行政法中案卷主義規(guī)則應(yīng)用的困境與出路
——兼評(píng)2018《行政訴訟法》司法解釋第135條

孫海濤 趙曉年

案卷主義規(guī)則是一項(xiàng)重要的程序性規(guī)則。根據(jù)案卷主義規(guī)則的精神，行政機(jī)關(guān)只能以行政案卷為依據(jù)作出行政行為；在行政審判中，行政案卷是人民法院進(jìn)行司法審查的唯一依據(jù)。案卷主義規(guī)則的確立能夠提高行政機(jī)關(guān)和人民法院的程序意識(shí)，達(dá)到約束和限制行政權(quán)力、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。然而，程序正義在我國(guó)行政法領(lǐng)域還未得到應(yīng)有的重視，確立案卷主義規(guī)則是破解行政法領(lǐng)域輕視程序這一“頑疾”的“良藥”。

一、案卷主義規(guī)則的理論基礎(chǔ)

（一）正當(dāng)程序理論

正當(dāng)程序理論起源于英國(guó)的“自然公正”，是指公正、公開、合理、效率的程序要求。與法定程序偏重于成文化的形式外觀不同，正當(dāng)程序更偏重于價(jià)值和內(nèi)涵要素①蔣紅珍：《正當(dāng)程序原則司法適用的正當(dāng)性：回歸規(guī)范立場(chǎng)》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第3 期。。作為一個(gè)現(xiàn)代意義上的法治國(guó)家，不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民的實(shí)體權(quán)利，更應(yīng)當(dāng)注重對(duì)公民程序權(quán)利的保護(hù)，程序公正是結(jié)果公正的前提和保障。正當(dāng)?shù)男姓绦蚴乾F(xiàn)代行政法治的核心要求。①周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第240 頁。案卷主義規(guī)則要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)，只能以行政案卷為依據(jù)；行政案卷之外的證據(jù)，即使能夠證明案件事實(shí)，基于正當(dāng)程序原則，也應(yīng)當(dāng)依法予以排除。行政機(jī)關(guān)只能用當(dāng)時(shí)的證據(jù)證明當(dāng)時(shí)的行為。雖然采納的證據(jù)越多，越有利于行政機(jī)關(guān)查清案件事實(shí)，但當(dāng)不同的法律規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，體現(xiàn)人類更高價(jià)值的規(guī)則往往會(huì)貶抑次高價(jià)值的規(guī)則。②張保生：《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿及論證）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第8 頁。正當(dāng)程序正是我們所追求的更高層次的價(jià)值。同時(shí)，行政案卷的形成過程本身就是正當(dāng)程序價(jià)值的體現(xiàn)。在行政訴訟中，行政案卷是人民法院進(jìn)行司法審查的唯一依據(jù)。這也給行政機(jī)關(guān)設(shè)置了程序上的要求，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行調(diào)查和收集證據(jù)，之后才能作出具體的行政行為，有利于“先取證，后裁決”這一正當(dāng)程序要求的落實(shí)。因此，建立健全案卷主義規(guī)則是落實(shí)正當(dāng)程序理論、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必經(jīng)之路。

（二）權(quán)利保障理論

我國(guó)行政法領(lǐng)域中“重實(shí)體、輕程序”的法律文化傳統(tǒng)，會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)片面地追求結(jié)果正義而忽視正當(dāng)程序。這使得行政相對(duì)人在行政法律關(guān)系中處于天然的弱勢(shì)地位，其合法權(quán)益不能得到充分的保障。因此，現(xiàn)代行政法迫切需要設(shè)置相關(guān)制度和程序來保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，保障行政相對(duì)人能夠以足夠的程序性權(quán)利來對(duì)抗行政主體的實(shí)體權(quán)力，案卷主義規(guī)則便是其中之一。在行政程序中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為行政相對(duì)人提供行政參與的機(jī)會(huì)③鄧佑文：《行政參與權(quán)政府保障義務(wù)：證成、構(gòu)造與展開》，《法商研究》2016年第6 期。，這能保證相對(duì)人知情權(quán)、參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)，并且相對(duì)人能夠?qū)π姓Q定的形成發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，這也在無形中肯定了相對(duì)人的主體地位。行政相對(duì)人在心理上更容易接受行政機(jī)關(guān)的行政決定，其合法權(quán)益能夠最大限度地得到保護(hù)。

（三）法治行政理論

法治是人類思想史中最古老的理念之一，它也是案卷主義規(guī)則的理論基礎(chǔ)。④季濤：《行政權(quán)的擴(kuò)張與控制——行政法核心理念的新闡釋》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第2 期?！皬膿u籃到墳?zāi)埂钡男姓?quán)力對(duì)公民的影響無處不在。但隨著公民的權(quán)利意識(shí)、平等意識(shí)的覺醒，人們渴望參與行政機(jī)關(guān)作出行政決定的全過程，用正當(dāng)程序來維護(hù)自身的合法權(quán)益。法治行政理論應(yīng)運(yùn)而生。法治是行政法的精髓，也是行政程序法律制度的精髓。⑤王學(xué)輝：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，群眾出版社2001年版，第103 頁。法治行政理論的核心是用法律限制政府，避免行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，使行政權(quán)力在法治的軌道上運(yùn)行，最終實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的統(tǒng)一。案卷主義規(guī)則與政府依法行政具有天然統(tǒng)一性和內(nèi)在一致性。根據(jù)該規(guī)則，行政機(jī)關(guān)作出行政決定的每一個(gè)步驟都應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人看得見的方式進(jìn)行。程序公開作為依法行政的重要內(nèi)容，在防止行政腐敗，建設(shè)開放、廉潔政府方面發(fā)揮著重大的作用，保證了行政權(quán)運(yùn)行的合理與合法。⑥王萬華：《行政法程序法研究》，中國(guó)法制出版社2000年版，第174 頁。

