我國商業(yè)標(biāo)識法律保護制度的協(xié)調(diào)與完善

田曉玲

摘要：商業(yè)標(biāo)識的保護模式一種是設(shè)權(quán)保護模式，以《商標(biāo)法》為代表;另一種是侵權(quán)法保護模式，以《反不正當(dāng)競爭法》為代表。以法益保護模式相關(guān)理論為指導(dǎo)，重在厘清《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)標(biāo)識的界限。馳名商標(biāo)跨類保護、反向假冒和搶注域名不屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)納入《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整。《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)在混淆類不正當(dāng)競爭行為之外，增加淡化和阻礙競爭兩類針對商業(yè)標(biāo)識的不正當(dāng)競爭行為類型。如此，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》各司其職，相互配合，商業(yè)標(biāo)識或可得到周延、恰當(dāng)之保護。

關(guān)鍵詞：商業(yè)標(biāo)識保護;設(shè)權(quán)保護模式;侵權(quán)法保護模式;反不正當(dāng)競爭法保護

中圖分類號：DF920.0文獻標(biāo)志碼：A

在我國的法律體系中，商業(yè)標(biāo)識由《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》共同保護?！吧虡?biāo)法是作為反不正當(dāng)競爭法的一部分發(fā)展而來”。商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系極為密切，厘清二者保護商業(yè)標(biāo)識的界限，是實現(xiàn)《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》分工協(xié)作、相互配合，全面有效保護商業(yè)標(biāo)識的前提條件。但是，由于商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)標(biāo)識的保護在保護對象、保護目的、保護條件等方面的相同或近似性，二者對商業(yè)標(biāo)識保護的界限很難被清晰地劃分。我國學(xué)者對反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的關(guān)系有多種論述：如補充說，該學(xué)說認(rèn)為不正當(dāng)競爭立法并無代替商標(biāo)法之目的，僅于后者無特別規(guī)定或不完備時，反不正當(dāng)競爭法才發(fā)揮輔助作用;②

一般法與特別法關(guān)系說，該理論認(rèn)為若從防止不正當(dāng)競爭的角度看，商標(biāo)法實際上乃反不正當(dāng)競爭法的特別法和組成部分，因為從本質(zhì)上而言行使商標(biāo)權(quán)就是一種特殊的競爭行為;并列說，持該觀點者認(rèn)為商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法在商標(biāo)權(quán)益的保護上，呈并列或同位關(guān)系，二者并無主從或一般與特別關(guān)系之別。

我國《商標(biāo)法》經(jīng)2013年、2019年兩次修訂，《反不正當(dāng)競爭法》經(jīng)2017年修訂后，二者對商業(yè)標(biāo)識的保護水平有了很大提升，但仍存在一些缺陷，主要體現(xiàn)在對商業(yè)標(biāo)識的保護不夠全面，對未注冊商標(biāo)的保護程度不高。從《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》協(xié)調(diào)配合的角度看，現(xiàn)行法沒有厘清甚至混淆了侵犯商標(biāo)權(quán)的行為和不正當(dāng)競爭行為的界限。這不但表現(xiàn)在商標(biāo)立法和司法解釋把一些不正當(dāng)競爭行為規(guī)定為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，而且表現(xiàn)在實務(wù)中當(dāng)事人為保險起見，對同一種行為往往既控告對方侵犯商標(biāo)權(quán)，又控告對方構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

參見商務(wù)印書館有限公司訴華語教學(xué)出版社有限責(zé)任公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初字第277號民事判決書;成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院指導(dǎo)案例58號（2016年）。所以，當(dāng)我們討論厘清《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)標(biāo)識的界限時，實質(zhì)上指向的問題是：未經(jīng)許可使用他人商業(yè)標(biāo)識的行為是應(yīng)當(dāng)作為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為適用《商標(biāo)法》處理，還是應(yīng)當(dāng)作為不正當(dāng)競爭行為適用《反不正當(dāng)競爭法》處理？雖然，一般而言，在商標(biāo)法中納入針對商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為的處罰規(guī)定未嘗不可（當(dāng)然要明確指出是侵犯商標(biāo)權(quán)的行為還是不正當(dāng)競爭行為），但是在我國現(xiàn)行立法已經(jīng)明確將針對商業(yè)標(biāo)識的不正當(dāng)競爭行為劃歸《反不正當(dāng)競爭法》管轄的前提下，我國《商標(biāo)法》第58條規(guī)定：“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理?！崩迩濉渡虡?biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)標(biāo)識的界限就顯得十分必要了。

一、劃分商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)標(biāo)識界限的理據(jù)

法益保護模式理論是厘清商業(yè)標(biāo)識的商標(biāo)法保護和反不正當(dāng)競爭法保護界限的重要理論工具。所謂的法益，是指在一定的生活條件下，被社會普遍認(rèn)為正當(dāng)?shù)?、?yīng)受法律保護的利益。廣義的法益泛指一切受法律保護的利益，包括已經(jīng)穿上權(quán)利外衣的利益和沒有穿上權(quán)利外衣，但依當(dāng)下社會觀念認(rèn)為應(yīng)受法律保護的正當(dāng)利益;狹義的法益僅指權(quán)利之外受法律保護的利益。學(xué)者對此的解釋有多種，如：法益乃間接的為法律所保護之個人利益;法益系法律之反射作用所保護之利益;所謂法益者，乃法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源。

曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁但如無特別限定，本文稱的“法益”是指廣義的法益。

日本著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者中山信弘教授把知識產(chǎn)權(quán)的保護方法分為兩種：一種為一般侵權(quán)行為法的保護;一種為類似于物權(quán)的保護，即將特定種類的信息擬制為“物”，賦予其類似于物權(quán)之效力，從而達到信息保護之目的。

[日]中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年版，第6-8、14頁。我國學(xué)者李琛教授則將知識產(chǎn)權(quán)的保護分為設(shè)權(quán)保護模式和競爭法保護模式，并進一步指出，知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位可以表述為設(shè)權(quán)規(guī)則，它屬于支配性財產(chǎn)權(quán)體系，反不正當(dāng)競爭規(guī)則屬于侵權(quán)法體系。

李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第168-174頁。李琛教授和中山信弘教授的觀點實質(zhì)上是一致的，即二者都認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的保護可以分為設(shè)權(quán)保護模式（財產(chǎn)權(quán)保護模式）和侵權(quán)法保護模式（競爭法保護模式）。

（一）設(shè)權(quán)保護模式

從學(xué)理上看，知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)均為絕對權(quán)。我國《民法典》第114條規(guī)定，物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。通說認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)法的一項基本原則。特定物權(quán)未經(jīng)公示，無對世效力;已經(jīng)公示，不發(fā)生超越該特定物權(quán)公示之效力。

