注重保護產(chǎn)業(yè)發(fā)展，尋求激勵和懲罰的平衡，處罰條款設(shè)有緩沖地帶，體現(xiàn)了立法的謙抑性原則。

表1 網(wǎng)絡(luò)文化市場主要管理機構(gòu)及其法律法規(guī)與政策制度

(二)行政監(jiān)管體制和機制日益完善

根據(jù)行政監(jiān)管職權(quán)，我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管主要是由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、文化和旅游部、國家廣播電視總局等部門負責，同時，宣傳部門、公安部門、通信管理部門、教育部門、統(tǒng)戰(zhàn)部門、市場監(jiān)管部門也分管一部分監(jiān)管職能，我國網(wǎng)絡(luò)文化市場行政監(jiān)管體制和機制日益完善。

2014年8月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室重新組建，負責全國互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理、監(jiān)督管理執(zhí)法和協(xié)調(diào)工作。各地“互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室”隨后成立，組成我國互聯(lián)網(wǎng)行政垂直管理系統(tǒng)，較大程度地完成了互聯(lián)網(wǎng)管理集權(quán)，有效解決了長期以來備受詬病的“多頭管理”問題。2018年，黨和國家機構(gòu)改革調(diào)整，網(wǎng)絡(luò)文化市場的橫向和縱向管理部門職責更加明確，網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管體制和機制進一步完善。其一，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負責網(wǎng)絡(luò)視聽、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)新聞等領(lǐng)域的監(jiān)管，并對網(wǎng)絡(luò)直播負有主要監(jiān)管責任。地方各級網(wǎng)絡(luò)信息辦公室負責各地日常互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管。其二，文化和旅游部門主要負責行政審批、監(jiān)管、執(zhí)法工作，地方文化行政管理部門和文化市場綜合執(zhí)法部門負責日常管理和政策執(zhí)行。其三，國家廣播電視總局負責網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目的法律法規(guī)草案制定、行政許可、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目內(nèi)容的審查監(jiān)管、重大違規(guī)事項的處罰等。其四，中宣部負責意識形態(tài)引導等職責。其五，工信部和通信管理部門主要負責電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的準入審批和通信資源的基礎(chǔ)服務(wù)。其六，公安部門主要對網(wǎng)絡(luò)違法行為和網(wǎng)絡(luò)犯罪進行打擊，在監(jiān)管過程的事中、事后階段與文化行政部門聯(lián)合執(zhí)法，是末端執(zhí)法力量的重要協(xié)同對象。

(三)行政監(jiān)管程序日趨規(guī)范

根據(jù)監(jiān)管環(huán)節(jié)和方式劃分，我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管是由事前審批核準、事中監(jiān)督檢查、事后聯(lián)合懲戒三個環(huán)節(jié)組成，構(gòu)成完整的監(jiān)管過程體系，行政監(jiān)管程序日益規(guī)范。

其一，事前審批核準環(huán)節(jié)，實行多層審批的嚴格核準制度。以經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)為例，目前我國實行兩層審批制度和兩層登記備案管理制度。兩層審批是指分別實行“互聯(lián)網(wǎng)專項信息主管部門前置審批”和“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門(電信監(jiān)管機構(gòu))準入許可”的管理制度，[5] 93-103在所有審批程序完成后，相關(guān)主體還需要到當?shù)赝ㄐ殴芾聿块T和公安部門進行備案。表2即“市場準入”前置審批階段各類文化企業(yè)所需辦理的許可程序。

其二，事中監(jiān)督檢查環(huán)節(jié)，采取多樣化監(jiān)督檢查方式。事中監(jiān)管的方式包含線上巡查、現(xiàn)場檢查、技術(shù)監(jiān)管、舉報核查，對經(jīng)營單位進行年檢、抽查、函詢及開展專項行動等。線上巡查是市場監(jiān)管人員通過在線視察、參與體驗等對經(jīng)營單位和經(jīng)營行為進行日常監(jiān)管的行為。相關(guān)部門的“運動式執(zhí)法”也越發(fā)常態(tài)化，“劍網(wǎng)行動”和“凈網(wǎng)、護苗、秋風、清源、固邊”五大行動每年都有不同的聚焦點，共同打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。常見的技術(shù)監(jiān)管手段主要有利用全國監(jiān)管與服務(wù)平臺、安裝監(jiān)控軟件、實名制登記、移動執(zhí)法等方式。

