“誹謗官員型犯罪”的司法適用困境及解決思路
——對網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋的實證分析

宋立宵

引 言

從2013年至2019年，我國網(wǎng)民數(shù)量增加2.63億，互聯(lián)網(wǎng)普及率提高17.1%，網(wǎng)民使用手機上網(wǎng)的比例提高20.6%，①《第44次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，載中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2019年8月30日，http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201908/t20190830_70800.htm。實現(xiàn)了3G時代到5G時代的跨越。但隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，虛假網(wǎng)絡(luò)信息開始甚囂塵上，2013年“秦火火事件”②參見秦某某誹謗案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第2584號刑事判決書。是打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗的開端，同年“兩高”出臺了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的制定初衷在于打擊利用網(wǎng)絡(luò)惡意炒作行為，但后來逐漸成為一些官員借此打壓網(wǎng)上對其發(fā)表批評言論的手段。目前學(xué)界大多從教義學(xué)的視角分析《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》，本文從實證調(diào)查的視角解讀《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》在司法適用中的問題，并提出對“誹謗官員型犯罪”的司法完善思路，以劃清“網(wǎng)絡(luò)誹謗”與“網(wǎng)絡(luò)反腐”的界限，避免將對公權(quán)力的舉報監(jiān)督當(dāng)作誹謗犯罪。

一、“誹謗官員型犯罪”的現(xiàn)狀梳理

“誹謗官員型犯罪”是指因誹謗國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員而構(gòu)成的犯罪。與反貪污腐敗的刑事政策相關(guān)，關(guān)乎國家機關(guān)形象問題，與普通網(wǎng)絡(luò)誹謗相比，具有更強的社會輿論性。在裁判文書網(wǎng)上，2013至2019年以《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》為法律依據(jù)被判處誹謗罪的共46件，涉及公職人員的有37件（現(xiàn)任公職人員33件，原任公職人員4件），占80.4%；非公職案件有9件，占19.6%。本文以37件涉及公職人員的誹謗罪為樣本，將現(xiàn)狀梳理如下：

（一）行為主體年齡大、文化程度低

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)誹謗的發(fā)布載體多樣，行為主體年齡偏大、文化程度普遍偏低（見表1），由于不具備熟練的上網(wǎng)能力，往往需要借助新聞媒體及工作人員等第三人的幫助實施網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。那么，是否應(yīng)追究新聞媒體及工作人員的責(zé)任？

表1

（二）行為對象涉及國家機關(guān)

以《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》為法律依據(jù)處理的“誹謗官員型犯罪”主要涉及誹謗罪與尋釁滋事罪兩大罪名。為準(zhǔn)確把握兩罪行為對象的區(qū)別與聯(lián)系，筆者統(tǒng)計了2013年至2019年以《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》為法律依據(jù)37件被判處誹謗罪的案件（見表2），以及84件被判處尋釁滋事罪的案件（見表3）。

表2

表3

通過對比發(fā)現(xiàn)，誹謗罪的行為對象主要是官員個人，尋釁滋事的行為對象主要是機關(guān)單位，但誹謗罪的絕大部分內(nèi)容也涉及對國家機關(guān)形象的嚴(yán)重?fù)p害，與尋釁滋事罪的內(nèi)容有交叉重疊的部分。那么，能否將國家機關(guān)納入誹謗罪的行為對象？

（三）裁判結(jié)果懸殊大

在37件涉及公職人員的誹謗罪中，41個被告人的裁判結(jié)果懸殊過大，最低為無罪，最高為兩年半有期徒刑。究其原因，在于各法院對“情節(jié)嚴(yán)重”的理解不同，決定了誹謗罪作為情節(jié)犯是否構(gòu)成犯罪（見表4）。

表4

綜上，從“誹謗官員型犯罪”的適用現(xiàn)狀來看，行為主體年齡偏大、文化程度普遍偏低，新聞媒體及工作人員可能成為網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的共犯；行為對象不僅針對官員個人，而且涉及機關(guān)單位；個案之間裁判結(jié)果懸殊過大，各地法院對“情節(jié)嚴(yán)重”的理解不同。

二、適用《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》認(rèn)定“誹謗官員型犯罪”的司法困境

（一）罪與非罪：誹謗情節(jié)是否嚴(yán)重

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第2條列舉了四種“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，其中第一種情形“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”的爭議最大。

