關于中日行政裁量基準的比較研究

【摘 要】 如何運用法律手段控制行政裁量，防止其濫用在行政控權領域是一個久存的難題。近年來，為了解決這個世界難題即控制裁量權，行政裁量基準制度應運而生。作為在實踐中逐步發(fā)展起來的制度，理論學界對于行政裁量基準制度還存在諸多質疑之聲。日本鄰國在行政裁量基準研究與實踐運用領域是具有一定的進步意義的。如今，我們將視角放逐日本，明晰其合理性基礎、考察其發(fā)展脈絡，最終目的是找到一種契合中國實際的治理方案。

【關鍵詞】 行政裁量 裁量控權 裁量基準

一、中國行政裁量基準的現(xiàn)存問題

近年來，中國的行政機關相繼制定了大量的裁量基準，行政法學界關于行政裁量基準的討論聲音也日益高漲，但是無論是理論學界對于行政裁量基準的質疑還是實踐領域產(chǎn)生的關于裁量基準的具體適用的糾紛，都反映了目前我國行政裁量基準制度需要首先回應一些理論上的爭議。即，何為裁量基準、為什么需要裁量基準、如何保障行政裁量標準的理性運行等無法回避的問題。在學者對行政裁量基準制度的質疑聲中，擔心過度細化規(guī)則而導致行政裁量僵化的同時，也承認了行政基準對于行政裁量控制的有效性與合理性。其實，學者對于行政裁量基準的擔憂，多為適用方面的擔憂，即如何控制行政基準、采用何種方式將行政基準理性運作而擔憂。

縱觀世界各國，法律上要求制定行政裁量權規(guī)則的國家并不多見，鄰國日本正是其中之一。探討日本法中關于行政裁量基準的適用問題，既是為回應理論界關于裁量基準的諸多爭議，為行政裁量基準中國本土化提供相應的理論基礎參考，也是為我國推行行政裁量制度提供設立技術上的參考。行政裁量基準作為一種從實踐中來自下而上發(fā)展起來的制度，不可避免的存在著許多理論上的質疑、實踐中的困難。如何正確定義行政裁量基準，明確行政裁量基準的價值取向，從理論上去回應裁量基準的正當性問題，并且從制度層面對裁量基準進行合理的定位，合并成為目前中國行政裁量領域亟待解決的諸多首要問題。更重要的是在對比日本相關的行政裁量基準制度之后，如何在行政裁量基準問題上達成契合中國特色、符合中國行政治理目標的方案。

二、中日行政裁量基準的比較

在分析裁量基準是如何在日本的適用問題前，首先需要明確日本法是如何界定“裁量基準”這一概念的。日本行政法學界的學者鹽野宏認定裁量基準是適用在行政機關內(nèi)部的，更加類似于行政行為的指導手冊[1]。在中國，行政裁量基準是實踐先行而相關研究才緊跟實踐興起的。國務院法制辦在2009年10月下發(fā)的《關于規(guī)范行政裁量權的指導意見》第一次言簡意賅地指出：“裁量基準，是指行政執(zhí)法部門根據(jù)使用規(guī)則明確并實施的行政執(zhí)法的具體標準”。學者根據(jù)實踐的發(fā)展與政策的引導也紛紛提出了自身看法。周佑勇教授認為行政裁量基準，是指行政機關在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，根據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執(zhí)法經(jīng)驗的總結，按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié)，將法律規(guī)范預先的裁量范圍加以細化，并設以相對固定的具體判斷標準[2]。結合實踐與學者觀點，可以總結出行政裁量基準包含的基本要素，行政裁量基準是指行政機關按照選擇判斷方式將行政法規(guī)范授予的裁量權限予以具體化。