其三，事后監(jiān)管環(huán)節(jié)，主要采用聯(lián)合懲戒執(zhí)法。事后監(jiān)管主要是通過約談?wù)摹⑿姓?zhí)法等方式，對違反法律規(guī)定的經(jīng)營主體輕則進行警告，重則依法吊銷證照、關(guān)停，甚至追究法律責任。如2018年4月，“今日頭條”旗下的“內(nèi)涵段子”APP因推送價值觀不正、格調(diào)低俗等內(nèi)容被國家廣播電視總局責令永久關(guān)停。2019年5月，“起點中文網(wǎng)”部分欄目被中央網(wǎng)信辦責令暫停更新，要求閱文集團自查自糾，全面整改。

表2 網(wǎng)絡(luò)文化市場主要前置審批許可

(四)非政府主體共治共管能力提升

網(wǎng)絡(luò)文化市場非政府監(jiān)管主體包含企業(yè)、行業(yè)組織、網(wǎng)民等，它們在自我監(jiān)管的同時與政府形成了相互監(jiān)督的共治共管關(guān)系。

其一，網(wǎng)絡(luò)文化市場企業(yè)通過發(fā)揮內(nèi)在驅(qū)動力，進行自我監(jiān)管。一方面，優(yōu)質(zhì)原創(chuàng)的內(nèi)容是文化企業(yè)的生命線；另一方面，政府行政處罰和民眾輿論監(jiān)督直接影響其經(jīng)濟利益。企業(yè)配合政府監(jiān)管，采用技術(shù)過濾、內(nèi)容編輯、人工審查、制定網(wǎng)絡(luò)社區(qū)規(guī)則等方式進行自我監(jiān)管。2018年4月，國家新聞出版廣電總局約談“今日頭條”“快手”等網(wǎng)站負責人，隨后，“今日頭條”宣布運營審核小組從六千人增加到一萬人。2018年9月，“嗶哩嗶哩”“梨視頻”“抖音”等15家短視頻企業(yè)被國家版權(quán)局等四部門約談，“嗶哩嗶哩”等企業(yè)表示會認真落實有關(guān)處罰規(guī)定，加強網(wǎng)站審核小組建設(shè)，擴大人工審核，啟動用戶自我檢查內(nèi)容和社區(qū)模塊，加強“風紀委員會”建設(shè)。[6]企業(yè)制定的用戶協(xié)議和網(wǎng)絡(luò)社區(qū)自治規(guī)則直接對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為產(chǎn)生約束，自治規(guī)則明確平臺、用戶各自的權(quán)利、義務(wù)，以及違反規(guī)則的懲罰措施，普遍而無差別地對待每個用戶，同時約束自身行為，是組成體成員通過權(quán)利讓渡形成的內(nèi)部強制機制。[7]例如，“抖音”用戶協(xié)議中規(guī)定，用戶違反相關(guān)條款，公司有權(quán)采取預先警示、拒絕發(fā)布、立即停止傳輸信息、刪除內(nèi)容或評論、短期禁止發(fā)布內(nèi)容或評論、限制賬號部分功能直至終止服務(wù)、永久關(guān)閉賬號等措施；而用戶發(fā)現(xiàn)“抖音”侵犯個人權(quán)利，可以按照投訴途徑通知公司。這種處理方式更符合網(wǎng)絡(luò)社會的行為方式。

其二，行業(yè)組織通過制定行業(yè)標準、行業(yè)公約、行業(yè)規(guī)則等方式參與網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管。工信部業(yè)務(wù)主管的中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會，早期為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)制定了多項行業(yè)標準，推進了綠色網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)，并成立“綠色網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟”，重點關(guān)注青少年網(wǎng)絡(luò)成長環(huán)境。國家廣播電視總局主管的中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會，是網(wǎng)絡(luò)視聽領(lǐng)域唯一的國家級行業(yè)組織，頒發(fā)了《網(wǎng)絡(luò)綜藝節(jié)目內(nèi)容審核標準細則》《網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺規(guī)范和內(nèi)容審核細則》等行業(yè)標準，并定期公布《中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報告》。文化和旅游部主管的中國互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)行業(yè)協(xié)會，負責全國網(wǎng)絡(luò)文化標準化的技術(shù)歸口工作，編制《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所服務(wù)等級評定》。行業(yè)自律公約涉及網(wǎng)絡(luò)文化市場經(jīng)營中的公共事項，為行業(yè)內(nèi)部成員服務(wù)，具有私法的性質(zhì)。政府將行業(yè)規(guī)則制定交由市場來決議，可為法規(guī)政策落地提供緩沖地帶。