（四）權(quán)力制衡理論

行政權(quán)屬于公權(quán)力，行政權(quán)的實(shí)施以國(guó)家強(qiáng)制力作為最終保障，權(quán)力作用對(duì)象需服從于行政管理。行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)有很大的自由裁量權(quán)。但是，我們?cè)诔姓J(rèn)行政自由裁量必要性的同時(shí)，也需要對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制。依法行政要求“根據(jù)法的合理性來制約行政權(quán)的隨意性”⑦[日]藤田宙靖：《行政與法》，李貴連等譯，《中外法學(xué)》1996年第3 期。。在現(xiàn)代法治國(guó)家，正當(dāng)程序已經(jīng)成為限制行政權(quán)力的最重要的制度設(shè)計(jì)。案卷主義規(guī)則的確立能夠使行政行為受到程序壁壘的規(guī)范，起到從內(nèi)部限制行政權(quán)力的作用。案卷主義規(guī)則在行政程序中得到了第一次適用，在訴訟程序也就是司法審查中得到了第二次適用。在行政程序中，通過賦予行政相對(duì)人一系列權(quán)利，特別是行政相對(duì)人在行政決定作出前參加聽證程序的權(quán)利，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行政權(quán)力的抗衡，防止行政權(quán)力的濫用，達(dá)到“以權(quán)利制約權(quán)力”的目的。在訴訟程序中，人民法院只能對(duì)行政案卷內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行審查，來判斷一個(gè)行政行為是否合法。如果人民法院發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出行政行為后又收集補(bǔ)充證據(jù)，那么，補(bǔ)充收集的證據(jù)并不能被用來作為認(rèn)定行政行為合法的證據(jù)。從這個(gè)意義上說，在行政訴訟中確立案卷主義規(guī)則就能夠?qū)崿F(xiàn)“以權(quán)力制約權(quán)力”的目的，即從司法層面制約行政機(jī)關(guān)在作出行政決定之前應(yīng)當(dāng)有足夠的證據(jù)和依據(jù)①邱丹：《行政案卷排他性規(guī)則研究》，廣東人民出版社2011年版，第28 頁。。

二、案卷主義規(guī)則的域外考察

（一）英美法系

美國(guó)通過一系列摩根判例②摩根案件一共有四個(gè)，一般按順序稱呼，都是因農(nóng)業(yè)部長(zhǎng)的一個(gè)限制價(jià)格的命令引起的。成為世界上最早確立案卷主義規(guī)則的國(guó)家，1946年《聯(lián)邦程序法》的制定開創(chuàng)了美國(guó)行政法的新紀(jì)元。它對(duì)案卷主義規(guī)則的內(nèi)容、行政案卷的效力等都作出明確規(guī)定。美國(guó)的行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)必須遵循案卷主義規(guī)則。美國(guó)《聯(lián)邦程序法》第556 條第4 款對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為提出了明確的程序要求，行政案卷是其作出行政行為的唯一依據(jù)。最初，案卷主義規(guī)則在美國(guó)只適用于正式聽證程序，1971年的“公民保護(hù)奧費(fèi)頓公園案”③Citizens to Preserve Overton Parkv.Volp.案件發(fā)生于1971年，議會(huì)有兩項(xiàng)關(guān)于防治破壞目然資源的立法，依其立法意旨，禁止交通局長(zhǎng)在有其他可行并節(jié)檢經(jīng)費(fèi)乙路線的情況下，批準(zhǔn)使用聯(lián)邦基金來負(fù)擔(dān)建造通過公園的州際公路的經(jīng)費(fèi)。田納西州孟菲斯的交通局局長(zhǎng)約翰·沃爾普批準(zhǔn)了通過Overton 公園，建造第30 號(hào)州際公路的決定，因而遭致數(shù)名市民以及保護(hù)團(tuán)體提出該行政行為與議會(huì)立法相違背的主張。在該案中，最高法院確立根據(jù)行政程序法，非正式的機(jī)關(guān)行為服從司法審查。正式將該規(guī)則的適用范圍擴(kuò)大到了非正式聽證程序。在美國(guó)，案卷主義規(guī)則也是法院進(jìn)行司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)重要規(guī)則。作為被告的行政機(jī)關(guān)只能提供其在行政程序中收集到的證據(jù)，法院對(duì)案卷之外的證據(jù)不予采納。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第706 條還進(jìn)一步規(guī)定了違反該原則的后果。如果法院在司法審查中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違反法定程序收集證據(jù)或者據(jù)以作出行政行為的證據(jù)不足，法院可以撤銷行政機(jī)關(guān)的決定。這說明案卷主義規(guī)則在美國(guó)已經(jīng)形成了完備的法律體系。