李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第159頁。與此相對應(yīng)，任何一項知識產(chǎn)權(quán)，都必須由制定法創(chuàng)設(shè)，凡是制定法沒有明文規(guī)定者，均不能成為一項權(quán)利。法院不得對知識產(chǎn)權(quán)進行擴張解釋，亦不得在知識產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)知識財產(chǎn)權(quán)利。

李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學(xué)研究》2006年第2期，第4頁。法定的知識產(chǎn)權(quán)制度即設(shè)權(quán)保護模式，是指按照法律規(guī)定的條件和程序設(shè)定權(quán)利的法益保護模式，又可稱為財產(chǎn)權(quán)保護模式。設(shè)權(quán)保護模式要求民事主體依照法定的條件和程序，通過一定的行為，如法律行為、事實行為等，為自己設(shè)定權(quán)利。通過法律行為設(shè)定權(quán)利是最普遍、最重要的設(shè)權(quán)方式，如通過申請商標(biāo)注冊取得商標(biāo)專用權(quán)

“商標(biāo)專用權(quán)”是我國《商標(biāo)法》采用的概念，學(xué)術(shù)論著中多用“商標(biāo)權(quán)”。實際上，商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)權(quán)是一個概念的兩種不同表述方式而已，其內(nèi)涵和外延完全一致，并沒有區(qū)別。根據(jù)行文方便，本文同時使用這兩種表述方式。，通過申請專利獲得專利權(quán)等。通過創(chuàng)作等行為取得作品的著作權(quán)則屬于通過事實行為取得權(quán)利。通過設(shè)權(quán)模式取得絕對權(quán)，就是為利益穿上了權(quán)利的外衣，從而獲得法律之力，受到法律強有力的保護，即絕對權(quán)的權(quán)利主體享有對權(quán)利客體的支配權(quán)，權(quán)利人可以根據(jù)自己的意志占有（控制）、使用、處分權(quán)利客體，獲取收益，并排斥他人的侵害。除權(quán)利人之外的其他人都負有不得侵害該權(quán)利的注意義務(wù)，如若違反該義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)權(quán)利受到侵害時，無論侵權(quán)人主觀上有無過錯，權(quán)利人都可以請求停止侵害、消除危險、排除妨害、恢復(fù)原狀，以恢復(fù)權(quán)利的圓滿狀態(tài)。如果遭受損失，權(quán)利人還可以請求有過錯的侵權(quán)人賠償損失，但法律規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的除外。絕對權(quán)也是交易的前提條件，其得喪變更事關(guān)交易安全和公共利益。因此，絕對權(quán)具有法定性，其權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、效力范圍、權(quán)利取得、變更和消滅方式等，都需要由法律規(guī)定。而在哪些客體之上設(shè)定權(quán)利，設(shè)定什么樣的權(quán)利，即權(quán)利內(nèi)容是什么，按照什么樣的程序設(shè)定權(quán)利等，還需要綜合考慮社會發(fā)展的需要和傳統(tǒng)習(xí)慣等多種因素，最后由法律加以確定。而且，作為絕對權(quán)，其權(quán)利的效力范圍也必須清楚明確并通過法定的方式向社會公示，正如物權(quán)法定與公示制度的緊密結(jié)合，讓交易顯得簡捷透明那般，取得商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)也必須注冊、登記并進行公告。雖然，著作權(quán)不以作品的發(fā)表而以作品的創(chuàng)作完成為獲得權(quán)利的條件，但這并非對絕對權(quán)公示原則的破壞，而是尋求更有效率的保護路徑。實際上，人們主動在出版的作品上標(biāo)注版權(quán)標(biāo)記，也生動地說明了權(quán)利公示在著作權(quán)商業(yè)活動中被廣為接受的事實。

（二）侵權(quán)法保護模式

當(dāng)然，并非所有的法益都可以通過設(shè)權(quán)模式獲得保護。通過設(shè)權(quán)模式保護的法益需具備一定的條件：有明確的可資保護的利益，該利益有可識別的邊界，對該利益的保護具有正當(dāng)性，而且可以向社會公示。例如，商業(yè)秘密的價值在于秘密性，因此其無法向社會公示，也就無法取得絕對權(quán)之保護。正如經(jīng)濟學(xué)家張五常先生指出的那樣，“商業(yè)秘密從沒有，也不可能通過劃定產(chǎn)權(quán)而得到保護”。有些法益，法律無法清楚地確定其內(nèi)涵和邊界，也不適于通過設(shè)權(quán)模式進行保護，如商譽。另外，有些法益，雖然具備設(shè)權(quán)保護的條件，但因法益所有人沒有履行必要的法律程序，所以其也難以獲得專有權(quán)利，如已經(jīng)使用的未注冊商標(biāo)，其所有人就無法取得商標(biāo)專用權(quán)。這些不能或者沒有通過設(shè)權(quán)行為獲得絕對權(quán)保護的法益，法律只能消極地禁止相關(guān)侵害行為，通過這種方式，它們

在客觀上得到了保護。這種消極的保護模式就是侵權(quán)法模式，又被稱為競爭法模式。

侵權(quán)法保護模式是指對于那些雖然沒有通過設(shè)權(quán)行為穿上權(quán)利外衣，但是社會普遍認(rèn)為應(yīng)受保護的正當(dāng)利益，通過禁止侵害行為的方式對其給予消極保護，即法益所有人有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵害、賠償損失?！兜聡穹ǖ洹返?26條規(guī)定，故意以違背善良風(fēng)俗的方式加害于他人者，對該他人所受的損害負賠償責(zé)任。該規(guī)定就是對未穿上權(quán)利外衣的法益以保護，又被稱為純經(jīng)濟利益（財產(chǎn)利益）的保護。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第1條將“保護民事主體的合法權(quán)益”明確規(guī)定為立法目的，第2條列舉了諸如生命權(quán)、健康權(quán)等人身和財產(chǎn)方面的民事權(quán)益。有解釋認(rèn)為，考慮到民事權(quán)益多種多樣，立法中難以窮盡，而且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，不斷會有新的民事權(quán)益被納入《侵權(quán)責(zé)任法》的保護范圍，如死者名譽、胎兒人格利益等。