（一）中日“裁量基準”發(fā)展歷程比較。為展開相似制度在不同國度的適應研究，考察其發(fā)展脈絡是相當重要的切入點之一。日本行政裁量基準制定的任務首先是在司法實務界提出的要求，最高法院通過判例將設定裁量基準義務化。隨著1993年自我約束機制成文法化，以此為開端要求行政機關制定并公布行政裁量基準，一方面基準可以指導行政行為另一方面其可以作為審判的依據(jù)，并且行政主體按照基準適用領域的不同將行政裁量基準結構式的劃分為審查基準和處分基準。審查基準作為日本行政裁量基準中的一大類主要針對的是行政許可、認可等申請行為。與我國的行政許可行為十分相近，同時日本《行政程序法》第5條將行政裁量基準的制定主體、制定要求、制定程序、審查要求及公開地點都做了十分詳盡的規(guī)定?？梢?，日本對于行政裁量基準制定的重視程度;處分基準針對的則是行政機關作出的對行政相對人不利的行政行為。根據(jù)此特點，在行政處分領域適用的此項基準直接稱為行政處分基準。日本《行政程序法》第12條規(guī)定行政機關在制定行政裁量基準后，應當根據(jù)不利處分的性質盡量予以具體化。經(jīng)過對比發(fā)現(xiàn)，與審查基準不同的是，處分基準并沒有做出應然性的規(guī)定，究其深層次的原因，是不利處分相對于行政機關來說是一種范圍較大的權利，在做出不利處分的過程中，行政機關不能僅僅依靠行政基準為唯一行為依據(jù)，還必須結合案件的具體事實情況，因此制定統(tǒng)一的基準在應用技術上是存在一定難度的。并且，最終做出的行政處分行為是需要符合個案正義的，如果一味追求規(guī)則制定與公開程序的完善化，難免會違反個案的公平正義。

如上所述，日本的行政程序法以設定義務的方式要求行政機關制定以上提到的兩種基準。其中，有相當一部分的審查基準和處分基準是直接引用的法令條文，這表明法令條文的標準已經(jīng)足夠明確、具體，再制定更為具體的審查基準或者處分基準不存在現(xiàn)實上的意義。

在中國，行政裁量基準也不是橫空出世的，迄今為止其經(jīng)歷了十幾年的發(fā)展歷程。目前公認，裁量基準制度最先在浙江金華實踐，自下而上國家最高行政機關而后進行了積極的政策引導，國務院2004年下發(fā)《全面推進依法行政實施綱要》要求約束行政裁量權，預示對行政裁量將采用有效的法律控制手段;中共中央辦公廳、國務院辦公廳2006年聯(lián)合下發(fā)《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》，明確指出會對行政機關的行政裁量權進行細化、量化和規(guī)范，再到國務院2008年下發(fā)《關于加強市縣依法行政的決定》直接提出將建立行政裁量基準制度、2010年下發(fā)《關于加強法治政府建設意見》提出科學合理細化、量化行政裁量權，完善適用規(guī)則。在下發(fā)的決定中使用了“行政裁量基準”的名稱，同時明確了進行行政裁量治理的工作重點。在短短六年的時間內(nèi)，不光細化行政裁量權已成為行政系統(tǒng)從上至下達成的共識，而且還在細化、量化行政裁量權的方式上提出了具體的要求，并且將行政裁量基準制度作為規(guī)范裁量權的重點抓手，迅速推進了行政裁量基準制度的發(fā)展。為何在如此短的時間之內(nèi)，行政裁量基準能夠發(fā)展如此迅猛。除了高層積極的發(fā)文政策推動，有沒有更加深層次的現(xiàn)實因素助推？一方面，行政法的本質在與對于裁量的控制，正如美國的行政法學者施瓦茨提出：“行政法是控制自由裁量權的法?！盵3] 行政裁量基準正是通過細化規(guī)則將行政自由裁量權控制在一定范圍之內(nèi)。從源頭上遏制行政機關對于行政裁量權的濫用，這十分符合中國對于行政控權的具體目標。正如有的學者所言：“規(guī)則越明晰，行政恣意越會受到擠壓，裁量誤差越能接近當事人的容忍度，博弈也就越能取得成效”。[4]另一方面，行政機關出于自身保護的目的也在不斷推動自身完善行政裁量基準制度。行政裁量基準除了限制行政裁量權外，還能夠為行政行為提供不同程度上的指引。這與中國社會的現(xiàn)實情況密切相關，一些身處末端的行政執(zhí)法機關是很容易受到人情因素干擾的。這些看似會限制自身權力的行政基準規(guī)則，實則是自我保護的工具。這種能夠實現(xiàn)自我保護的行政基準自然具有吸引行政機關不斷地去制定的魅力。由此可見，通過行政裁量基準的設立，更能促進法治國家、法治社會的不斷進步。此時，我們體會到了中國法律與日本法中的不同之處，中國行政裁量基準在理論的結構上沒有更加細致地劃分為審查基準與處分基準。但是在相關的實踐過程中，這種分類早已悄然存在。行政機關制定的裁量基準產(chǎn)生主要功能可以總結歸納為以下兩點：情節(jié)的細化和效果的格化。由此歸納行政基準在實踐中適用的問題主要有兩點，一是行政基準本身內(nèi)容的合法性或合理性;二是行政基準適用于具體案件的方法或其結果的合法性。

