中國反腐敗追逃機(jī)制面臨的困境及法律出路

摘要：加拿大以其固有特點(diǎn)受到外逃人員青睞，中加尚未形成和諧高效的追逃手段，使得我國反腐敗追逃機(jī)制面臨困境，具體表現(xiàn)為移民法替代措施操作被動(dòng)、刑事法替代措施條件嚴(yán)苛、勸返措施未形成體系、反腐敗機(jī)關(guān)的合作處于空白狀態(tài)、反洗錢機(jī)制運(yùn)行乏力、“人權(quán)衛(wèi)士”與“避罪天堂”的雙重身份含混不清。欲從法律方面尋求破局之路，我國必須主動(dòng)調(diào)整反腐敗制度以彌補(bǔ)國際規(guī)則的缺失，依據(jù)我國《監(jiān)察法》《國際刑事司法協(xié)助法》等對追逃工作機(jī)制進(jìn)行梳理，加緊制定雙邊引渡條約、制定勸返成文法規(guī)、充分發(fā)揮追逃機(jī)關(guān)職能、優(yōu)化利用信息共享平臺(tái)。

關(guān)鍵詞：反腐敗;境外追逃;法律合作機(jī)制;認(rèn)罪認(rèn)罰從寬;缺席審判

中圖分類號：D997.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：CN61-1487-（2020）08-0044-06

腐敗導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展減弱、社會(huì)不平等加劇及政府信任度降低，這些后果不分國界地觸及發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家，反腐敗斗爭已不是一國之事，是國際整體利益的問題。習(xí)近平總書記指出，“這些年，我們追回了一些重要外逃人員，但總體看，還是跑出去的多，抓回來的少，追逃工作還很艱巨”。加拿大作為我國腐敗人員的首選出逃國，兩國尚未形成和諧高效的追逃機(jī)制。固然，國際司法合作發(fā)生在全球法治特定實(shí)踐中，有一體化獨(dú)特的國家、文化及意識形態(tài)背景，即客觀存在的國家利益矛盾、尚難兼容的法系制度傳統(tǒng)、青睞變通的法律適用文化、歷史遺留的國際政治關(guān)系四者之間的張力，但還有更多具體的困境隱藏其中有待本文發(fā)掘。

一、中加反腐敗追逃機(jī)制的價(jià)值

選擇以境外追逃為研究視域，不僅包含了對打擊腐敗犯罪的利益考量，更是對各國制度現(xiàn)實(shí)的沖突轉(zhuǎn)換。境外追逃必然包含主權(quán)和平等互惠外交關(guān)系屬性，通常說服一個(gè)國家同意弱化領(lǐng)土權(quán)是很困難的。自威斯特伐利亞時(shí)代開始，各國自行確立和執(zhí)行刑法體系就成為國家主權(quán)的重要體現(xiàn)，也成為全球化浪潮最后席卷的領(lǐng)域。犯罪分子和涉案財(cái)物的跨境流動(dòng)觸發(fā)多個(gè)刑事管轄權(quán)，一國的司法權(quán)由此引向領(lǐng)域之外，并通過他國的司法機(jī)關(guān)完成刑事管轄職能。這與一國司法權(quán)的專屬性并不沖突，正是借助國際刑事司法協(xié)助，治外法權(quán)才得以避免，國家主權(quán)在司法職能的行使上才得以完整、有效。作為談判者自由意愿的產(chǎn)物，多邊條約也一直面臨這一困難，但當(dāng)某一國家確定參加其中，那么即使是最具影響力的國家也應(yīng)遵守條約中并非過分嚴(yán)格的義務(wù)，因?yàn)樽诽雍献鞑粌H可以彌補(bǔ)請求國的腐敗裂痕，被請求國也可以擺脫“避風(fēng)港”的帽子，還可能會(huì)從請求國今后的互惠中受益，長期結(jié)果對各方都有利。