其三，網(wǎng)民依其職業(yè)和場景不同，通過自律、他律參與市場監(jiān)管，在網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管中發(fā)揮各自作用。自律是指網(wǎng)民在使用交互過程中，不主動獲取、提供、傳播、加工非法不良信息。他律表現(xiàn)為網(wǎng)民自覺遵守國家相關(guān)法律法規(guī)、用戶協(xié)議和網(wǎng)絡(luò)社會道德倫理。網(wǎng)民可通過舉報、投訴、加入各平臺社區(qū)監(jiān)控委員會等，參與對網(wǎng)絡(luò)違規(guī)違法的管理，這是目前網(wǎng)民參與平臺監(jiān)管的最常見方式。

(五)技術(shù)監(jiān)管能力逐漸增強

技術(shù)監(jiān)管是指通過利用技術(shù)設(shè)施和技術(shù)手段實現(xiàn)監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)文化市場相關(guān)企業(yè)可以通過用戶信息驗證、痕跡追蹤、信息挖掘等方式掌握用戶數(shù)據(jù)，通過對交易數(shù)據(jù)的提取和分析，對商家、客戶、平臺之間的行為互動進行監(jiān)控，以充足的數(shù)據(jù)確立相應規(guī)則實現(xiàn)內(nèi)部治理。大數(shù)據(jù)、高速網(wǎng)絡(luò)、移動互聯(lián)網(wǎng)等基礎(chǔ)資源要素的完善，推動了算法推薦、精準挖掘和深度學習技術(shù)的升級優(yōu)化，智能技術(shù)可以根據(jù)指令，生產(chǎn)符合特定要求的文化內(nèi)容，如新華社的“快筆小新”寫稿機器人，AI合成主播在各大平臺上崗等，拓寬了網(wǎng)絡(luò)文化市場的場景應用領(lǐng)域。新聞資訊平臺、短視頻平臺利用深度學習算法檢測用戶場景，根據(jù)用戶畫像判斷用戶偏好定向推送，運用賽馬機制篩選高點擊率內(nèi)容，通過“積分”高低影響獲取服務(wù)的順序，這種激勵機制和行為檢測方式滿足了網(wǎng)民的需求。

代碼的使用對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管具有重要作用。萊斯格認為，代碼隱藏于網(wǎng)絡(luò)空間的軟件和硬件中，塑造了網(wǎng)絡(luò)空間的形態(tài)，建構(gòu)了社會生活的預設(shè)環(huán)境，是網(wǎng)絡(luò)社會實際的規(guī)制者。代碼作者決定了互聯(lián)網(wǎng)的缺省設(shè)置是什么、隱私是否被保護、所允許的匿名程度、所保證的連接范圍，[8]7它們決定了互聯(lián)網(wǎng)的面貌。法律和技術(shù)都是解決網(wǎng)絡(luò)問題的手段，二者相互配合，法律制度可以進行事先預防和事后懲治，技術(shù)治理可以解決基礎(chǔ)運行規(guī)范和事中監(jiān)管。

三 新時代網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化面臨的挑戰(zhàn)