英國(guó)是一個(gè)典型的判例法國(guó)家，尚未制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，行政法體系并不健全，也未明確案卷主義規(guī)則。但是英國(guó)行政法領(lǐng)域一直十分重視程序的作用，英國(guó)行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)要奉行以正當(dāng)程序?yàn)楹诵牡淖匀还瓌t。該原則將“公平聽證”作為其主要內(nèi)容，它為案卷主義規(guī)則在英國(guó)的確立提供了法理基礎(chǔ)。英國(guó)在1971年對(duì)《行政裁判所與調(diào)查法》進(jìn)行了重新修訂。該法規(guī)定視察員的調(diào)查程序是英國(guó)行政機(jī)關(guān)作出行政決定的必經(jīng)程序，調(diào)查程序結(jié)束后，視察員要寫出調(diào)查報(bào)告并將報(bào)告內(nèi)容向公眾公開。這表明行政相對(duì)人可以參與行政程序，并且可以知悉作出裁決的依據(jù)。這項(xiàng)規(guī)定保障了相對(duì)人參與權(quán)、知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了案卷主義規(guī)則的精神。案卷主義規(guī)則也是英國(guó)早期進(jìn)行司法審查的主要原則，后來逐漸被越權(quán)原則所替代。④孔繁華：《英美行政法上的案卷制度及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第2 期。然而，行政程序法典的缺失使得英國(guó)的行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)作出相互矛盾的行政決定，這為案卷主義規(guī)則在英國(guó)的應(yīng)用蒙上了陰影。

（二）大陸法系

大陸法系的德國(guó)在行政法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)的一些制度和原則對(duì)世界行政法的發(fā)展發(fā)揮了重要的引領(lǐng)作用。德國(guó)是世界上最早制定行政程序法的國(guó)家之一。德國(guó)的行政機(jī)關(guān)在行政程序中遵循案卷主義規(guī)則是一項(xiàng)基本的程序要求，行政機(jī)關(guān)需要對(duì)聽證筆錄進(jìn)行“斟酌”之后作出行政決定?！堵?lián)邦德國(guó)行政程序法》第39 條第1 款和第69 條第1 款明確體現(xiàn)了案卷主義規(guī)則的精神。⑤《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第39 條第1 款規(guī)定：“書面或有書面證實(shí)的行政行為須以書面說明理由。其中須說明行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)所考慮的重要事實(shí)和法律理由。屬裁量決定，應(yīng)說明行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)依據(jù)的出發(fā)點(diǎn)?！逼涞?9條第1 款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出的決定，必須綜合全面反映行政程序所有的結(jié)果?！敝档靡惶岬氖牵聡?guó)在大陸法系首創(chuàng)了“再聽證”制度，聽證會(huì)結(jié)束后，行政決定作出前，行政機(jī)關(guān)調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)新的可能改變事實(shí)認(rèn)定結(jié)果的證據(jù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過再次舉行聽證會(huì)的方式聽取相對(duì)人的陳述和申辯。同時(shí)，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》明確規(guī)定了當(dāng)事人的案卷閱卷權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)拒絕相對(duì)人行使閱卷權(quán)，那么行政機(jī)關(guān)聽證的權(quán)利將會(huì)被剝奪。德國(guó)并未在行政訴訟程序中確立案卷主義規(guī)則，法院可以接受行政案卷外的證據(jù)來證明行政行為的合法性。

二戰(zhàn)后，在立法和司法模式上，日本在職權(quán)主義背景下大量吸收當(dāng)事人主義構(gòu)造，形成了以當(dāng)事人主義為主、以職權(quán)主義為輔的混合模式。日本在案卷主義規(guī)則的立法和司法方面因而兼具英美法系和大陸法系的特征。日本《行政程序法》第26 條對(duì)聽證筆錄的效力作出了明確的規(guī)定；第24 條“法院認(rèn)為必要時(shí)，可以依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。但是就證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，必須聽取當(dāng)事人的意見”則是案卷主義規(guī)則適用的例外情形。此外，日本《行政程序法》同樣對(duì)“再聽證”制度作出規(guī)定，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在聽證程序結(jié)束后收集的證據(jù)，如果影響案件的事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)再次組織聽證。在日本，違反案卷主義規(guī)則的行政行為被認(rèn)為是有瑕疵的行政行為，法院可以根據(jù)具體情況分別進(jìn)行處理。由此，可以看出，日本的行政訴訟程序體現(xiàn)了案卷主義規(guī)則的精神。這與一般大陸法系國(guó)家只在行政程序中確立案卷主義規(guī)則有很大的不同，具有混合性的特征。