另外，我國《民法典》第994條規(guī)定死者名譽受到侵害，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。這說明我國《侵權(quán)責(zé)任法》的保護對象除民事權(quán)利外，還包括未穿上權(quán)利外衣的正當(dāng)利益。新近通過的《民法典》第120條明確規(guī)定：“民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睕]有穿上權(quán)利外衣的法益是處于自然狀態(tài)的利益，因其沒有如絕對權(quán)那樣經(jīng)過設(shè)權(quán)程序的檢驗，更沒有通過公示程序向社會公眾廣而告之，因此它沒有明確的可辨識的權(quán)利內(nèi)容和邊界。如果給予這種法益以絕對權(quán)保護，人們將會動輒得咎、不知所措，從而嚴(yán)重影響人們從事商業(yè)活動的積極性，并最終影響經(jīng)濟發(fā)展。另外，它還會影響商標(biāo)注冊制度、專利申核制度等設(shè)權(quán)規(guī)范的實施，破壞設(shè)權(quán)法與競爭法之間的平衡。因此，侵權(quán)法給予未穿上法律外衣的法益以保護，其條件應(yīng)當(dāng)非常嚴(yán)格。首先，要有值得法律保護的利益;其次，這種利益必須是合法的、正當(dāng)?shù)?再次，侵權(quán)人主觀上應(yīng)當(dāng)具有過錯。以商業(yè)標(biāo)識為例，“知名度”是衡量未注冊商標(biāo)這一法益是否值得保護最直觀、最可靠的標(biāo)準(zhǔn)。以商業(yè)標(biāo)識的“知名度”作為其是否值得保護的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其合理性在于，“知名度”作為一種甄別信號并不是無故形成的，而是由其所有人在長期的勞動創(chuàng)造中產(chǎn)生的;商業(yè)標(biāo)識一旦獲得足夠的知名度，意味著企業(yè)傾注了大量的勞動創(chuàng)造，其也就具有獲得法律保護的正當(dāng)性，這正契合了以勞動財產(chǎn)理論為代表的知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)的基本精神。同時，具有知名度的商業(yè)標(biāo)識獲得了外在的顯著性，這種顯著性同樣是可以觀測、估量和識別的，這也為產(chǎn)權(quán)的界定和保護提供了可能性。

謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010版，第158頁。質(zhì)言之，商業(yè)標(biāo)識的知名度在客觀上起到了公示作用，由此可推定第三人主觀上明知或應(yīng)知，即第三人使用與權(quán)利人商業(yè)標(biāo)識相同或近似的標(biāo)識的行為主觀上具有過錯。因此，我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)標(biāo)識的保護條件之一是其應(yīng)當(dāng)“具有一定影響”，這是完全必要和合理的。

（三）設(shè)權(quán)保護模式和侵權(quán)法保護模式的區(qū)別

通過設(shè)權(quán)行為所取得的權(quán)利屬于絕對權(quán)。絕對權(quán)受到侵害后，應(yīng)當(dāng)首先適用物權(quán)的保護方法，即基于絕對權(quán)本身的效力，給予權(quán)利人停止侵害、排除妨害等救濟。適用物權(quán)的救濟方法不以侵權(quán)人的主觀過錯為必要條件，只要行為人違反法律規(guī)定，實施了侵害絕對權(quán)的行為，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果不能適用物權(quán)救濟方法;或者雖然適用物權(quán)救濟方法，但是權(quán)利人仍然受有損失，此時再輔之以債權(quán)保護方法，即適用損害賠償進行救濟。除法律另有規(guī)定外，債權(quán)保護方法以侵權(quán)人主觀有過錯為必要條件。我國《民法典》第179條將停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀規(guī)定為民事責(zé)任形式，理論上是將物權(quán)的保護方法也視為一種民事責(zé)任。

不少民法學(xué)者對我國將物權(quán)保護方法作為侵權(quán)責(zé)任的這種立法選擇持批評態(tài)度。本文認(rèn)為，隨著知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，我國立法的選擇可能更具有包容性，更能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。而且歐洲各國侵權(quán)法也不乏將停止侵害作為民事責(zé)任的先例，就此請參閱[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版。通過設(shè)權(quán)行為取得之絕對權(quán)在受到侵害尋求法律保護時，享有諸多便利。首先，各種登記證書具有權(quán)利推定效力，權(quán)利人只要擁有權(quán)利證書，如商標(biāo)注冊證、專利證、房產(chǎn)證書等，就推定權(quán)利有效，權(quán)利人享有證書所記載的權(quán)利，反對者負權(quán)利不能的舉證責(zé)任;動產(chǎn)的占有人也被推定為所有權(quán)人（動產(chǎn)以占有為法定公示方式，車輛、船舶、飛行器除外），反對者負占有非法的舉證責(zé)任。其次，依法設(shè)定的權(quán)利具有排他效力，除法律另有規(guī)定外，他人未經(jīng)許可進入權(quán)利范圍，不問侵權(quán)人主觀是否有過錯即可認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)成立，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、排除妨害等責(zé)任。如商標(biāo)注冊人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，可以排斥他人在相同或者類似商品/服務(wù)上注冊和使用相同或近似的商標(biāo)，而不管在后申請人或使用人主觀有無過錯;專利權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用自己的專利技術(shù)，不管該使用人主觀是否有過錯，即使其是使用自己發(fā)明的技術(shù)也不例外（依法享有先用權(quán)的除外）。未穿上權(quán)利外衣的法益在受到侵害尋求侵權(quán)法保護時，首先，法益所有人必須證明自己有值得法律保護的利益，并要證明該法益的內(nèi)容和范圍;其次，法益所有人還必須證明侵害人主觀具有過錯，否則仍然不能得到保護。不過，具體要求何種程度的過錯，是故意還是過失，是重大過失還是一般過失，需由法律根據(jù)所保護利益的具體情況，進行法益平衡后再加以規(guī)定。實際上，侵權(quán)法對法益的保護，原則上以行為人的主觀故意為必要條件，按照《德國民法典》第826條的規(guī)定，不僅需要行為人具有故意，而且還需其行為方式“違背善良風(fēng)俗”。同樣，我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條所規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為，也屬于故意的、違背公認(rèn)商業(yè)道德的行為。