選擇以加拿大為研究對象國，是基于兩國司法合作具有突出特征，對于我國反腐敗追逃機(jī)制的完善具有普遍意義：第一，加拿大是中國外逃人員的主要潛逃國。2014年至今，我國共追回外逃人員6690人、贓款151億元人民幣，百名紅通人員有26人藏匿于加拿大，未歸案的40名紅通人員也有15%藏身于此，比例僅次于美國。第二，加拿大是全球最抗拒與中國達(dá)成引渡合作的國家。加拿大的“不參與接觸式”引渡比美國的“個(gè)案協(xié)商式”引渡態(tài)度更加堅(jiān)決，既沒有為引渡條約進(jìn)行認(rèn)真的談判，也很難通過逐案遣返的方式展開追逃。第三，加拿大屬中等強(qiáng)國的典型代表。其歷來重視國際影響力，在難民接收、擴(kuò)大外貿(mào)、回歸安理會(huì)等方面做出了大量努力，同時(shí)產(chǎn)生了號稱全球最為寬松的移民制度，成為身份高、案值大的貪官最為理想的目的地。第四，加拿大是美國傳統(tǒng)的地緣安全盟國、國際貿(mào)易盟國、司法合作盟國，加強(qiáng)中加司法合作有利于消解美國“逆全球化”風(fēng)潮和公法“長臂管轄”的組合拳，為中國崛起與美國衰落悖論的非沖突性轉(zhuǎn)化提供司法反向推動(dòng)。

二、反腐敗追逃面臨的困境

中加反腐敗司法合作源遠(yuǎn)流長，已形成《聯(lián)合國反腐敗公約》《亞太經(jīng)合組織反腐敗執(zhí)法合作網(wǎng)絡(luò)》《北京反腐敗宣言》《二十國集團(tuán)反腐敗追逃追贓高級原則》等一系列多邊成果，還簽訂了我國第一個(gè)刑事司法協(xié)助條約與《關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》。但因?yàn)槎噙厳l約本身存在著違反約定義務(wù)的變量，包括條約語言的歧義、會(huì)員國能力的局限及國際社會(huì)和政治變革的預(yù)期“時(shí)間維度”等，這些合規(guī)性挑戰(zhàn)導(dǎo)致達(dá)成協(xié)議的成員國越多，尋求共識的難度就越大。囿于中加未簽訂更具利益協(xié)調(diào)和長久穩(wěn)固優(yōu)勢的雙邊引渡條約，加之成功案例屈指可數(shù)，兩國司法合作現(xiàn)狀不容樂觀。

（一）移民法替代措施操作被動(dòng)

移民法替代措施又稱事實(shí)引渡，指一國通過非法移民遣返、驅(qū)逐出境等方式將不具有合法居留身份的外國入境者或入境后被判刑的外國人遣返至第三國或追逃國。盡管加拿大一直愿意與中國通過談判達(dá)成個(gè)案協(xié)議并采取替代措施進(jìn)行“變相引渡”，但是驅(qū)逐出境不是為促進(jìn)國際刑事司法系統(tǒng)的發(fā)展而設(shè)計(jì)的國際合作，而是遣返國為了控制移民、維護(hù)本國安全秩序做出的單方面決定。因此我國只能依賴加拿大移民部門的裁決追捕逃犯，在遣返程序中起到的作用甚微。當(dāng)兩國在人權(quán)和其他政治上存在重大分歧時(shí)，要獲得司法和行政部門的批準(zhǔn)極為困難，加拿大僅將少數(shù)犯罪嫌疑人送回了沒有條約的國家。

暗含引渡目的的驅(qū)逐出境不符合所涉國利益和對被告的保護(hù)，不適用刑事司法標(biāo)準(zhǔn)。遣返針對非法移民身份，加拿大在個(gè)案談判中會(huì)要求更多的實(shí)質(zhì)性人權(quán)保護(hù)，如在不人道的條件下免受酷刑、訊問或拘留。由此帶來加拿大《移民與難民保護(hù)法》及實(shí)施條例繁復(fù)的問題，各種行政和司法救濟(jì)使得成本巨大。《移民與難民保護(hù)法》第99至第111條規(guī)定了移民與難民委員會(huì)下屬的移民庭和移民上訴法庭（實(shí)為政府行政部門）的難民聆訊和上訴程序;第112至第116條規(guī)定了移民部遣返前風(fēng)險(xiǎn)評估程序，圍繞遣返目的國死刑和司法公正情況展開;第72至第75條規(guī)定了聯(lián)邦法院對上述裁定的司法審查和上訴程序。