（三）比較分析

1.行政程序方面。行政案卷的法律效力在兩大法系國(guó)家之間存在著明顯差異。英美法系國(guó)家在立法和司法模式上采用當(dāng)事人主義，注重相對(duì)人參與行政程序，側(cè)重于追求程序正義。因此，以美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家大多實(shí)行嚴(yán)格的案卷主義規(guī)則。行政機(jī)關(guān)的裁決必須依據(jù)案卷作出，不得在案卷之外，以當(dāng)事人所不知道的或者沒有經(jīng)過論證的事實(shí)作為依據(jù)①應(yīng)松年：《比較行政程序法》，中國(guó)政法出版社1999年版，第222 頁。。否則，行政裁決無效。大陸法系國(guó)家在立法和司法上采用職權(quán)主義模式，力求發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，側(cè)重于追求實(shí)體正義。因此，大陸法系國(guó)家大多實(shí)行自由裁量的原則，行政案卷并非是唯一依據(jù)。行政機(jī)關(guān)為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相可以進(jìn)一步收集補(bǔ)充證據(jù)。案卷主義規(guī)則在英美法系國(guó)家行政程序中的運(yùn)用有利于保障行政相對(duì)人的程序性權(quán)利，保證聽證程序的效力。但是，在有的情況下可能會(huì)出現(xiàn)行政決定與案件的真實(shí)情況不一致的情形。反觀大陸法系，在職權(quán)主義的指引下，行政機(jī)關(guān)在行政程序中居于主導(dǎo)地位，有利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，保證行政決定的準(zhǔn)確性。但這又不利于程序正義在行政程序中的落實(shí)。

2.行政訴訟方面。在英美法系的美國(guó)，法院只能以行政案卷為依據(jù)來審查行政行為的合法性。對(duì)于行政機(jī)關(guān)在作出行政行為后補(bǔ)充收集的證據(jù)，法院不予認(rèn)可，并且可以其違反程序?yàn)橛捎枰猿蜂N。這說明其在行政訴訟中嚴(yán)格貫徹了案卷主義規(guī)則。反觀大陸法系的德國(guó)，其在行政程序中并未明確案卷主義規(guī)則。如《德國(guó)行政法院法》第114 條就明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以在訴訟過程中對(duì)行政行為作出補(bǔ)充。這會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在訴訟程序中另行收集證據(jù)，損害相對(duì)人的合法權(quán)益。綜合分析，從司法公正角度而言，案卷主義規(guī)則的適用英美法系要優(yōu)于大陸法系。因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家在當(dāng)事人主義的指引下，行政相對(duì)人有更多的機(jī)會(huì)參加行政訴訟以表達(dá)自己的訴求，能夠保證訴訟結(jié)果的公正與合理。但是從訴訟效益的角度而言，大陸法系要優(yōu)于英美法系。在大陸法系中，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)②金承東：《案卷排他與看得見的程序作用》，《行政法學(xué)研究》2007年第3 期。，有利于提高司法效率，快速解決行政爭(zhēng)議。

三、我國(guó)案卷主義規(guī)則的適用現(xiàn)狀與困境

（一）適用現(xiàn)狀

1.立法。我國(guó)目前尚未有一部法律對(duì)案卷主義規(guī)則作出明確規(guī)定，但以1989年舊《行政訴訟法》的頒布為開端，行政程序的價(jià)值逐漸被人們認(rèn)可和接受。這為案卷主義規(guī)則在我國(guó)的適用和確立提供了契機(jī)?！缎姓V訟法》第34 條、第35 條以及《行政復(fù)議法》第24 條等都在不同程度上反映了案卷主義規(guī)則的要求?！缎姓S可法》第48 條第2 款則進(jìn)一步體現(xiàn)了案卷主義規(guī)則的精神。它把行政機(jī)關(guān)在聽證程序結(jié)束后收集的證據(jù)排除在了行政案卷之外。這是我國(guó)法律首次對(duì)聽證筆錄的效力作出規(guī)定，具有劃時(shí)代的意義。最高人民法院關(guān)于審理反傾銷、反補(bǔ)貼的司法解釋在司法領(lǐng)域明確規(guī)定了案卷主義規(guī)則。近年來，隨著程序正義深入人心，一些地方立法也逐漸開始重視行政程序的價(jià)值。湖南省政府于2008年頒布了我國(guó)首部地方性行政程序規(guī)定《湖南省行政程序規(guī)定》，其對(duì)聽證筆錄的效力作出了明確規(guī)定。湖南掀起了地方程序立法的熱潮，對(duì)于今后中國(guó)行政程序?qū)ｉT立法來說，其立法經(jīng)驗(yàn)意義是不可低估的。①章劍生：《從中央到地方：我國(guó)行政程序立法的現(xiàn)實(shí)與未來》，《行政法學(xué)研究》2017年第2 期。但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，我國(guó)目前存在的體現(xiàn)案卷主義規(guī)則的立法與該規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵存在一定差異。因?yàn)榘妇碇髁x規(guī)則要求將聽證筆錄作為行政機(jī)關(guān)定案的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)。表1反映了不同法律淵源中體現(xiàn)案卷主義規(guī)則精神的法律條文的分布情況。

表1 現(xiàn)行立法情況

2.行政。由于我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，所以在不同的行政程序中案卷主義規(guī)則的適用并不完全一致。在行政許可程序中，行政機(jī)關(guān)在作出涉及重大公共利益及他人合法權(quán)益的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)舉行聽證。行政相對(duì)人認(rèn)為行政決定侵犯其合法權(quán)益也可以向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)聽證。行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)聽證筆錄作出行政許可決定，不得在聽證程序后另行收集證據(jù)。這說明在行政許可程序中賦予了聽證筆錄以強(qiáng)制效力，體現(xiàn)了案卷主義規(guī)則的精神，有利于強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的程序意識(shí)，保障相對(duì)人的合法權(quán)益。《行政處罰法》在我國(guó)法律制度中首次引入了作為現(xiàn)代程序核心的聽證制度，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、較大數(shù)額罰款等行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人有聽證的權(quán)利，相對(duì)人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉行聽證，并且應(yīng)當(dāng)由專門的書記員制作聽證筆錄。由于《行政處罰法》頒行距今已有二十余年，控權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，所以并未賦予聽證筆錄以強(qiáng)制效力。這會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在聽證結(jié)束后另行收集證據(jù)，使聽證淪為形式，所以在我國(guó)行政處罰程序中適用案卷主義規(guī)則存在著很大的困難和障礙。