此外，設(shè)權(quán)保護模式和侵權(quán)法保護模式的區(qū)別還在于，設(shè)定權(quán)利是法律的第一次保護，受到侵害后侵權(quán)法給予的保護是第二次保護，第二次保護的目的是恢復(fù)權(quán)利的圓滿狀態(tài)。而侵權(quán)法對未穿上權(quán)利外衣的法益之保護是第一次保護，目的是保護民事主體的正當(dāng)利益，制止以欺詐和一切以違反誠實信用原則的方式損害他人合法權(quán)益來獲取不當(dāng)利益的行為，以維護良好的社會生活秩序。反不正當(dāng)競爭法又被稱為商業(yè)侵權(quán)行為法，在反不正當(dāng)競爭法獲得獨立地位之前，侵權(quán)法一直擔(dān)負著制裁不正當(dāng)競爭行為的任務(wù)。只是隨著商業(yè)活動的發(fā)展，特別是知識經(jīng)濟的發(fā)展，違反商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為越來越復(fù)雜，呈現(xiàn)出許多不同于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的特點，反不正當(dāng)競爭法才從侵權(quán)法中正式獨立出來。如1939年《美國侵權(quán)法重述》第708-761條，就是一系列關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的論述。但1977年的《美國侵權(quán)法重述》（第二版）就沒有了這方面的論述。因為，從理論上看不正當(dāng)競爭行為不再屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的對象，應(yīng)當(dāng)單獨立法。1986年，美國法學(xué)會開始草擬單獨的《反不正當(dāng)競爭法重述》，1993年頒布，經(jīng)1995年修訂后重新頒布。這被認(rèn)為是美國反不正當(dāng)競爭法從侵權(quán)法中獨立出來的重要標(biāo)志。

長期以來，我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界存在不夠重視區(qū)分權(quán)利與狹義法益的現(xiàn)象。理論界常因反不正當(dāng)競爭法為商品名稱、包裝、裝潢等提供了保護而使用“特有名稱權(quán)”“特有裝潢權(quán)”甚至“反不正當(dāng)競爭權(quán)”等稱謂，這實屬權(quán)利思維泛化背景下對反不正當(dāng)競爭法的曲解。如我國有學(xué)者就指出：“權(quán)利人對商業(yè)秘密享有專有權(quán)，對商業(yè)秘密專有權(quán)利的保護分散規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法、合同法等法律中?！?/p>

張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第405頁。實際上，法律僅制止有過錯獲取和披露商業(yè)秘密的行為，獨立研發(fā)或者通過反向工程獲取商業(yè)秘密都不違反法律和商業(yè)道德，它們并非不正當(dāng)競爭行為，行為人不需承擔(dān)法律責(zé)任。但專利權(quán)則不同，它是一種絕對權(quán)。無論是反向工程還是獨立研發(fā)，均不能為生產(chǎn)經(jīng)營的目的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口專利技術(shù)。這正是設(shè)權(quán)模式和競爭法模式的區(qū)別?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下稱TRIPs協(xié)定）在有關(guān)商標(biāo)、專利的規(guī)定中，對注冊商標(biāo)和專利所有人使用的是“所有權(quán)人”（owner）的表達，而在有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定中則表述為“信息的合法控制人”（thepersonlawfullyincontroloftheinformation）。這絕不是措辭上的簡單差別。

參見謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第370頁。我國《民法總則》第123條將作品、發(fā)明、商標(biāo)、商業(yè)秘密和地理標(biāo)志等一并規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人享有專有權(quán)利的客體，該規(guī)定可能會進一步加劇目前認(rèn)識的混亂局面。除前文已經(jīng)論述過的商業(yè)秘密之外，地理標(biāo)志如果沒有注冊為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)，也只能通過反不正當(dāng)競爭法保護。符合條件的當(dāng)事人只要正當(dāng)誠信地使用地理標(biāo)志，法律均應(yīng)允許，任何人都無排他的地理標(biāo)志專有權(quán)?！睹穹倓t》知識產(chǎn)權(quán)條款列舉了“商標(biāo)”，但并未限定為注冊商標(biāo)，從文義上看可以涵蓋未注冊商標(biāo)，但后者也不能產(chǎn)生專有權(quán)。

李?。骸墩摗疵穹倓t〉知識產(chǎn)權(quán)條款中的“專有”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第5期，第16頁。為了使知識產(chǎn)權(quán)條款提供的立法空間最大化，學(xué)者李琛教授費力地將“專有”解釋為一種“語言習(xí)慣”，強調(diào)對“專有”的限定不能解釋為立法者將此條僅作為設(shè)權(quán)性保護依據(jù)而有意排除與知識財產(chǎn)有關(guān)的制止不正當(dāng)競爭法律的適用。

更有學(xué)者指出，《民法總則》的知識產(chǎn)權(quán)條款并非裁判規(guī)則，其主要功能在于確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利。我國《民法典》已經(jīng)頒布，之前的《民法總則》，如今的《民法典》第110條關(guān)于人身權(quán)、第114條有關(guān)物權(quán)和第123條有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定均在第五章“民事權(quán)利”的統(tǒng)轄之下，從體系化的角度而言，三者“權(quán)利”的釋義應(yīng)當(dāng)是一致的。特別是《民法典》第126條又規(guī)定，民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益。由此可知，立法者將“權(quán)利”與“利益”進行了嚴(yán)格的區(qū)分，這為解釋知識產(chǎn)權(quán)條款中“專有的權(quán)利”這一術(shù)語進一步增添了難度。

二、劃分商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)標(biāo)識界限的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)法益保護模式相關(guān)理論，劃分商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)標(biāo)識界限的標(biāo)準(zhǔn)有兩條：一是商標(biāo)是否注冊，即標(biāo)識是否已經(jīng)取得商標(biāo)權(quán);二是被訴行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

（一）商標(biāo)是否注冊

我國《商標(biāo)法》采商標(biāo)權(quán)注冊取得原則，注冊商標(biāo)權(quán)人依法享有的商標(biāo)專用權(quán)受到法律的嚴(yán)格保護。侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，依照《商標(biāo)法》處理，即注冊商標(biāo)專用權(quán)由《商標(biāo)法》保護;未注冊商標(biāo)則由《反不正當(dāng)競爭法》保護。我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定的侵權(quán)行為，都是侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》將原法第5條“假冒注冊商標(biāo)”從“不正當(dāng)競爭行為”中刪除，這清楚地表明了立法者的態(tài)度，即《商標(biāo)法》僅保護注冊商標(biāo)，未注冊商標(biāo)由《反不正當(dāng)競爭法》保護。