(一)法律法規(guī)體系自身存在不足

其一，缺少全面性、前瞻性、統(tǒng)籌性的專門法律。網(wǎng)絡(luò)文化市場全生態(tài)、產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的趨勢愈加明顯，行業(yè)整合速度不斷加快，業(yè)務(wù)的復雜性對現(xiàn)有法律監(jiān)管提出了更高的要求。法治化必須規(guī)范市場各利益主體的職責，確定分配與再分配的原則，同時保障市場主體自主發(fā)展的權(quán)利?，F(xiàn)有法律法規(guī)缺少明確各參與主體的定位和互動方式的具體規(guī)定，市場各參與主體的守法成本增加，法律法規(guī)合理性受到質(zhì)疑。其二，過度立法和立法匱乏并存。網(wǎng)絡(luò)文化市場走的是“先發(fā)展、后治理”的道路，呈現(xiàn)漸進式改革特點，這導致部分事權(quán)領(lǐng)域的法律規(guī)范出臺較快，但部分社會關(guān)系調(diào)整領(lǐng)域還存在法律缺位的情形。網(wǎng)絡(luò)文化市場法規(guī)集中在新聞信息、視頻領(lǐng)域，而針對網(wǎng)絡(luò)文學、網(wǎng)絡(luò)動漫、網(wǎng)絡(luò)游戲的法規(guī)較少。其三，個別部門立法措辭和行文出現(xiàn)互相沖突。例如，近年網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)快速發(fā)展，多部門相繼出臺政策法規(guī)進行市場規(guī)制，而對于“監(jiān)管客體”的界定各部門的闡釋存有區(qū)別?！痘ヂ?lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定，監(jiān)管客體為互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)使用者，包括互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者、用戶和服務(wù)提供者?！蛾P(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》提出網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位、網(wǎng)絡(luò)表演者兩種責任主體。《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》將監(jiān)管客體定義為開展網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)的單位，包括直播中涉及的主持人、嘉賓、直播對象等。[9]其四，重視行政處罰，輕視公序良俗。公序良俗可以一定程度上避免因網(wǎng)絡(luò)法治的滯后而產(chǎn)生的不可預見的風險行為，網(wǎng)絡(luò)的公序良俗主要表現(xiàn)為平臺公約的約束、社群組織的自治、網(wǎng)民的正面輿論壓力等，但是現(xiàn)有的監(jiān)管體制對于公序良俗等“軟法”作用的重視程度不夠。

(二)行政監(jiān)管體制存在路徑依賴

首先，目前我國網(wǎng)絡(luò)規(guī)制已經(jīng)進入了統(tǒng)籌管理階段，各部門之間的職能界定不斷明晰化，但是條塊結(jié)合、分口管理和屬地化管理的監(jiān)管理念依然延續(xù)，造成分散監(jiān)管和多頭多層的重復執(zhí)法問題，部門之間的權(quán)責博弈導致行政資源損耗。中央網(wǎng)信辦、文旅部、廣電總局都有下屬行政機構(gòu)，但是在基層人員少、執(zhí)法力量較弱的情況下，大多數(shù)執(zhí)法事項是由文化市場綜合執(zhí)法大隊和公安部門協(xié)同完成。例如，在貫徹執(zhí)行大部制改革中，原有的文化、旅游、體育等行政執(zhí)法隊伍合并，“同城一支隊伍”不僅減少了行政層級，統(tǒng)一了職能，也推動執(zhí)法力量下沉，但基層的內(nèi)卷化現(xiàn)象也日益明顯?；鶎拥男姓Y源比較有限，執(zhí)法大隊本身就是“監(jiān)管的末端”，人員數(shù)量少、人員專業(yè)技術(shù)水平參差不齊、財政資源緊缺、職能配置不合理，很難切實提升基層監(jiān)管和執(zhí)法能效。其次，政府全能監(jiān)管的慣性導致社會共治力量的話語權(quán)較弱。政府以強大的公權(quán)力主導文化市場的法治轉(zhuǎn)型，但是法治社會是轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)支撐。法治社會提倡多元治理，注重治理方式的有效性，認可社會自治方式，允許非政府性的各種社會力量在法治框架和法治道路中自由博弈。[10]然而，現(xiàn)有行政監(jiān)管體制將網(wǎng)絡(luò)文化市場作為傳統(tǒng)媒體監(jiān)管的傾向明顯，其他非政府主體與政府主體進行博弈的資源和力量不足。最后，市場監(jiān)管中的前置審批作用被市場消解。廣電總局根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》，要求申請“信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證”的經(jīng)營主體需要是國有獨資或國有控股單位，大量新興民營企業(yè)只能通過收購、合并、掛靠等方式間接獲得許可資格，如2018年“快手”通過收購“A站”曲線獲得該資質(zhì)。因市場準入門檻過高，為獲得許可證書而支付天價收購費的情形屢見不鮮，造成少數(shù)大型網(wǎng)站因歷史原因獲得許可牌照，而新興網(wǎng)站處于無牌經(jīng)營的尷尬局面。