首先，學(xué)界對“他人的點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)行為”存在不同理解。贊同者認(rèn)為，“他人行為的介入可以對行為人的定罪產(chǎn)生影響，例如丟失槍支不報罪中，他人的行為是否造成嚴(yán)重后果決定行為人是否構(gòu)成丟失槍支不報罪?！雹俑咩戧?、張海梅：《網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。并且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，他人的點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)行為具有通常性，不屬于異常介入因素，散布行為與被害人名譽受損之間的因果關(guān)系未被中斷。如同行為人在網(wǎng)上傳播淫穢信息，其他人可以隨意點擊、轉(zhuǎn)發(fā)，以此肯定行為人構(gòu)成傳播淫穢物品罪一樣，行為人在網(wǎng)上傳播誹謗信息，他人實際點擊、轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽所造成的結(jié)果，也應(yīng)歸屬于行為人。①參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。但否定者認(rèn)為，“行為人是否構(gòu)成誹謗罪并不完全由自己的行為所決定，而是包含著其他人的行為推動（例如他人的點擊或轉(zhuǎn)發(fā)等），甚至最終是否構(gòu)罪取決于他人實際點擊或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，此種做法有客觀歸罪或他人助罪之嫌。”②李曉明：《誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定——評“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋》，載《政法論壇》2014年第1期。

其次，“情節(jié)嚴(yán)重”的概念模糊，普通民眾缺少預(yù)見可能性。雖然《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》列舉了四種情形，但司法實務(wù)中對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷仍難以把握，法官行使自由裁量權(quán)的彈性空間過大，普通公民在發(fā)表對國家機關(guān)或其工作人員的批評、建議言論時，對是否會觸犯誹謗罪缺少預(yù)見性，可能因為害怕受到刑事處罰而不敢發(fā)言。③參見鄭海平：《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑法規(guī)制的合憲性調(diào)控——以2014—2018年間的151份裁判文書為樣本》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。從普通公民的角度，不可能期待他們在發(fā)表言論之前徹底查清該官員所有言行的真實性；從國家公職人員的角度看，其擁有的公眾資源也有助于消除公眾的不實陳述對其產(chǎn)生的負(fù)面影響。一個有序的社會不能僅依靠人們對刑罰的恐懼和鴉雀無聲來維系，④參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。因此即使普通公眾的不實言論使該官員的名譽受到一定影響，也不可輕易歸入刑事制裁的范疇，否則會形成“寒蟬效應(yīng)”。⑤參見張明楷著：《刑法學(xué)（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第919-920頁。

最后，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷在司法實務(wù)中面臨技術(shù)難題。有的法院在判決書中明確寫道：“由于技術(shù)原因，無法扣除發(fā)布人自己及網(wǎng)站管理人員的點擊數(shù)，即無法區(qū)分點擊數(shù)的來源?！雹藓喯楸蛘_告陷害、誹謗、敲詐勒索案，廣東省海豐縣人民法院（2018）粵1521刑初136號刑事判決書。這使得他人點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)的數(shù)量計算缺乏準(zhǔn)確性，對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行具體量化不具有可操作性，因此不能僅從《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》規(guī)定的點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)來決定是否構(gòu)罪。

（二）責(zé)任主體：新聞媒體及工作人員是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

通過統(tǒng)計可知，“誹謗官員型犯罪”的行為主體年齡偏大，文化程度普遍偏低，多為無業(yè)人員和農(nóng)民。由于近年來互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日新月異，上述行為主體對新生事物的接受能力相對較慢，不具備熟練的上網(wǎng)能力，因此他們想要通過網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，往往需要借助第三人的幫助，主要有幾下兩種方式：第一，找他人代寫代發(fā)；第二，自己擬稿，授意他人代發(fā)。被委托人大多為學(xué)生或者新聞工作人員等。例如，馮某訴被告人張某、趙某、榆林塞上之春傳媒有限責(zé)任公司誹謗罪一案，被告人張某在微博和微信公眾號上誹謗自訴人“以精準(zhǔn)扶貧為幌子，謀取個人私利，欺壓侮辱弱勢百姓”，被告人趙某和該傳媒公司明知傳播虛假事實會造成嚴(yán)重后果，但對此內(nèi)容卻未調(diào)查核實、未加以甄別，亦未注明是當(dāng)事人舉報即行文傳播，對張某誹謗他人起到了積極的推動和幫助作用，其行為應(yīng)當(dāng)以張某誹謗他人的共犯論處，判決結(jié)果為記者趙某和該傳媒公司構(gòu)成誹謗罪并要求在新聞媒體上道歉。①參見張望林、趙小軍、榆林塞上之春傳媒有限責(zé)任公司誹謗案，陜西省米脂縣人民法院（2017）陜0827刑初55號刑事判決書。但在崔某訴李某侮辱、誹謗案中，被告人李某與晨報記者串通在晨報上發(fā)表虛假報道“自訴人貪贓枉法，侵占集體財產(chǎn)”，法院的最終判決未對記者和報社進(jìn)行責(zé)任追究。②參見李世澤侮辱、誹謗案，黑龍江省延壽縣人民法院（2017）黑0129刑初25號刑事判決書。由此可見，在司法實務(wù)中是否追究新聞媒體及工作人員的共犯責(zé)任，各地法院的做法不一。