（二）中日“裁量基準”公布方式比較。由于裁量基準的分類不同，日本對于裁量基準公開態(tài)度也是不同的。對于已經(jīng)存在的行政裁量基準，私人能夠獲知途徑總共有以下幾種情況。首先，在行政爭訟的過程中獲知;其次，向具有利害關系之私人的“告知”;最后，通過一般性的“公布”?！度毡境绦蚍ā返?條第3款規(guī)定，如無行政上的其他特別障礙，行政廳應依法令在受理申請的機關事務所備置審查基準，或以其他適當?shù)姆椒ü_審查基準;第12條第1款規(guī)定，行政廳必須努力公布不利處理的基準。此處還需明晰公布與公開的差別，公布的方式、載體、主體更為正式，而公開則沒有具體方式上的要求，拋棄了各種限制可以采用其他多種方式，只要能達到行政相對人能夠獲知的目的即可?？梢泽w會到，日本關于審查基準的態(tài)度是應當公開，對于處分基準的態(tài)度是盡力公開，并且明確公布主體是行政廳。

中國雖然在裁量基準的公布方式上沒有做相關的特別規(guī)定，但是《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》要求“將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行”。與此同時，一些省市也紛紛針對行政裁量基準的公開問題作出了相關規(guī)定，例如《湖南省行政程序規(guī)定》第91條及《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權規(guī)定》第8條都做出了裁量基準公開的應然性規(guī)定，并且行政主體對于行政裁量基準公開的態(tài)度都是絕對公開。但是并未明確公布的主體以及方式，在法律規(guī)定以及程序上還亟待完善。

（二）中日“裁量基準”實踐效果比較。前文關于裁量基準概念與公開方式的比較是相對基礎的說理，為深入比較裁量基準的使用，筆者通過實踐效果的對比說明目前兩國關于裁量基準的態(tài)度對比。在現(xiàn)代行政權基本上是“自由裁量”性質的情況下，行政機關做出的行為要想獲得普通大眾和行政相對人的認可，不僅需要相關的法律法規(guī)、行政命令作為行為依據(jù)，自證做出行為的合法性、合理性，而且更要能通過說明理由解決以理服人的問題，最終達到行政行為施行的有理有據(jù)。尤其是在行政裁量基準已經(jīng)正式對社會大眾公布后，如果執(zhí)法者公然違反基準而不做任何理由的說明最終做出任意裁量的行為，那么裁量基準的有效控制就會成為一紙空談。反觀相關日本行政法的相關規(guī)定，為確保裁量權的公正行使、符合平等對待原則、相對人的信賴保護等的要求來看，如果行政機關做出和基準不同的判斷，即沒有依據(jù)相關的行政基準是需要有更加充分和合理的理由存在的。只要施行行政行為的機關不能做出充分的說明，就會產(chǎn)生違法的問題。我國目前關于裁量基準也作出了一些類似的規(guī)定，如根據(jù)《青島市市南區(qū)審計局行政處罰裁量基準制度（試行）》第11條的規(guī)定，審計處罰實行參照“先例”制度，但參照先例并不禁止審計機關在充分說明理由的前提下做出不符合行政裁量基準的例外裁量行為。