(三)非政府主體的監(jiān)管責任意識較弱

企業(yè)在監(jiān)管中負有主體責任，在政府主導的監(jiān)管機制中面臨著多方的制約。一方面，經(jīng)濟利益與商業(yè)倫理需要矯正和平衡。互聯(lián)網(wǎng)文化企業(yè)在社會道德輿論的壓力下，需要同時兼顧點擊率、網(wǎng)民喜好和經(jīng)濟利益，那些敏感、能引起社會影響但可能與政府監(jiān)管相悖的內(nèi)容，企業(yè)往往選擇打政策的“擦邊球”，譬如允許其在網(wǎng)上流傳幾個小時后再行刪除。政府監(jiān)管部門偶爾默認這種行為，雙方不明說的博弈達成了微妙的平衡。另一方面，企業(yè)監(jiān)管的邊界不明晰。政府要求企業(yè)堅持底線，自主把握審核門檻。政府職能部門一旦發(fā)現(xiàn)平臺有違規(guī)內(nèi)容就會責令刪除，或停止域名解析、關(guān)閉服務(wù)器等。企業(yè)平臺只能增大人工審核力度，甚至將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到國外服務(wù)器上。

行業(yè)組織作為公權(quán)力與私權(quán)利之間的溝通渠道，其影響力和存在感較弱。首先，現(xiàn)有影響力較大的行業(yè)組織多具有政府背景，本身承擔一定的標準制定和事前審批職能，雖然擁有更多政治資源，但相比于政府和大型網(wǎng)絡(luò)文化企業(yè)，影響力有限。其次，行業(yè)協(xié)會的結(jié)構(gòu)組成有一定的缺失。由企業(yè)平臺、網(wǎng)絡(luò)用戶自發(fā)組建的協(xié)會組織數(shù)量較少，話語表達途徑有限。目前，網(wǎng)絡(luò)文學、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播等領(lǐng)域還沒有影響力較大的行業(yè)協(xié)會。最后，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)更新?lián)Q代迅速，且企業(yè)形態(tài)微小化、靈活化，處于生存階段的企業(yè)參與行業(yè)協(xié)會的積極性不高，部分行業(yè)協(xié)會的參與門檻也較高，制約了行業(yè)組織的發(fā)展壯大。

網(wǎng)民具有多樣性。網(wǎng)民既是文化市場內(nèi)容重要提供者，也是政府和網(wǎng)絡(luò)企業(yè)監(jiān)管的重要對象。網(wǎng)民參與監(jiān)管的路徑較為有限，處于監(jiān)管的末端，較少參與到立法、共同準則、決策程序和方案制定之中，普通網(wǎng)民多采用消極的“用腳投票”方式規(guī)避自身的監(jiān)管責任。另外，網(wǎng)民的法治素養(yǎng)還需進一步提高。網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)文化市場中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)詐騙、數(shù)據(jù)竊取等違法違規(guī)行為時有發(fā)生，影響網(wǎng)絡(luò)文化市場的發(fā)展。

(四)網(wǎng)絡(luò)文化市場的技術(shù)監(jiān)管難度大

近年短視頻平臺多次發(fā)生侵權(quán)事件，熱播網(wǎng)絡(luò)劇在“今日頭條”“抖音”等平臺以短視頻形式盜播，“愛奇藝”多次訴“今日頭條”侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但盜播現(xiàn)象依然普遍存在。2019年，人工智能換臉應用“ZAO”的推出使得“深度偽造”技術(shù)廣為人知，照片、聲音、視頻都可以進行模仿，假新聞、假視頻由此而出。然而，如何定義、識別、評估深度偽造技術(shù)卻沒有明確的技術(shù)標準。

面對技術(shù)發(fā)展和市場需求變化，網(wǎng)絡(luò)文化市場對技術(shù)監(jiān)管提出了更高的要求。一是技術(shù)監(jiān)管的尺度和標準問題。技術(shù)監(jiān)管具有隱蔽性和專業(yè)性，為了規(guī)避審查風險，企業(yè)采用嚴格的管控措施會導致過度屏蔽或者錯誤屏蔽，反而出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)實名制實行以來，用戶的網(wǎng)絡(luò)蹤跡被記錄儲存，不少企業(yè)在使用數(shù)據(jù)描繪“用戶畫像”進行商業(yè)推廣時，不時出現(xiàn)用戶信息泄露事件，侵犯了個人隱私。二是技術(shù)監(jiān)管價值判斷問題。“代碼”不能完全識別文化產(chǎn)品的內(nèi)容品質(zhì)并進行價值選擇，多種形式的色情暴力、違反主流價值觀的內(nèi)容堂而皇之地散布在網(wǎng)絡(luò)中。算法推薦技術(shù)被人所質(zhì)疑，原因就在于其根據(jù)用戶偏好形成的瀏覽內(nèi)容，會使人如同在信息的“蠶繭房”內(nèi)，喪失對世界的全面認知。三是技術(shù)監(jiān)管的法理困境。技術(shù)監(jiān)管遵循自我偏好、注重效率、側(cè)重分權(quán)和強調(diào)自律，與法律治理遵循社會共識、注重權(quán)利，側(cè)重集權(quán)和注重他律的邏輯有較大區(qū)別。[11]無規(guī)制的技術(shù)監(jiān)管容易造成行業(yè)標準壟斷，偏向于經(jīng)濟利益，侵犯公眾利益，導致技術(shù)監(jiān)管與法律治理脫耦與耦合現(xiàn)象循環(huán)出現(xiàn)。