3.司法。在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，案卷主義規(guī)則只是在反補(bǔ)貼和反傾銷案件中得到了明確體現(xiàn)，法院在審理這兩類案件時(shí)，只能以行政案卷為依據(jù)來審查其合法性。但是人民法院在審理其他行政案件時(shí)是否應(yīng)當(dāng)適用案卷主義規(guī)則并沒有相關(guān)法律作出明確的規(guī)定。我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充收集證據(jù)的例外情形，卻沒有對(duì)相關(guān)程序作出具體的規(guī)定，這會(huì)使已經(jīng)封閉的案卷重新開啟，給了行政案卷之外的證據(jù)進(jìn)入了行政案卷的機(jī)會(huì)。這表明我國(guó)司法領(lǐng)域并未完全確立案卷主義規(guī)則，這會(huì)導(dǎo)致司法領(lǐng)域中出現(xiàn)相互矛盾、沖突的判決。但是《行政訴訟法》對(duì)被告收集證據(jù)的限制本身就是案卷主義規(guī)則精神的體現(xiàn)。近年來，在司法領(lǐng)域，體現(xiàn)案卷主義規(guī)則精神的立法不斷增多。其中一個(gè)立法共識(shí)就是被告及其訴訟代理人在作出行政行為后收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除在行政案卷之外。這種立法精神對(duì)行政機(jī)關(guān)和人民法院的行為都提出了明確要求。根據(jù)該規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“先取證，后裁決”，不能事后補(bǔ)充收集證據(jù)；人民法院不能接受行政案卷之外的證據(jù)。

4.對(duì)2018《行政訴訟法》司法解釋第135 條的評(píng)析。該司法解釋規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中依法收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)?！彪m然該條規(guī)定能通過行政手段將行政爭(zhēng)議在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部解決，強(qiáng)化復(fù)議機(jī)關(guān)主動(dòng)糾錯(cuò)的意識(shí)，有利于節(jié)約司法資源①馬懷德：《改革開放四十年行政訴訟的成就與展望》，《中外法學(xué)》2018年第5 期。，但是它卻嚴(yán)重違背了案卷主義規(guī)則。因?yàn)樵姓C(jī)關(guān)在復(fù)議程序中提供的證據(jù)不能證明具體行政行為的合法性，就說明原行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)證據(jù)不足，如果復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)可以作為人民法院認(rèn)定原行政行為合法的依據(jù)，則明顯違背了“先裁決，后取證”這一案卷主義規(guī)則的基本要求。因此，它是對(duì)案卷主義規(guī)則的公然挑釁。其在司法實(shí)踐中的適用必將對(duì)我國(guó)的行政法治建設(shè)以及行政爭(zhēng)議的救濟(jì)格局帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

首先，增加法院的壓力。在非復(fù)議前置的行政爭(zhēng)議中，為了避免復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序補(bǔ)充收集證據(jù)證明原行政行為的合法性，行政相對(duì)人可能會(huì)繞開行政復(fù)議，直接向人民法院提起行政訴訟。這會(huì)使得行政訴訟案件大幅增加，給法院的工作帶來巨大的壓力。而行政復(fù)議這種具有低成本、高效率等優(yōu)點(diǎn)的行政爭(zhēng)議解決方式將不會(huì)為行政相對(duì)人所選擇。

其次，行政相對(duì)人的權(quán)益得不到保障。原違法行政行為在復(fù)議程序中經(jīng)過復(fù)議機(jī)關(guān)的收集補(bǔ)充證據(jù)之后，搖身一變，登上了合法行政行為的殿堂。但是行政相對(duì)人基于原行政行為受到的侵害應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)，并沒有相關(guān)的法律進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)我國(guó)目前實(shí)踐中的做法，相對(duì)人基于“合法”行為受到的損害可以要求行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)償，基于違法行為受到的損害可要求賠償，而補(bǔ)償?shù)碾y度要遠(yuǎn)大于賠償。同時(shí)，這也會(huì)導(dǎo)致行政復(fù)議的功能跑偏，無法實(shí)現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。相反，可能會(huì)給相對(duì)人造成這樣一個(gè)錯(cuò)覺，即行政機(jī)關(guān)會(huì)和復(fù)議機(jī)關(guān)“沆瀣一氣”，使行政相對(duì)人處于十分不利的局面。

再次，這一解釋在司法實(shí)踐中不能得到落實(shí)，成為名副其實(shí)的“沉睡條款”。這一司法解釋出臺(tái)后，不少法官和法學(xué)專家持保留態(tài)度，他們認(rèn)為其在司法實(shí)踐的適用必將造成一系列負(fù)面的影響。一些行政審判法官也明確表示在處理行政案件時(shí)將避免適用該解釋。在目前的司法實(shí)踐中，法院認(rèn)可的只是對(duì)于一些輕微的瑕疵，復(fù)議機(jī)關(guān)可以幫助原行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充收集證據(jù)以補(bǔ)強(qiáng)其合法性，而對(duì)于程序方面存在的重大錯(cuò)誤，即使復(fù)議機(jī)關(guān)收集和補(bǔ)充證據(jù)，司法機(jī)關(guān)也不會(huì)采納為認(rèn)定原行政行為合法的證據(jù)。