（三）行為對象：國家機關(guān)能否成為誹謗罪的行為對象

在司法實務(wù)中，大多將誹謗機關(guān)單位的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，而沒有認(rèn)定為誹謗罪，其主要理由在于單位不能成為誹謗罪的對象。但誹謗官員個人的行為也涉及對國家機關(guān)形象的嚴(yán)重?fù)p害，誹謗罪與尋釁滋事罪的內(nèi)容有交叉重疊的部分。各地法院對“國家機關(guān)能否成為誹謗罪的行為對象”持有不同觀點，因此導(dǎo)致相同案件的處理結(jié)果也不相同。

1.否定論者的觀點：根據(jù)我國當(dāng)今民主政治的要求，國家機關(guān)具有公共管理服務(wù)職能，應(yīng)當(dāng)接受社會公眾的監(jiān)督，針對國家機關(guān)而不是特定個人發(fā)表評論意見，即使言語過激，也不成立誹謗罪。③參見高銘暄、張海梅：《網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。如著名的“王帥案”，王帥以“敗壞國家機關(guān)名聲”為由被拘留了7天。在輿論持續(xù)關(guān)注下，最終公安局作出撤案處理，王帥被無罪釋放。實踐中大多數(shù)法院持否定論，將針對國家機關(guān)發(fā)表不實言論的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。

2.肯定論者的觀點：誹謗官員個人也會導(dǎo)致國家機關(guān)的形象受損，因此國家機關(guān)可以成為誹謗罪的行為對象。在實踐中有一小部分法院將針對國家機關(guān)發(fā)表不實言論的行為定為誹謗罪。例如孟某某、田某某訴楊某某誹謗案，誹謗內(nèi)容為“某市工商局家天下”，即以工商局為行為對象，法院最終認(rèn)定為誹謗罪。④參見孟金鳳、田孝章等與楊某某誹謗案，周口市川匯區(qū)人民法院（2015）川刑初字第417號刑事判決書。

三、“誹謗官員型犯罪”司法困境的解決思路

（一）綜合多種因素認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”

針對“誹謗官員型犯罪”在是否構(gòu)罪的判斷上存在“情節(jié)嚴(yán)重”這一棘手問題，筆者認(rèn)為不能僅從《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》規(guī)定的點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)來決定是否構(gòu)罪，應(yīng)綜合多種因素認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。

第一，結(jié)合源頭媒體的知名度和影響力進(jìn)行綜合判斷。源頭媒體的影響力越大，則虛假信息被第三人轉(zhuǎn)發(fā)擴散的可能性就越大。如果源頭媒體是不知名的網(wǎng)站，但最終的點擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)異常多的，則可能存在有人“惡意”拼命點擊以治罪于最初發(fā)布者的情況，司法機關(guān)在審判時就應(yīng)審慎判斷，排除重復(fù)和無效的點擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量和瀏覽量。在實踐中，微信群是人們在生活中最易接觸的網(wǎng)絡(luò)平臺，筆者建議可將微信群的成員數(shù)作為衡量源頭媒體影響力的標(biāo)準(zhǔn)之一。

第二，考慮發(fā)布誹謗言論的“特殊時期”。在特殊時期發(fā)表關(guān)于官員的不實言論，更容易引起社會公眾的廣泛關(guān)注，形成一定的社會輿論導(dǎo)向，錯誤的導(dǎo)向一旦形成則不易扭轉(zhuǎn)，即使行為人事后澄清，對政府公信力和官員個人形象所造成的的損害也難以消除。例如，在國家整頓處理違章建筑的關(guān)鍵時期，發(fā)表“業(yè)主遭強拆跳樓身亡”的不實言論；在召開“全國兩會”的敏感時期，發(fā)表“某法院枉法裁判，當(dāng)?shù)卣?lián)合學(xué)校強迫學(xué)生退學(xué)”的不實言論，此類案件發(fā)生在關(guān)系國計民生的特殊時期，影響惡劣，司法機關(guān)在判斷“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件時應(yīng)考慮這一因素。

（二）不可將誹謗單位一律認(rèn)定為尋釁滋事罪

目前在司法實務(wù)中，公民因失實檢舉國家機關(guān)而造成國家機關(guān)形象受損的，大多定為法定刑更重的尋釁滋事罪，而不認(rèn)定為誹謗罪。筆者認(rèn)為，此做法可能會使無辜的公民因觸怒官威而受到重刑制裁，因此不可將誹謗單位的行為一律認(rèn)定為尋釁滋事罪。