注冊商標(biāo)由商標(biāo)法保護，是采注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度國家的通例。如法、英、意、日、韓、印、南非、俄羅斯等國都在其商標(biāo)法中明確規(guī)定商標(biāo)權(quán)須經(jīng)注冊取得，且在保護部分都明確規(guī)定商標(biāo)法所保護的是注冊商標(biāo)?！斗▏虡?biāo)法》更明確地規(guī)定，注冊申請公告前的行為不應(yīng)被視為侵害商標(biāo)權(quán)利的行為?！队虡?biāo)法》第2條之（2）也明確規(guī)定，本法不包含對未注冊商標(biāo)侵權(quán)做出制止侵害或賠償損失的程序規(guī)定，但本法不妨礙有關(guān)假冒的法律?！赌戏巧虡?biāo)法》第33條規(guī)定，注冊是提起侵權(quán)之訴的前提條件?！兑獯罄虡?biāo)法》第4條規(guī)定，本法保護的商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)依注冊而存在?！队《壬虡?biāo)法》第27條更是規(guī)定，任何人無權(quán)為防止對未注冊商標(biāo)的侵權(quán)或?qū)Υ朔N侵權(quán)追償發(fā)動訴訟程序。就是采使用取得商標(biāo)權(quán)原則的美國，其聯(lián)邦商標(biāo)法保護的商標(biāo)也是注冊商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法所保護主要是未注冊商標(biāo)。

李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第630頁。這是因為，注冊商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)，它是絕對權(quán)，有明確的保護對象和清晰的權(quán)利邊界，而且該權(quán)利通過注冊公告程序進行了公示，他人只要未經(jīng)許可進入權(quán)利范圍即構(gòu)成侵權(quán)。而未注冊商標(biāo)（包括馳名商標(biāo)）沒有經(jīng)過注冊程序之審查，更沒有進行公示，其是否有值得法律保護的法益以及法益的內(nèi)容和邊界如何都不清楚，需要司法機關(guān)依法確認(rèn)。因此不同性質(zhì)的糾紛只能由不同的法律制度來解決，這不但是保持法律制度邏輯一致性的要求，也是維護公共利益的需要。法國學(xué)者強調(diào)區(qū)分設(shè)權(quán)模式與競爭法模式，目的之一即在于“避免借反不正當(dāng)競爭之訴重建立法者所不愿賦予的壟斷”。

實際上，商標(biāo)法對符合一定條件的未注冊商標(biāo)也給予一定的保護。按照我國《商標(biāo)法》第13條、15條、32條、33條、45條的規(guī)定，符合條件的未注冊商標(biāo)所有人在其未注冊商標(biāo)被搶注后，可以通過異議程序阻止他人注冊，或者通過無效程序請求宣告注冊無效。采商標(biāo)注冊取得制度的國家，都有大體相同的規(guī)定。有的國家，如美國、日本，還在商標(biāo)法中規(guī)定了對惡意搶注行為的懲罰措施。但是，這種保護不是賦予未注冊商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)，而是通過禁止搶注給予未注冊商標(biāo)消極的保護，目的是保證商標(biāo)注冊符合誠實信用原則，從而維護良好的競爭秩序。這種保護體現(xiàn)在商標(biāo)法對注冊條件的規(guī)定之中，與商標(biāo)法保護注冊商標(biāo)的邏輯不僅不沖突，而且是保證其邏輯形式和內(nèi)容實質(zhì)相一致的必要措施。商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護應(yīng)以此為限，反之，超越此界限的保護則應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法承擔(dān)。

（二）被訴行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的行為

我國《商標(biāo)法》第56條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的范圍“以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，未進入此范圍的，均不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。所以未經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的行為不一定侵犯商標(biāo)權(quán)。侵犯商標(biāo)權(quán)行為的本質(zhì)是盜用他人商譽，制造混淆，從而搭他人注冊商標(biāo)的便車。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第57條第1項和第2項的規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為須具備以下條件：（1）未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可擅自使用與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同或者近似的標(biāo)識;（2）在相同或者類似的商品上使用該標(biāo)識;（3）容易導(dǎo)致消費者混淆。前兩個條件從形式上劃定了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的范圍，后一個條件則指出了侵犯商標(biāo)權(quán)行為的本質(zhì)，即容易導(dǎo)致消費者混淆誤認(rèn)。唯有混淆，行為人才能夠渾水摸魚，假他人商標(biāo)信譽以兜售自己的商品，從而獲取非法利益。侵犯商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)使用行為必須同時具備以上三個條件才成立。

其他侵權(quán)行為，如銷售侵權(quán)商品、故意為侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為提供便利條件、幫助他人實施侵權(quán)行為，都以他人商標(biāo)使用行為構(gòu)成對商標(biāo)專用權(quán)的侵犯為前提。行為人若使用他人已經(jīng)使用但尚未注冊的商標(biāo)標(biāo)識，或者將他人的注冊商標(biāo)在不相同也不類似的商品或服務(wù)上使用，均不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯，不應(yīng)適用《商標(biāo)法》處理。如果其構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》處理。日本學(xué)者田村善之教授在討論商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的商品、服務(wù)等主體混同行為間的關(guān)系時曾指出，商標(biāo)注冊登記制度不僅使商標(biāo)權(quán)的保護范圍明確化，而且也使權(quán)利的行使更完全。但當(dāng)商標(biāo)已被他人注冊或者商標(biāo)被在類似范圍之外的商品、服務(wù)上使用時，由于行為人的行為在商標(biāo)權(quán)人得以控制實施的行為范圍之外，所以其只能基于《反不正當(dāng)競爭法》提出保護請求。

三、對侵犯商標(biāo)權(quán)行為類型的質(zhì)疑和修改建議

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》及相關(guān)司法解釋，把一些不具備相關(guān)要件的行為規(guī)定為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，模糊了《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的界限，這不但破壞了法律內(nèi)部的邏輯一致性，而且給司法審判和理論研究造成困惑，也增加了當(dāng)事人尋求法律救濟的困難。以下我們將運用前面提出的區(qū)分《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)標(biāo)識界限的標(biāo)準(zhǔn)，對《商標(biāo)法》及其實施條例和最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)定進行分析，并提出相應(yīng)的修改建議。

（一）反向假冒

我國《商標(biāo)法》第57條第5項將反向假冒行為規(guī)定為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。我國

《商標(biāo)法》第57條第5項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。前文已述及，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為須符合未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，擅自在相同或者類似商品或服務(wù)上使用與他人的注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識以及該使用行為容易導(dǎo)致消費者混淆這三個條件。但反向假冒既沒有使用他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識，也沒有導(dǎo)致消費者混淆行為的發(fā)生，因此不滿足侵犯商標(biāo)權(quán)行為的構(gòu)成要件，不屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

學(xué)界也有觀點認(rèn)為反向假冒既非侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，也非不正當(dāng)競爭行為。雖然，我國有判例早就采納了反向假冒屬于侵權(quán)行為的觀點，但是學(xué)界對此一直存在爭議。其他國家，如英國、德國、日本等國都未在其商標(biāo)法中將反向假冒規(guī)定為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。毫無疑問，反向假冒對注冊商標(biāo)權(quán)的損害十分嚴(yán)重，但這種損害主要體現(xiàn)在其阻斷了商標(biāo)注冊人在市場上宣傳自己商標(biāo)的機會，而不是制造混淆，搭他人商標(biāo)的便車。此種行為在性質(zhì)上屬于以不正當(dāng)手段剝奪他人參與市場競爭機會的不正當(dāng)競爭行為，其違反了商業(yè)道德，應(yīng)當(dāng)由《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)范。