四 推進網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法治化的路徑選擇

(一)完善網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的法律法規(guī)和政策制度

其一，整合現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)文化市場法律法規(guī)體系?，F(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)文化市場治理與監(jiān)管的相關(guān)法律法規(guī)繼承了傳統(tǒng)媒體管理的話語體系，注重內(nèi)容生態(tài)管理，難以全面顧及文化的非物質(zhì)性和虛擬空間市場交易特性。因此，我國應當建立網(wǎng)絡(luò)文化市場的話語體系，調(diào)整法律法規(guī)用語和社會關(guān)系，理順相關(guān)利益者監(jiān)管責任，修正、修訂網(wǎng)絡(luò)文化市場相關(guān)的法律法規(guī)，并保持有關(guān)法律法規(guī)的相對穩(wěn)定性。其二，注重協(xié)同立法、部門合作立法。借鑒環(huán)保部門、食品安全部門的協(xié)同立法方式，邀請平臺企業(yè)、行業(yè)組織、網(wǎng)絡(luò)用戶、媒體共同參與制定相關(guān)法律法規(guī)。其三，以“軟法”形式確定多元主體參與監(jiān)管的正當性。政府在立法和指導行業(yè)發(fā)展時應重視制定激勵性、宣示性的政策，同時認可由行業(yè)組織、企業(yè)共同制定自治自律的規(guī)范公約。中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會針對網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)提出建立總編輯內(nèi)容管理負責制度，實行先審后播，對短視頻內(nèi)容提出了近百條的審核細則，對短視頻領(lǐng)域的平臺自律有著重要的指導意義。其四，堅持包容審慎的法治觀念。網(wǎng)絡(luò)文化市場的運營充滿了不確定性，我們難以完全根據(jù)過去的經(jīng)驗推斷其發(fā)展趨勢，現(xiàn)行法規(guī)制度體系中有大量的“試行”或“暫行”的規(guī)定，這可視為一種“觀察期”，是應對不確定性的過渡性方法。因此，我們要構(gòu)建和完善具有前瞻性、穩(wěn)定性、系統(tǒng)性的網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管法律、法規(guī)和政策制度體系。

(二)創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)文化市場的行政監(jiān)管機制

首先，優(yōu)化調(diào)整前置審批和過程監(jiān)控的責任。在前置審批階段，網(wǎng)絡(luò)文化市場可采用分級分類管理，選擇爭議較少的領(lǐng)域，實行“事后申告”的方式，加強對事中、事后的監(jiān)管。在過程監(jiān)控階段，技術(shù)投入應結(jié)合網(wǎng)絡(luò)人力資源培養(yǎng)，更多注重行業(yè)組織或第三方協(xié)同的監(jiān)管以及技術(shù)手段的應用。其次，提升網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管執(zhí)法隊伍的專業(yè)能力，加大培訓力度，解決人員編制、資金短缺問題。網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法監(jiān)管要盡快實現(xiàn)智能化，積極與企業(yè)、科研院所開展合作，提高工作效能、降低執(zhí)法成本，快速應對突發(fā)事件。最后，制定權(quán)責清單，為基層監(jiān)管執(zhí)法主體提供明晰的職責邊界。網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管涉及多個部門的協(xié)調(diào)，但下沉到基層的主體力量不足。對于需要牽涉上下、左右、跨區(qū)域的部門協(xié)調(diào)事項，國家及地方的互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室應負責總體協(xié)調(diào)，通過制定詳細的權(quán)責清單、績效清單，厘清基層監(jiān)管執(zhí)法主體的分工。