最后，降低行政機(jī)關(guān)依法行政的意識(shí)。根據(jù)該司法解釋，原行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)所收集的證據(jù)可能會(huì)被復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中收集的證據(jù)所取代。這會(huì)導(dǎo)致原行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)淪為“走形式”，“形式主義”會(huì)在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部蔓延開來。而復(fù)議機(jī)關(guān)為了維護(hù)原行政機(jī)關(guān)，對(duì)于違法的行政行為不傾向于變更和撤銷，而是去收集證據(jù)證明其合法，這會(huì)造成行政資源的浪費(fèi)，不利于行政機(jī)關(guān)依法行政的貫徹與落實(shí)。

（二）存在的困境分析

1.相關(guān)的法律規(guī)定過于分散和模糊。我國(guó)尚未制定一部統(tǒng)一的《行政程序法》，體現(xiàn)案卷主義規(guī)則精神的法律規(guī)定散見于《行政許可法》《行政處罰法》等各單行法和相關(guān)司法解釋中，這說明我國(guó)案卷主義規(guī)則尚未形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬻w系，相關(guān)法律規(guī)定并不統(tǒng)一。例如，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，作為被告的行政機(jī)關(guān)在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告無正當(dāng)理由拒絕提供，人民法院對(duì)其在訴訟程序中提供的證據(jù)一般不予采納。但是司法解釋并未明確原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)的情形，這會(huì)使行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大該規(guī)定的適用范圍，剝奪行政相對(duì)人的舉證權(quán)。這與案卷主義規(guī)則保障相對(duì)人權(quán)益的初衷相違背，也不利于行政機(jī)關(guān)依法履行其職責(zé)。由于自相矛盾或過于原則的法律條文的存在，不同法院在審理相同或相似行政案件時(shí)可能會(huì)作出不同的處理意見，不利于維護(hù)法制的統(tǒng)一，有損司法權(quán)威。

2.未能理清案卷主義規(guī)則與聽證程序之間的關(guān)系。案卷主義規(guī)則起源于美國(guó)的聽證制度，行政機(jī)關(guān)在聽證程序結(jié)束后不能再接納新的證據(jù)。聽證程序形成的聽證筆錄與行政機(jī)關(guān)在聽證程序之前收集的證據(jù)材料及適用的法律依據(jù)等共同構(gòu)成了行政案卷的全部?jī)?nèi)容。行政案卷是行政機(jī)關(guān)作出行政行為的唯一依據(jù)。由此可知，作為聽證程序核心的聽證筆錄只是行政案卷的一部分而非全部。但是在理論研究和實(shí)踐中，有學(xué)者把行政案卷和聽證筆錄等同起來，進(jìn)而認(rèn)為案卷主義規(guī)則就是“聽證筆錄排他規(guī)則”，這幾乎成了國(guó)內(nèi)學(xué)者的通識(shí)。①石佑啟：《行政聽證筆錄的法律效力分析》，《法學(xué)》2004年第4 期。這說明理論界和實(shí)務(wù)界并未對(duì)聽證程序的地位有一個(gè)明確的定位和認(rèn)識(shí)。這種錯(cuò)誤觀念也直接影響了我國(guó)的立法，如我國(guó)《行政許可法》就把聽證筆錄作為行政許可決定的唯一依據(jù)。眾所周知，行政法的調(diào)整范圍廣泛，涉及科學(xué)、教育、文化、公安等多個(gè)領(lǐng)域。行政法不僅要規(guī)范行政組織，而且要規(guī)范行政作用。②周佑勇：《行政法原論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第14 頁。但在我國(guó)行政法領(lǐng)域僅有一小部分行政行為的作出經(jīng)過了聽證程序，大部分的行政行為并未經(jīng)過聽證程序，這會(huì)使行政機(jī)關(guān)縮小案卷主義規(guī)則的適用范圍。即使對(duì)于那些經(jīng)過聽證程序的行政行為，也不能將聽證筆錄作為行政機(jī)關(guān)作出行政行為的唯一依據(jù)。因此，理清聽證程序與案卷主義規(guī)則的關(guān)系是我們理解、適用案卷主義規(guī)則的前提和基礎(chǔ)。