三、日本法方案與中國問題的契合——日本“裁量標準”的啟示

對于“裁量基準”在我國適用的實踐來觀察，多集中在行政處罰等不利行政行為領域，這與主要集中在行政許可領域的日本截然不同。雖然日本的判例和學說有一定的參考意義，但是在借鑒時應該注意中國關于裁量與日本關于裁量的意義不同。我國在制定行政程序法時，是否應當借鑒日本的經(jīng)驗規(guī)定裁量基準是一個值得探討的問題。從我國行政執(zhí)法實踐來看，由于我國法律的規(guī)定通常十分抽象，公眾往往難以預見在何種情形下會得到行政許可或者受到行政處罰，也難以確保行政機關行政行為的透明性和公正性。因此，規(guī)定行政機關負有制定并公開審查基準或者處分基準的義務，對提高公眾對行政行為的可預見性和確保行政行為的透明性、公正性將會有極大的推動意義。但同時，在制度設計時應當考慮如何調(diào)和基準的拘束力與行政機關裁量權的靈活運用的關系。最重要的是裁量基準要具備可接受性、可推廣性，必須每個階段都有公眾的廣泛參與。

（一）行政裁量基準設定主體間的權限分工。考察中國當下的基準制定現(xiàn)實，幾乎任何層級的行政機關都有一定的權力制定基準。但是出于對“法制統(tǒng)一”的追求，采取了相關措施導致現(xiàn)在出現(xiàn)了基準的制定權上移的態(tài)勢。具體表現(xiàn)在一方面各級人民政府要求本級具體實施行政行為機關根據(jù)其出臺的文件將基準細化、量化;另一方面一些地方政府以文件、規(guī)章的形式規(guī)定上級機關已經(jīng)制定基準的，下級機關沿用。此項規(guī)定實質上將基準的制定權進行了上移，將其分配給了具有更高行政權的機關。再觀日本《行政程序法》其規(guī)定的基準制定主體均為行政廳，而未明確規(guī)定是何種級別的行政廳、應具備何種規(guī)格，才享有基準制定權，這進一步表明了享有行政裁量權的行政主體都具有基準的制定權。即制定、適用基準是行政機關行使行政裁量權的一種方式，只要行政機關依法享有裁量權，該行政機關便自然享有制定裁量基準、發(fā)布裁量基準的權力，無須法律另外進行授權。

其為中國在行政主體權限的劃分上帶來了些啟示。如果基準制定權不斷上移，最后導致的結果必然是最需要基準作為行政行為指導手冊的基層執(zhí)法機關無基準可用，只能等待上級行政機關去發(fā)布，但是上級行政機關難免對于基層情況考察不足，所以這種上移權力的做法從根本上違背了基準設定的本來目的。理性的權限劃分應當是，下級行政機關在具有基層執(zhí)法經(jīng)驗的基礎上，結合地域差異性、部門特殊性，使得制定的行政裁量基準更為具體、更具操作性。同時，上級行政機關對于下級行政機關所制定的各種行政裁量基準依法享有監(jiān)督權，審查下級行政機關制定的行政裁量基準，保證行政裁量基準具有合理性、科學性。

（二）行政裁量基準設定的程序。2006年日本修改了《行政程序法》的相關規(guī)定，并且加入了一項“意見公募程序”來保證在行政裁量基準的制定過程，有廣泛的公眾參與。此項程序是適用于申請審查基準和處分基準的制定過程中的。根據(jù)該法第39條的相關規(guī)定，行政廳在制定行政裁量基準時，應預先公示該行政裁量基準的草案及其相關材料。明確指出了意見應該由何機關受理，以及公眾提出意見的期間，廣泛地征求社會大眾的意見。

這項程序為中國裁量基準的設定帶來了一些切實可行的啟示，行政裁量基準在設定的過程中，應該集合多方的智慧力量。首先，針對制定行政裁量基準的上級機關來說，因其自身掌握著多種信息資源，往往對于社會發(fā)展的重要時期，即將產(chǎn)生巨大影響的社會事件走向有著較為清晰的認識。再次，對于許多專家學者來說，對立法精神、法律原則及法律目的有著更為專業(yè)化的理解，能夠保證行政機關在設定行政裁量基準的過程中制定的裁量基準符合立法精神、法律原則和立法目的。最后，就行政相對人而言，因其是裁量基準適用的親身經(jīng)歷者，對于行政裁量基準的設定和改良有著更加深刻的體會和了解，能夠發(fā)揮不可或缺的作用。