（二）關(guān)于注冊馳名商標(biāo)的跨類保護

馳名商標(biāo)保護制度起源于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約主要解決成員國之間對未注冊馳名商標(biāo)的保護問題，但并未給予其跨商品類別的保護。直至1994年《TRIPs協(xié)定》第16條第3款才規(guī)定了馳名注冊商標(biāo)的跨類保護，其條件是使用相關(guān)商標(biāo)的商品之間具有聯(lián)系，且此類使用有可能損害注冊商標(biāo)所有權(quán)人的利益。由此，商標(biāo)權(quán)的相對性開始有了突破，但仍強調(diào)商品/服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性。美國《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》雖然提高了馳名商標(biāo)的認(rèn)定門檻，但是在保護時不再設(shè)定商品或服務(wù)類別的限制，因而它基本上拋棄了此類商標(biāo)權(quán)利的相對性，使其更加趨向絕對性權(quán)利之保護。

我國《商標(biāo)法》目前對馳名商標(biāo)的保護主要體現(xiàn)在第13條第2、3款，對與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識不予注冊并禁止使用，但是最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）卻將“復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的行為解釋為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，即屬于2001年《商標(biāo)法》第52條第5項規(guī)定的“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”的行為，其合理性值得商榷。該條解釋顯然是根據(jù)《商標(biāo)法》第13條第3款推導(dǎo)出來的。在《商標(biāo)法》對侵權(quán)行為種類有明確規(guī)定的情況下，這樣的推導(dǎo)須慎重。如前所述，我國《商標(biāo)法》明確規(guī)定“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，因此在“不相類似商品”上保護商標(biāo)已經(jīng)超出了法律規(guī)定的商標(biāo)權(quán)的效力范圍。未進入商標(biāo)權(quán)效力范圍的行為，不侵犯商標(biāo)權(quán)。法院可以對“類似商品”進行解釋，但是無論如何擴大解釋，也不能罔顧“不相類似商品”與“類似商品”的界限。最高人民法院的上述解釋顯然擴張了法定的商標(biāo)權(quán)的效力范圍，相應(yīng)地限縮了競爭者的行為自由，增加了競爭者行為預(yù)期的不確定性，這不利于法律的貫徹實施，也不利于鼓勵自由競爭。

注冊馳名商標(biāo)權(quán)的排斥力不應(yīng)及于“不相類似商品”。禁止他人在不相類似商品上注冊和使用他人的注冊馳名商標(biāo)，不是基于商標(biāo)權(quán)的效力，而是基于行為的不正當(dāng)性和維護市場競爭秩序、防止不正當(dāng)損害商標(biāo)所有人利益的需要，這和侵犯商標(biāo)權(quán)的理論邏輯并不相同。美國《蘭哈姆法》第43條規(guī)定模仿知名商標(biāo)（不管是否注冊）導(dǎo)致其淡化的，可獲得禁令救濟，只有在能夠證明行為人具有主觀故意時，才可以獲得損害賠償。而且只有公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)才能受反淡化法的保護。這是典型的反不正當(dāng)競爭法的處理方式。美國相關(guān)理論也一致認(rèn)為，《蘭哈姆法》第43條是美國反不正當(dāng)競爭法的核心部分。

李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第623頁。筆者認(rèn)為，“復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾的”，性質(zhì)上屬于不正當(dāng)競爭行為，該種保護不論商標(biāo)是否注冊，只要是為公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)，就應(yīng)一體適用。

值得注意的是，有的國家將在不類似的商品或服務(wù)上使用與他人馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，且無正當(dāng)理由不公平地利用了或者損害了商標(biāo)的顯著性或聲譽的行為認(rèn)定為侵犯了商標(biāo)權(quán)，如德國、意大利。但該做法的前提是其商標(biāo)法并未如中國、日本一樣，規(guī)定商標(biāo)權(quán)的保護范圍是“在指定商品或指定服務(wù)上使用注冊商標(biāo)”，而是籠統(tǒng)地規(guī)定商標(biāo)權(quán)人享有商標(biāo)專用權(quán)。

參見《德國商標(biāo)和其他標(biāo)識保護法》第14條、《意大利商標(biāo)法》第1條。事實上，我們在考察商標(biāo)法發(fā)展的歷史后會發(fā)現(xiàn)，近代商標(biāo)法最顯著的變化之一就是商標(biāo)權(quán)保護范圍的擴張。盡管美國霍姆斯法官1924年就曾在判決中強調(diào)“商標(biāo)不是禁忌”

Prestonette，Inc.v.Coty，264U.S.359，368（1924）.，然而商人為擴大商標(biāo)權(quán)保護范圍，在訴訟中不斷擴張建構(gòu)消費者觀念，從而力求說服法官通過混淆原則的擴張實現(xiàn)其權(quán)利控制范圍的擴大。

1962年美國修改《蘭哈姆法》時，即刪除了“購買者”“商品或者服務(wù)的來源”等表述，使商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)從“混淆可能性”發(fā)展到“混淆、誤導(dǎo)、欺騙的可能性”。有評論家將這樣的發(fā)展稱為“常識的死亡”。在商人們的共同努力下，全球范圍內(nèi)馳名商標(biāo)保護范圍的擴大成了一種既定趨勢。雖然，從各國國內(nèi)法來看，究竟用商標(biāo)法抑或是反不正當(dāng)競爭法對馳名商標(biāo)進行保護乃是各國的自由選擇;但是，筆者想強調(diào)的是，我國法律明文規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的范圍，因此馳名商標(biāo)的跨類保護就只能由反不正當(dāng)競爭法來承擔(dān)。

（三）將他人商標(biāo)標(biāo)識搶注為域名

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）規(guī)定，“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”，屬于2001年《商標(biāo)法》第52條第5項規(guī)定的“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”的行為。筆者認(rèn)為，這種行為同樣不滿足侵犯商標(biāo)權(quán)行為的構(gòu)成要件，將其作為侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的行為實為不妥。在奧地利，此種行為被當(dāng)作“阻礙競爭對手”的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)范，“阻礙競爭對手涵蓋一系列旨在使競爭者不能以正常方式向消費者展示商品或服務(wù)的競爭行為……更為現(xiàn)代化的例子是，將他人商標(biāo)登記為域名使對手無法使用自己的商標(biāo)進行網(wǎng)絡(luò)宣傳。這些案件，與那種‘搶注域名以銷售獲利的案件一樣，都構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。