(三)推動網(wǎng)絡(luò)文化市場的多元主體協(xié)同監(jiān)管

一是政府要轉(zhuǎn)變監(jiān)管角色，營造開放的法治環(huán)境。政府應從全能管理者角色中抽離出來，轉(zhuǎn)變成為信息和資源生產(chǎn)、傳播的調(diào)控者。網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的重要目標是協(xié)調(diào)多元價值、多元利益主體的沖突問題，這個過程必然面臨權(quán)力分散和下放，遭遇風險和陣痛，因此需要建立開放的溝通環(huán)境，促進各主體之間的充分博弈以避免傳統(tǒng)“管制-服從”關(guān)系對多元主體利益的損害。

二是企業(yè)應充分履行社會責任，加大監(jiān)管投入。網(wǎng)絡(luò)文化企業(yè)在履行本身經(jīng)濟職能的基礎(chǔ)上，要積極回應不斷變化的社會價值觀和社會優(yōu)先事項。網(wǎng)絡(luò)文化企業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈不斷延伸，一方面，部分網(wǎng)絡(luò)文化企業(yè)已承擔為社會和經(jīng)濟發(fā)展提供文化基礎(chǔ)設(shè)施的職能；另一方面，企業(yè)自身利益與整個行業(yè)生態(tài)息息相關(guān)，它們需要承擔更多的社會責任才能夠滿足社會和自身發(fā)展的需求。如果政府和社會發(fā)現(xiàn)它們未能承擔起社會責任便會主動介入，網(wǎng)絡(luò)文化企業(yè)的話語空間會被擠壓，不再享有更多的政策紅利。因此，網(wǎng)絡(luò)文化企業(yè)加大力量參與社會共治共管，是其可持續(xù)發(fā)展的必然路徑。2019年5月，北京字節(jié)跳動科技公司成立了“平臺責任研究中心”，開辟“頭條辟謠”頻道、推出“無障礙優(yōu)化”產(chǎn)品、開啟“抖音青少年版”、設(shè)置“靈犬反低俗小程序”，積極履行自身的社會責任。

三是行業(yè)組織應履行制定行業(yè)規(guī)則、行業(yè)標準、行業(yè)公約的職責，構(gòu)建信息共享和反饋機制。一方面，行業(yè)組織要與時俱進，緊跟網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)文化的最新進展，制定前瞻性的行業(yè)規(guī)則、行業(yè)標準、行業(yè)公約，規(guī)范和引導網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管；另一方面，行業(yè)組織要構(gòu)建和完善信息共享和反饋機制，發(fā)揮其中介作用。行業(yè)組織應通過舉辦多種形式的行業(yè)分享會議、組織公司參觀、搭建政企交流平臺、制定行業(yè)公約、實施懲罰機制等，履行好行業(yè)組織的本職工作。

四是網(wǎng)民要提高自身素養(yǎng)，增強法治意識。網(wǎng)絡(luò)用戶應做好自律，積極參與網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管，依法維護權(quán)利和履行自己的義務(wù)，理性、客觀、真實地表達自我。網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)意人員更應該對其輸出內(nèi)容負責，遵守相關(guān)法律法規(guī)和制度規(guī)則，協(xié)調(diào)個人價值訴求和個體意識，促進共識達成。[12]