第一，對誹謗罪的行為對象應(yīng)作出合理解釋。一般認(rèn)為，由于國家機關(guān)作為法人不具有名譽權(quán)，因此誹謗罪的行為對象只能是自然人，不包括國家機關(guān)。筆者認(rèn)為，國家機關(guān)作為法人不具有情感，不能感受到精神痛苦，但老百姓對國家機關(guān)的工作表現(xiàn)會產(chǎn)生或好或壞的評價，這密切關(guān)系到國家機關(guān)的名聲和形象，國家機關(guān)的名聲與私人的名譽權(quán)在本質(zhì)上是一致的，可認(rèn)為是廣義的名譽權(quán)的一種，因此誹謗罪的行為對象不僅包括自然人，還應(yīng)包括國家機關(guān)。

第二，公民針對某國家機關(guān)的否定性評價可能涉及該機關(guān)的名聲與形象，但不一定對社會公共秩序產(chǎn)生影響。誹謗罪的客體為名譽權(quán)，尋釁滋事罪的客體為社會公共秩序，公民因失實檢舉國家機關(guān)而造成國家機關(guān)形象受損的，可能構(gòu)成誹謗罪也可能構(gòu)成尋釁滋事罪，而不應(yīng)一律認(rèn)定為尋釁滋事罪。國家機關(guān)的“好名聲”不能通過遏止公民的抱怨和批評來達(dá)到，而是需要不斷地改進(jìn)自己的工作，提高為人民服務(wù)的能力。①參見雷麗莉：《誹謗除罪化研究》，中央民族大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

第三，根據(jù)危害后果的嚴(yán)重程度區(qū)分兩罪。針對國家機關(guān)發(fā)表不實言論，若達(dá)到破壞社會秩序的程度，認(rèn)定為尋釁滋事罪；若僅造成機關(guān)名譽受損，尚未達(dá)到破壞社會秩序的程度，認(rèn)定為法定刑較輕的誹謗罪，以此避免公眾因檢舉國家機關(guān)失實而受到重刑制裁。

（三）加強對新聞媒體及工作人員的責(zé)任追究

新聞媒體本應(yīng)起到正確引領(lǐng)社會輿論導(dǎo)向的作用，但有些媒體及工作人員為了謀求經(jīng)濟利益，一味追求點擊率，不顧信息的真實性，為行為人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)誹謗提供幫助。筆者建議，司法機關(guān)對于利用新聞工作者身份故意捏造或者散布虛假信息的，從重處罰。理由如下：

第一，目前實踐中大多只追究行為人本人的責(zé)任，未追究代寫代發(fā)人的責(zé)任，筆者認(rèn)為不妥。代寫代發(fā)人雖然受委托人指使，但也應(yīng)對代發(fā)內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。若明知是誹謗他人的虛假內(nèi)容仍代寫代發(fā)，或者對內(nèi)容的真實性持放任態(tài)度，則可認(rèn)定代寫代發(fā)人主觀上具有誹謗的故意，為誹謗罪的共犯。在實踐中，新聞媒體及工作人員作為常見典型的代寫代發(fā)人，利用民眾對貪污腐敗的仇視心理，以“網(wǎng)絡(luò)反腐維權(quán)”的名義編造并散布虛假網(wǎng)絡(luò)信息，吸引社會關(guān)注，獲取點擊率。

第二，與普通網(wǎng)民相比，新聞媒體及工作人員處于相對強勢地位。從保障言論自由的角度可以免除或者減輕其責(zé)任，但從打擊網(wǎng)絡(luò)惡意誹謗、保護(hù)個人名譽權(quán)和國家機關(guān)形象的角度，需要加重新聞媒體及工作人員的責(zé)任，以誹謗罪的共犯論處。新聞媒體是網(wǎng)絡(luò)信息的承載者及傳播者，發(fā)揮著引領(lǐng)輿論導(dǎo)向的重要作用，因其職業(yè)的特殊性，應(yīng)對所傳播內(nèi)容的真實性負(fù)有更高的責(zé)任。

第三，加強對新聞媒體及工作人員的責(zé)任追究，規(guī)范管理新聞行業(yè)。新聞媒體應(yīng)全面響應(yīng)“輿論監(jiān)督，群眾喉舌，政府鏡鑒，改革尖兵”的口號，加強行業(yè)自治，充分發(fā)揮本行業(yè)的組織管理能力，承擔(dān)起制止網(wǎng)絡(luò)誹謗的責(zé)任，不可為了一己私利而充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)誹謗的“幫兇”。②參見任彥君：《犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化與治理研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第272頁。

綜上，司法機關(guān)在處理“誹謗官員型犯罪”時，應(yīng)綜合多種因素判斷“情節(jié)嚴(yán)重”，解決罪與非罪的認(rèn)定難題；針對國家機關(guān)發(fā)表的不實言論，若未達(dá)到破壞社會秩序的程度，以誹謗罪論處，不可一律認(rèn)定為尋釁滋事罪；加強對新聞媒體及工作人員的責(zé)任追究，以誹謗罪的共犯處罰。