筆者認(rèn)為，奧地利對將他人商標(biāo)搶注為域名行為的定性是科學(xué)的，值得贊同。同理，反向假冒行為本質(zhì)上也屬于阻礙競爭對手的不正當(dāng)競爭行為。因此，建議《反不正當(dāng)競爭法》在“不正當(dāng)競爭行為”這一章節(jié)增加一條，對阻礙他人參與競爭類的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)定。按照比較法上的已有經(jīng)驗，可以將反向假冒、搶注域名作為示例進行列舉。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于注冊馳名商標(biāo)跨類保護、將他人注冊商標(biāo)注冊為域名的禁止性規(guī)定，都是在2002年做出的。經(jīng)過十余年的實踐，2013年修訂后的我國《商標(biāo)法》并沒有將這兩項規(guī)定納入侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，新修訂的《商標(biāo)法》頒布后，2014年的《商標(biāo)法實施條例》仍然保持原來的規(guī)定，最高人民法院對相關(guān)司法解釋也迄未表態(tài)，審判實踐中該解釋仍然在適用。因此，加強這方面的理論研究仍然很有必要。

四、反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)標(biāo)識的制度完善

如前所述，我國《商標(biāo)法》保護的是注冊商標(biāo)，并且明文規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的范圍，因此其他商業(yè)標(biāo)識的保護應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》承擔(dān)。我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》所保護的商業(yè)標(biāo)識包括：注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱或者姓名以及知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。

謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第218頁。2017年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)商業(yè)標(biāo)識的保護規(guī)定是第6條，與1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條相比，該條規(guī)定有了明顯的進步，但仍存在一些缺陷與不足。

（一）《反不正當(dāng)競爭法》的制度進步

1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項有關(guān)“假冒他人注冊商標(biāo)”的規(guī)定屬于商標(biāo)法的調(diào)整范圍，可被《商標(biāo)法》第57條第1、2項規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為所覆蓋;第4項屬于違反行政管理法規(guī)損害公共利益的行為，應(yīng)由相關(guān)行政法規(guī)調(diào)整。刪除這兩項規(guī)定使《反不正當(dāng)競爭法》在調(diào)整對象方面更符合其法律的性質(zhì)，也更符合競爭法體系化的要求。

2017年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第6條增加第3項《反不正當(dāng)競爭法》第6條第3項是有關(guān)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定。內(nèi)容是立法與時俱進的重要表現(xiàn)。該條第2項增加“社會組織名稱”，擴大了《反不正當(dāng)競爭法》的保護范圍;在受保護對象前增加“有一定影響”的限定詞，則明確了受保護的標(biāo)準(zhǔn)，符合反不正當(dāng)競爭保護的特點，即應(yīng)有值得保護的具體法益。2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條第1項對原法第5條第2項的修改，在以下兩個方面值得被肯定：首先，將“知名”改為“有一定影響”，與《商標(biāo)法》第32條對未注冊商標(biāo)的保護標(biāo)準(zhǔn)保持一致，同時與本條第2項企業(yè)名稱等標(biāo)識的保護標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)，使法律內(nèi)部各制度之間以及相關(guān)法律之間保持了一致性;其次，通過語法結(jié)構(gòu)的調(diào)整，明確了“有一定影響”的是商品名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標(biāo)識，從而杜絕了實踐中是商品知名還是標(biāo)識知名的理論爭議，這是立法在語言精確方面的重要進步。該條第4項的兜底規(guī)定則可彌補前三項規(guī)定的不足，使《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)標(biāo)識的保護更為周延。由于不正當(dāng)競爭行為的復(fù)雜性和多樣性，要在法律文本中完全列舉根本不可能。因此，運用兜底性條款來提高反不正當(dāng)競爭法應(yīng)對層出不窮、花樣翻新的不正當(dāng)競爭行為的能力，是完全必要的做法。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)標(biāo)識規(guī)定的不足

雖然，經(jīng)2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于保護商業(yè)標(biāo)識的規(guī)定較1993年的立法有了較大的進步，但仍存在明顯的不足，有進一步完善的空間。具體而言，存在的主要問題如下：

1.未涵蓋所有商業(yè)標(biāo)識。根據(jù)標(biāo)識對象的不同，商業(yè)標(biāo)識可分為區(qū)分商品（包括服務(wù)）來源的標(biāo)識、區(qū)分經(jīng)營主體的標(biāo)識和區(qū)分經(jīng)營活動的標(biāo)識，這三類商業(yè)標(biāo)識分別對應(yīng)的是商標(biāo)（商品標(biāo)識）、商號（營業(yè)主體標(biāo)識）和域名。

孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法新原理：分論》，法律出版社2019年版，第1頁。但2017年《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)標(biāo)識的列舉并不全面，特別是未將未注冊商標(biāo)納入其保護范圍。而“知名商品特有的包裝、裝潢”之所以受到反不正當(dāng)競爭法的保護，本質(zhì)上并非因為包裝、裝潢本身是一項智力成果，而是因為其通過使用起到了區(qū)別產(chǎn)品來源或標(biāo)示產(chǎn)品品質(zhì)的作用。

黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護》，法律出版社2001年版，第43頁。商品的包裝、裝潢本質(zhì)上屬于未注冊商標(biāo)。但是，未注冊商標(biāo)并不限于所列舉的商品名稱、包裝、裝潢。因反法未明確規(guī)定未注冊商標(biāo)的保護，導(dǎo)致實踐中知名的未注冊商標(biāo)往往需要借助“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”來尋求保護，這不得不說是個缺憾。對商業(yè)標(biāo)識的保護需商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法密切配合。然而，比較中國和德國的《反不正當(dāng)競爭法》，中國法第6條規(guī)定了禁止混淆的行為，德國法則不存在這種一般的、總體性的規(guī)定。因為德國商標(biāo)法保護所有的商業(yè)標(biāo)識，除了注冊商標(biāo)之外，還保護未注冊商標(biāo)、營業(yè)標(biāo)志和域名，因而德國《反不正當(dāng)競爭法》除了第5條保護消費者利益的禁止誤導(dǎo)規(guī)定之外，沒有為商業(yè)標(biāo)識額外提供反不正當(dāng)競爭之保護。

但因我國的《商標(biāo)法》僅保護注冊商標(biāo)，對未注冊的商標(biāo)僅在注冊程序上提供救濟，所以需啟動《反不正當(dāng)競爭法》對其他商業(yè)標(biāo)識進行全面保護。立法者在制定《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》時，須充分注意這兩部法律之間的分工與合作關(guān)系，厘清二者的界限，使它們各自合規(guī)律地發(fā)展。