（二）刑事法替代措施條件嚴(yán)苛

刑事法替代措施又稱異地追訴，指對已觸犯躲藏地國刑事法律的在逃人員，請求國提供掌握的相關(guān)證據(jù)材料以協(xié)助該國對逃犯提起訴訟，使逃犯面臨在外國刑罰執(zhí)行完畢后被遞解回國的法律后果。異地追訴不同于訴訟移管，不適用“一事不再罰”原則，兩國都不必放棄司法管轄權(quán)，可以迫使逃犯在雙重審判的壓力下自愿接受遣返。但是，這一替代措施的適用條件存在偶然性。異地追訴的前提是被請求國對案件有管轄權(quán)，也就要求外逃人員觸犯躲藏地國刑事法律，但實(shí)際情況往往是外逃人員在陌生的異國他鄉(xiāng)謹(jǐn)小慎微，兩者可謂大相徑庭。同時(shí)，異地追訴依據(jù)的是被請求國的法律，該國對是否豁免及如何追究刑事責(zé)任擁有完全的司法裁量權(quán)，外逃人員一旦被躲藏地國采取刑事措施并提起了刑事訴訟，還會(huì)挫傷我國進(jìn)行追逃的積極性。即便訴訟順利進(jìn)行，后續(xù)遞解程序還包括遣返的程序與信任，及贓款的返還與沒收等問題。

（三）勸返措施未形成體系

勸返是指在逃犯發(fā)現(xiàn)地國家司法執(zhí)法機(jī)關(guān)的配合下，通過發(fā)揮法律的震懾力和政策的感召力，促使外逃人員主動(dòng)回國接受處理的措施。這種“中國特色”具有經(jīng)濟(jì)、高效、主動(dòng)的優(yōu)勢，但也受到外國“不知如何用法律來解讀這一‘思想工作”的普遍誤解，勸返人員使用的旅游等非公務(wù)簽入境身份更加劇了加國的不滿甚至觸犯法律。

第一，尚無明確的制度規(guī)定。習(xí)近平指出：“中國是一個(gè)法治國家，無論是在國內(nèi)懲治腐敗，還是開展反腐敗國際合作，都依法辦事，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩?！边@種替代措施介于常規(guī)與非常規(guī)之間，其模糊性不利于負(fù)責(zé)任大國的法治形象和長遠(yuǎn)的司法合作。國家監(jiān)察委等五機(jī)關(guān)《關(guān)于敦促職務(wù)犯罪案件境外在逃人員投案自首的公告》雖規(guī)定了投案方式與處罰情節(jié)，但對于通告期限外寬大與從嚴(yán)政策的適用、主動(dòng)投案卻拒絕退贓的自首認(rèn)定、被外國司法機(jī)關(guān)采取人身強(qiáng)制措施后的自首認(rèn)定等仍待商榷。

第二，自首承諾存在效力瑕疵。為突破外逃人員的心理防線，勸返常伴隨有辦案人員給予的自首認(rèn)定或從輕承諾，這在邏輯和情理上都很難成立。因?yàn)樽允滓蟆跋右扇酥鲃?dòng)將自己置于國家機(jī)關(guān)的控制之下，并自愿如實(shí)供述自己的罪行”，可勸返時(shí)我國追逃人員在境外顯然沒有司法主權(quán)，逃犯心里并沒有投案的自覺性，有時(shí)甚至不滿足坦白關(guān)于“雖未主動(dòng)投案，但能如實(shí)供述自己罪行”的要求，其歸國后雖有投案行為，卻是在收到承諾后做出的，如果為了追逃成功而一味的包容，無疑會(huì)給司法披上交易的面紗。