(四)提升網(wǎng)絡(luò)文化市場的監(jiān)管技術(shù)水平

在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中，制度監(jiān)管和技術(shù)監(jiān)管相輔相成。就監(jiān)管方式而言，一般是技術(shù)監(jiān)管先試先行，制度監(jiān)管跟進完善補充；制度監(jiān)管隨著技術(shù)監(jiān)管的進步而完善。[13]技術(shù)監(jiān)管水平提高既有利于加強技術(shù)監(jiān)管，又有利于完善制度監(jiān)管。首先，要促進技術(shù)治理的法律歸化。技術(shù)對社會的影響和沖擊必須經(jīng)由技術(shù)歸化的過程實施，技術(shù)歸化需要由法律制度來制約技術(shù)的負外部性。[14]2019年，騰訊公司在經(jīng)歷“王者榮耀”風波后提出“用戶為本，科技向善”?！翱萍枷蛏啤笔侵讣夹g(shù)發(fā)展必須去除掉其危險、不確定的因素，融入人類社會生活之中，將技術(shù)置于法律法規(guī)的框架中。法律治理高于技術(shù)治理應作為基本底線，引導技術(shù)治理的法律歸化。其次，要尊重并充分吸收技術(shù)治理邏輯規(guī)則。2017年，中央網(wǎng)信辦出臺《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)新技術(shù)新應用安全評估管理規(guī)定》，提出了相關(guān)創(chuàng)新性應用及相關(guān)支撐技術(shù)須進行安全評估，列明產(chǎn)品或服務(wù)配套的信息安全管理制度和技術(shù)保障措施。這是尊重技術(shù)治理的具體行為體現(xiàn)。最后，要引導、利用技術(shù)共同監(jiān)管，警惕數(shù)據(jù)私有化危害公共利益。傳統(tǒng)上，政府擁有大量的公民數(shù)據(jù)，但是隨著更多交互性的網(wǎng)絡(luò)行為，企業(yè)平臺擁有大量個人的數(shù)據(jù)。而數(shù)據(jù)的私有化會嚴重影響治理主體的決策質(zhì)量，打破現(xiàn)有機制的平衡，所以文化市場的治理與監(jiān)管在充分鼓勵技術(shù)發(fā)展的同時，也應警惕技術(shù)帶來的新的信息權(quán)力壟斷，以技術(shù)對技術(shù)，發(fā)現(xiàn)問題、破解問題，實現(xiàn)“魔高一尺，道高一丈”。

(五)促進網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的法治、德治、自治相結(jié)合

法治、德治、自治可以相互結(jié)合乃至相互融合：自治是常態(tài)機制，德治是預防和潤滑機制，法治是德治和自治的保障機制。[15]網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管涉及復雜的網(wǎng)絡(luò)社會，包含有多重利益訴求的參與主體和不斷創(chuàng)新迭代的新業(yè)態(tài)，只有法治、德治和自治三者相結(jié)合，才能夠有效避免法律法規(guī)和政策制度的相對滯后性、封閉性；道德的弱強制性、評價標準多元化；自治的脆弱性、不自覺性。

其一，推進網(wǎng)絡(luò)文化市場的監(jiān)管主體加強網(wǎng)絡(luò)文化擔當，促進各監(jiān)管主體樹立法治、德治、自治相結(jié)合的理念。網(wǎng)絡(luò)文化擔當?shù)膬?nèi)涵，一方面是指網(wǎng)絡(luò)用戶積極培育和踐行社會主義核心價值觀，使社會主義核心價值觀內(nèi)化為人們的情感認同和行為習慣，成為人們共同遵循的價值理念。另一方面是指網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和行業(yè)組織利用自身平臺傳承與創(chuàng)新中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、社會主義先進文化，以增強文化認同，加強文化自信；激活與重構(gòu)中華民族優(yōu)秀道德文化，培育向上向善的道德觀念；倡導和發(fā)揚時代精神。[16]其二，將社會主義核心價值觀融入法律法規(guī)、政策制度、行業(yè)公約中。當前網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管的軟實力建設(shè)較為缺乏，我們應共同加強網(wǎng)絡(luò)文化市場的正向文藝創(chuàng)作生產(chǎn)，充分利用新的文藝類型進行創(chuàng)作，吸收網(wǎng)絡(luò)社會的自由創(chuàng)作者，將核心價值觀融入市場監(jiān)管系統(tǒng)并轉(zhuǎn)化為人們的情感認同和行為習慣，形成網(wǎng)絡(luò)文化市場的社會建構(gòu)，促使政府施行良法善治，讓企業(yè)具備更高的社會責任感、網(wǎng)民形成自律理性、行業(yè)組織公正履行監(jiān)督。其三，探索建立網(wǎng)絡(luò)文化市場的道德評議組織、法律服務(wù)組織、網(wǎng)絡(luò)事務(wù)服務(wù)組織。建立這些組織，并使之成為獨立、客觀、公正的第三方，對網(wǎng)絡(luò)文化市場的相關(guān)行為進行道德評議、法律審核和事務(wù)管理。2018年12月，網(wǎng)絡(luò)游戲道德委員會在北京成立，在中宣部的指導下對存在道德風險的網(wǎng)絡(luò)游戲進行了評議。網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管需要不同的監(jiān)管主體根據(jù)各自的主體身份和權(quán)利義務(wù)，按照有關(guān)法律法規(guī)和政策制度，加強法治、德治和自治，促進“三治”結(jié)合，通過多種治理方式共同加強我國網(wǎng)絡(luò)文化市場監(jiān)管，推進我國網(wǎng)絡(luò)文化市場治理體系和治理能力現(xiàn)代化。