2.未涵蓋所有不正當(dāng)競爭行為類型。除混淆行為外，我國《反不正當(dāng)競爭法》也未將淡化行為納入其調(diào)整范圍。我國最高人民法院的司法解釋將淡化馳名商標(biāo)的行為作為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為加以規(guī)定，因而《反不正當(dāng)競爭法》未將此類行為納入。前文已經(jīng)指出，淡化行為在性質(zhì)上屬于不正當(dāng)競爭行為，不宜作為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為加以處理，由《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整更為合理。另外，值得注意的是，不論馳名商標(biāo)注冊與否，對該馳名商標(biāo)的淡化行為都屬于不正當(dāng)競爭行為。因為馳名商標(biāo)的知名度實際上起到了“公示”作用，且因其商標(biāo)馳名則商標(biāo)的影響力不限于同類商品/服務(wù)之上，故他人在不相同或不相近似商品/服務(wù)上的淡化行為具有違背誠實商業(yè)道德的性質(zhì)，應(yīng)予以制止。

此外，我國《商標(biāo)法》將反向假冒規(guī)定為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，司法解釋把將他人商標(biāo)搶注為域名并利用該域名進行商品銷售的行為規(guī)定為侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。如前文所述，這兩種行為本質(zhì)上都屬于阻礙競爭對手利用自己的商標(biāo)進入市場宣傳自己并建立商譽的行為，它們是有別于混淆行為的另一種不正當(dāng)競爭行為。此類行為侵害的對象不限于商標(biāo)，還應(yīng)當(dāng)包括有一定影響的商號，企業(yè)和社會組織的名稱或簡稱以及知名人物的姓名、筆名、藝名等一切可以作為商業(yè)標(biāo)識的文字和圖形。因此，可考慮在我國《反不正當(dāng)競爭法》中增加一條有關(guān)“阻礙競爭”的規(guī)定，將反向假冒和搶注域名這兩種情形作為重要的對象加以規(guī)制。

（三）對《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)標(biāo)識規(guī)定的修改建議

一般而言，針對商業(yè)標(biāo)識的不正當(dāng)競爭行為大致可以分為混淆類、淡化類、阻礙競爭類和商業(yè)詆毀類四種情形。為全面保護商業(yè)標(biāo)識，同時劃清和《商標(biāo)法》設(shè)權(quán)保護的界限，筆者建議我國《反不正當(dāng)競爭法》進行如下修改：

1.混淆類

在現(xiàn)行法第6條第1項增加“未注冊商標(biāo)”作為統(tǒng)領(lǐng)該項的上位概念，即經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的未注冊商標(biāo)，如商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識。前文已指出，有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識實質(zhì)是未注冊商標(biāo)，故在概念下特別列舉商品名稱、包裝、裝潢，而“等”字意味著未注冊商標(biāo)不限于所列舉的標(biāo)識。

2.淡化類

《商標(biāo)法》第13條第3款規(guī)定對可能造成已注冊馳名商標(biāo)淡化的商標(biāo)不予注冊并禁止使用，是從注冊環(huán)節(jié)對馳名商標(biāo)予以保護，但57條侵權(quán)行為并未對此作出相應(yīng)的規(guī)定。前文已經(jīng)指出，不論注冊與否，超出相同、類似商品/服務(wù)類別使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，只要使用行為可能會誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)所有人的利益可能受到損害，就屬于不正當(dāng)競爭行為。所以反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)就此作出回應(yīng)。

3.阻礙競爭類

反向假冒不屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，其本質(zhì)是阻礙競爭的行為，應(yīng)將其納入《反不正當(dāng)競爭法》進行規(guī)制更為合理。因此，建議增加條文如下：經(jīng)營者不得采用不正當(dāng)手段阻礙他人利用其商業(yè)標(biāo)識開展商業(yè)活動。

（1）未經(jīng)商標(biāo)所有人許可更換其貼附于商品上的商標(biāo)，并將更換商標(biāo)的商品又投放市場的;

（2）故意將與他人注冊商標(biāo)、有一定影響的未注冊商標(biāo)和企業(yè)名稱以及其他有一定影響的商業(yè)標(biāo)識相同或者相近似的文字注冊為域名，持有、使用或交易該域名;

（3）其他阻礙他人參與市場競爭的行為。

五、結(jié)論

總之，商標(biāo)權(quán)是一種合法的壟斷權(quán)，而市場奉自由競爭為圭臬。以法益保護模式為標(biāo)準(zhǔn)，能較為清晰地界分《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)標(biāo)識的保護界限。按前文所論，將不屬于財產(chǎn)權(quán)法規(guī)則的內(nèi)容如淡化行為、反向假冒、搶注域名從《商標(biāo)法》中分離出來，納入《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整，以使《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》在調(diào)整對象、保護范圍、保護方式和保護條件方面區(qū)別清楚，互不混淆。而侵犯商標(biāo)權(quán)行為的構(gòu)成要件和不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件在理論和實踐層面得以澄清，它有利于確?！渡虡?biāo)法》作為設(shè)權(quán)規(guī)則，專注于規(guī)范商標(biāo)權(quán)的取得和保護，《反不正當(dāng)競爭法》作為行為法，則通過禁止不正當(dāng)競爭規(guī)范商業(yè)競爭行為。二者分工合作，共同維護公平競爭秩序，以保護商業(yè)標(biāo)識所有人的利益和消費者的合法權(quán)益。

Abstract：Oneoftrademarkprotectivemodesisofestablishingrights，representedbyTrademarkLaw;anotherisoftortlaw，representedbyCompetitionLaw.Directedbythetheoryofprotectivemodeoflegalinterests，thispapertriestodrawalinebetweenTrademarkLawandCompetitionLaw.Crossclassprotectionforwellknowntrademarks，reversepassingoffandcybersquattingarenotincludedintrademarkinfringement，whichshallberegulatedbyCompetitionLaw.MeanwhileitshouldaddtwokindsofunfaircompetitionactslikedilutionandhinderingcompetitiontoCompetitionLawinadditiontotrademarkconfusion.ThusTrademarkLawandCompetitionLaweachperformsitsownfunctionsandinteractsappropriatelytoprotectmarks.

KeyWords：legalprotectionoftrademarks;protectivemodeofestablishingrights;protectivemodeoftortlaw;protectionofCompetitionLaw

本文責(zé)任編輯：黃匯

青年學(xué)術(shù)編輯：孫瑩