3.行政主體和法官對(duì)案卷主義規(guī)則的認(rèn)識(shí)不足。一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)得再完美，如果他的適用者不知道如何去適用，該項(xiàng)制度在功能上也會(huì)大打折扣。最高人民法院《關(guān)于反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第一次出現(xiàn)了“案卷”一詞，但由于我國(guó)相關(guān)的法律文本中沒有關(guān)于行政案卷的明確表述，再加上我國(guó)對(duì)案卷主義規(guī)則的研究尚處于起步階段，導(dǎo)致行政主體和法官對(duì)該規(guī)則缺乏系統(tǒng)的理解。只有依靠程序公正，權(quán)力才會(huì)變得讓人能容忍。但在我國(guó)的行政程序中，行政主體并未認(rèn)識(shí)到程序的獨(dú)立價(jià)值，聽證作為與案卷主義規(guī)則聯(lián)系最密切的制度并未得到應(yīng)有的重視?！奥牰蛔C”的現(xiàn)象普遍存在，聽證筆錄也并未被賦予強(qiáng)制效力，這會(huì)使聽證淪為一種可有可無的“形式”或“手段”，案卷主義規(guī)則在行政程序中遲遲得不到落實(shí)。而在訴訟程序中，有些法官認(rèn)為行政案卷和聽證筆錄是相同的概念，導(dǎo)致法官在訴訟過程中僅以聽證筆錄為依據(jù)來評(píng)判行政行為的合法性，而把對(duì)相對(duì)人有利的證據(jù)排除在行政案卷之外。但事實(shí)上，聽證筆錄僅僅是行政案卷的一部分，而非行政案卷全部。這種誤解把相對(duì)人置于十分被動(dòng)的局面，不利于人民法院查清案件事實(shí)，作出合法、公正的判決。

4.案卷主義規(guī)則的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制不完善?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，是一句古老的法律格言。它強(qiáng)調(diào)了救濟(jì)途徑對(duì)于權(quán)力保障的重要性。要想使一個(gè)規(guī)則落到實(shí)處，在實(shí)踐中發(fā)揮作用，就應(yīng)當(dāng)對(duì)該規(guī)則的運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)督，完善相應(yīng)的救濟(jì)途徑。而我國(guó)目前體現(xiàn)案卷主義規(guī)則的法律中竟然找不到一條對(duì)相對(duì)人進(jìn)行救濟(jì)的依據(jù)。救濟(jì)途徑的缺乏，使相對(duì)人在合法權(quán)益受到侵害后經(jīng)常會(huì)面臨“求助無門”的窘境。與此同時(shí)，與救濟(jì)制度相配套的監(jiān)督機(jī)制并不完善。由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)督和制約，在行政程序中，行政主體經(jīng)常會(huì)違反案卷主義規(guī)則，只是將行政案卷作為行政的工具，甚至?xí)?duì)行政案卷隨意修改，事后補(bǔ)充證據(jù)的情況時(shí)有發(fā)生；在行政訴訟中，人民法院經(jīng)常會(huì)“鋌而走險(xiǎn)”接受案卷之外的證據(jù)。因此，我們必須健全案卷主義規(guī)則的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制，明確違反案卷主義規(guī)則的工作人員的法律責(zé)任，以強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其工作人員遵循案卷主義規(guī)則的程序意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，真正做到有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，侵權(quán)要賠償。

四、完善我國(guó)案卷主義規(guī)則的路徑

案卷主義規(guī)則作為一個(gè)“舶來品”，移植到我國(guó)行政法領(lǐng)域中出現(xiàn)“水土不服”的情形在所難免。如果不對(duì)其加以“中國(guó)化”，案卷主義規(guī)則就好比“水中花，鏡中月”，并不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為了使案卷主義規(guī)則“入鄉(xiāng)隨俗”，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)踐中面臨的問題著重從以下方面進(jìn)行探索。

（一）修改2018 司法解釋第135 條

法律具有穩(wěn)定性，不能朝令夕改。否則，法律就會(huì)失信于民，喪失其權(quán)威性。但是當(dāng)它不符合社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，應(yīng)該對(duì)它進(jìn)行修改。法律解釋要遵循合法性原則，必須合乎法律的基本原則和精神。對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行解釋必須在其立法本義內(nèi)進(jìn)行。2018 司法解釋第135 條與《行政訴訟法》保證人民法院公正、及時(shí)審理行政案件，解決行政爭(zhēng)議，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的立法本義背道而馳。因此，為了使案卷主義規(guī)則在行政程序和行政訴訟中得到充分運(yùn)用，應(yīng)該將2018 司法解釋第135 條第3 款修改為“復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中依法收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定合法的依據(jù)，但不得作為認(rèn)定原行政行為合法的依據(jù)?！比绱艘?guī)定符合案卷主義規(guī)則的精神。因?yàn)樵姓袨榈暮戏ㄐ灾荒芤宰鞒鲈姓袨榈男姓C(jī)關(guān)所收集的證據(jù)為依據(jù)進(jìn)行判斷，這樣可以有效防止行政機(jī)關(guān)濫用行政職權(quán)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。這樣修改同時(shí)也明確了行政案卷作為證據(jù)的唯一性，可以提高司法效率，節(jié)約司法資源，破解我國(guó)司法領(lǐng)域所面臨的困境。