（三）行政裁量基準的公開問題。關于行政裁量基準是否公開的問題，日本法對于審查基準的態(tài)度采用的是“必須”，而對于“處分基準”是“盡量”和“努力公開”。我們光憑借這一點就可以看出日本關于行政裁量基準的公開與公布是抱有著一種小心謹慎的態(tài)度。中國目前由于行政法治的建設觀念主導，對于行政基準的公開問題上，普遍支持“必須公開”的觀念。但是，行政裁量基準實質上是一種行政機關作出行政行為的自律規(guī)則。如果將行政裁量基準全部強制性地公開，反而有可能助長違法行為的產(chǎn)生。并且處分基準的適用要充分考慮個案正義，這點在上文詳細論述過，此處不做贅述。在此種考慮下，我們可以效仿日本關于行政裁量基準公開的相關做法，即對于審查基準是絕對公開的，這對于提升行政效率，增加行政行為的公開性和透明性有著莫大的幫助，另對于處分基準采取相對公開的方法，不在法律上設定必須公開的義務。當然在公開方式上，也可以參考日本法的相關規(guī)定。區(qū)分“公開”與“公布”，在公開的方式上靈活選擇。

總之，實踐的現(xiàn)狀與理論的探討總是有著不小的出入。如何在研究日本法的基礎之上，尋找具有中國特色的解決方案也不是一勞永逸的。其實，行政裁量的治理本就是一個一題多解的議題，僅想依靠完善裁量基準解決中國現(xiàn)存的控制行政裁量問題是不現(xiàn)實的。但是現(xiàn)在小問題上的求索和不斷突破不失為現(xiàn)在解決行政裁量相關問題的一種有益的嘗試，行政裁量基準還有很長的道路要走，如何科學地規(guī)范行政裁量基準，建立完備的司法審查機制與評估制度等問題還亟待探索。通過不斷的努力將行政裁量基準放在正確的道路上，使其朝著規(guī)范和健全的方向，在實踐的過程中不但地前進。

【注 釋】

[1] [日] 鹽野宏.行政法總論[M].楊建順，譯，北京：北京大學出版社，2008.：66.

[2] 周佑勇.裁量基準的正當性問題研究[J].中國法學，2007（06）：22-32.

[3] [美]伯納德·施瓦茨.行政法.徐炳，譯，北京：群眾出版社，1986：568.

[4] 余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考[J].清華法學，2008（03）：54-80.

【參考文獻】

[1] 章志遠.行政裁量基準的理論悖論及其消解[J].法制與社會發(fā)展，2011，17（02）：152-160.

[2] 周佑勇，熊樟林.對裁量基準的正當性質疑與理論回應[J].比較法研究，2013（04）：62-74.

[3] 周佑勇.裁量基準的正當性問題研究[J].中國法學，2007（06）：22-32.

[4] 王天華.裁量標準基本理論問題芻議[J].浙江學刊，2006（06）：124-132.

[5] 朱新力，駱梅英.論裁量基準的制約因素及建構路徑[J].法學論壇，2009，24（04）：17-23.

[6] 楊建順.論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)[J].法商研究，2003（01）：63-72.

[7] [日]鹽野宏.行政法[M].楊建順，譯.北京：北京大學出版社，2008.

[8] [美]伯納德·施瓦茨.行政法[M].徐炳，譯.北京：群眾出版社，1986.

[9] [日]平久岡.行政立法與行政基準[M].宇芳，譯.北京：中國政法大學出版社，2014.

[10] 恒川隆生，朱芒.審查基準、程序性義務與成文法化——有關裁量自我拘束的一則參考資料[J].公法研究，2005（01）：410-425.

[11] 周佑勇.行政裁量基準研究[M].北京：中國人民大學出版社，2015.

[12] 鄭雅方.行政裁量基準研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013.

[13] 王貴松.行政裁量的構造與審查[M].北京：中國人民大學出版社，2016.

作者簡介：馮暢（1995—），女，蒙古族，內(nèi)蒙古赤峰市人，法學碩士，單位：上海政法學院憲法學與行政法學專業(yè)，研究方向：憲法學與行政法學。