（二）通過立法明確案卷主義規(guī)則

我國(guó)應(yīng)該通過立法將案卷主義規(guī)則予以明確，以發(fā)揮立法的引領(lǐng)作用，填補(bǔ)這一立法空白。從法治的基本原理上講，程序比實(shí)體更加重要，法治就是程序之治。①周佑勇：《依法行政的觀念、制度和實(shí)踐創(chuàng)新》，《法學(xué)雜志》2013年第7 期。西方國(guó)家如美國(guó)、德國(guó)等都根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況在行政法領(lǐng)域制定了相應(yīng)的程序法，并明確規(guī)定了案卷主義規(guī)則。為了全面推進(jìn)依法治國(guó)、完善我國(guó)現(xiàn)行法律體系，《行政程序法》的制定應(yīng)被提上日程。我們應(yīng)該放眼全球，借鑒其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，在比較法的基礎(chǔ)上進(jìn)行吸收與創(chuàng)新，制定一部具有中國(guó)特色的《行政程序法》?！缎姓绦蚍ā窇?yīng)當(dāng)明確規(guī)定作為行政程序的核心規(guī)則“案卷主義規(guī)則”不僅應(yīng)當(dāng)適用于所有的行政行為，也應(yīng)當(dāng)適用于所有的行政審判。與此同時(shí)，對(duì)行政案卷的含義、范圍及其法律效力等基礎(chǔ)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定，特別是要明確聽證筆錄只是行政案卷的一部分，以解決這一理論盲區(qū)，為行政機(jī)關(guān)和人民法院適用案卷主義規(guī)則提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。在《行政程序法》中，對(duì)案卷主義規(guī)則的例外情形也應(yīng)作出明確規(guī)定，這樣才會(huì)使一般情形和例外情形相互銜接，形成一個(gè)統(tǒng)一的體系。針對(duì)我國(guó)目前法律中并不存在相應(yīng)的責(zé)任性規(guī)定這一現(xiàn)實(shí)問題，違反案卷主義規(guī)則的法律后果也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在《行政程序法》之中，以促進(jìn)這一規(guī)則在實(shí)踐中能夠更好落實(shí)。

（三）強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)對(duì)案卷主義規(guī)則的貫徹與執(zhí)行

黨的十九屆四中全會(huì)指出，要堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義行政體制，構(gòu)建職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系，推進(jìn)機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。案卷主義規(guī)則是推進(jìn)依法行政的重要一環(huán)，其在行政程序中的運(yùn)用能夠使每個(gè)行政行為都能留下痕跡，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的法治意識(shí)。實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)的一體化建設(shè)。但是作為案卷主義規(guī)則的適用者之一，我國(guó)行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)該規(guī)則有些生疏，程序意識(shí)相對(duì)較為薄弱，在執(zhí)法過程中并不會(huì)主動(dòng)適用案卷主義規(guī)則。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)加大對(duì)工作人員的培訓(xùn)力度，提高其法治思維，使他們能夠充分了解案卷主義規(guī)則的本質(zhì)，以強(qiáng)化該規(guī)則在行政程序中的貫徹與執(zhí)行。在行政程序中，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照法定程序收集證據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)將收集的證據(jù)、材料以及所依據(jù)的法律規(guī)范一一記錄在案。在行政案卷形成之后，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)為相對(duì)人查閱、復(fù)制案卷材料提供便利。行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)只能以行政案卷為依據(jù)，并充分考慮相對(duì)人的利益及意見。此外，行政機(jī)關(guān)必須充分重視聽證的作用，在聽證程序中，行政機(jī)關(guān)的工作人員必須恪守中立原則，切忌先入為主，有所偏袒，從而使行政關(guān)系真正具有雙方性，使行政相對(duì)人真正成為行政法關(guān)系的主體。②葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第212 頁。如此，案卷主義規(guī)則在行政程序中的運(yùn)用能夠使行政相對(duì)人對(duì)行政決定形成一個(gè)合理的預(yù)期，進(jìn)入訴訟程序的案件數(shù)量會(huì)大幅減少，有利于在行政內(nèi)部解決行政爭(zhēng)議，節(jié)約緊張的司法資源。

（四）強(qiáng)化法院對(duì)案卷主義規(guī)則的運(yùn)用

如果沒有司法審查，行政法治就等于空話。作為對(duì)行政機(jī)關(guān)的事后監(jiān)督和外部監(jiān)督方式，司法審查是對(duì)案卷主義規(guī)則和程序價(jià)值進(jìn)行保障的重要方式，也是人民法院監(jiān)督和制約行政機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)。如果行政機(jī)關(guān)違反案卷主義規(guī)則作出行政裁決，人民法院將不予認(rèn)可。案卷主義規(guī)則的確立能夠強(qiáng)化法官的程序意識(shí)和法治思維，為不同的行政行為提供統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，能夠更好地發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能。人民法院也應(yīng)當(dāng)積極充分地發(fā)揮自身的能動(dòng)作用。

首先，最高人民法院要適時(shí)發(fā)布一些指導(dǎo)性案例、制定相關(guān)的司法解釋，為各級(jí)法院法官判案提供明確的參考，充分發(fā)揮行政審判的影響力。

其次，法院要在行政訴訟中落實(shí)被告移交行政案卷的制度，杜絕行政機(jī)關(guān)事后補(bǔ)證，對(duì)于那些未能進(jìn)入案卷的證據(jù)，無論其真實(shí)性如何，都不能用來證明行政行為的合法性。

再次，法院應(yīng)當(dāng)深入開展理論研究，定期組織法官特別是行政審判庭的法官交流學(xué)習(xí)，強(qiáng)化法官的嚴(yán)格司法意識(shí)，做到理論和實(shí)踐相結(jié)合。

最后，最高人民法院要不斷強(qiáng)化對(duì)各級(jí)人民法院、上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院落實(shí)案卷主義規(guī)則的監(jiān)督機(jī)制。以上措施可以保障法院對(duì)案卷主義規(guī)則的適用，充分發(fā)揮行政審判促進(jìn)依法行政的職能作用。