（四）反腐敗機(jī)關(guān)的合作空白

《監(jiān)察法》《國際刑事司法協(xié)助法》極大地解決了傳統(tǒng)上腐敗案件刑事司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)與主管機(jī)關(guān)分屬不同職能部門的協(xié)調(diào)障礙問題。問但監(jiān)察委的設(shè)立是一種體制創(chuàng)新，其與國際司法的銜接也值得檢視。監(jiān)察委員會(huì)集黨紀(jì)調(diào)查權(quán)、政務(wù)調(diào)查權(quán)、刑事調(diào)查權(quán)于一身，已經(jīng)依職權(quán)搜集了大量證據(jù)材料，中加反腐敗合作仍然涉及兩國從中央到地方多個(gè)職能部門，監(jiān)察委如何整合以往司法機(jī)關(guān)的外交資源是需要注意的問題。否則原本就過分依賴國際警務(wù)合作、地方辦案機(jī)關(guān)參與度低、國際刑事合作條約利用率低的問題還會(huì)更加嚴(yán)重。

此外，有觀點(diǎn)將監(jiān)察委員會(huì)界定為“政治機(jī)關(guān)”，這固然有利于形成風(fēng)清氣正的政治生態(tài)，但缺乏憲法等法律依據(jù)，相關(guān)理論準(zhǔn)備不足，必然會(huì)帶來國際司法合作中“政治犯罪”的誤解。加拿大普遍認(rèn)為，如果對查處貪腐工作形成壟斷的話，反貪腐機(jī)構(gòu)有變成政治化機(jī)構(gòu)的危險(xiǎn)，機(jī)構(gòu)本身也會(huì)因申訴過多而不堪重負(fù)，造成查處工作不暢或有選擇性的查處。最后，腐敗案件的境外追逃是否需要進(jìn)入司法階段。監(jiān)察案件適用調(diào)查程序而非偵查程序，調(diào)查階段的境外追逃在性質(zhì)上不屬于刑事司法合作的范疇。即便適用《刑事訴訟法》第170條的規(guī)定“監(jiān)察案件直接進(jìn)入審查起訴階段，且要求檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取拘留等強(qiáng)制措施”，但這一規(guī)定本身還存在著“未經(jīng)刑事立案的案件能否直接進(jìn)行審查起訴并采取強(qiáng)制措施”的法理難題。

（五）反洗錢機(jī)制的運(yùn)行乏力

為適應(yīng)反洗錢金融行動(dòng)特別工作組的義務(wù)要求，我國制定了《反洗錢法》《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》等金融監(jiān)管法規(guī)，但其仍難以遏制境外投資資金對沖、存單質(zhì)押和貸款、空殼公司虛開發(fā)票等傳統(tǒng)非法資產(chǎn)移轉(zhuǎn)模式。隨著第四次工業(yè)革命帶來接觸性與非接觸性犯罪基本方式的權(quán)重易位，對虛擬資產(chǎn)服務(wù)、加密數(shù)字貨幣等新型網(wǎng)絡(luò)洗錢更是束手無策。加拿大經(jīng)歷三次制度改革，形成了一套集監(jiān)管機(jī)關(guān)、行業(yè)自律組織與內(nèi)部控制結(jié)合的“兩級多頭”的金融監(jiān)管體系。這一高度復(fù)雜的體系有助于監(jiān)管者間的制衡和監(jiān)督，但也限制了監(jiān)管效能和信息流動(dòng)。FINTRAC是加拿大金融情報(bào)機(jī)構(gòu)，通過對金融交易的分析來協(xié)助預(yù)防、偵查和起訴洗錢犯罪，卻也是交易報(bào)告主體與執(zhí)法部門問的屏障，執(zhí)法部門無權(quán)直接反向訪問交易信息。

情報(bào)導(dǎo)偵是現(xiàn)代偵查措施的基礎(chǔ)，刑事指控證據(jù)需求與金融機(jī)構(gòu)保密義務(wù)的沖突妨礙了反洗錢信息共享，《聯(lián)合國反腐敗公約》第52條有關(guān)鑒定客戶身份、保持交易記錄、舉報(bào)可疑交易等規(guī)定未能得到締約國普遍有效的實(shí)施。一方面，兩國定罪機(jī)制不吻合。加拿大《C-48法案》修正腐敗條款來更好地滿足《公約》的種類要求，但出于舉證責(zé)任倒置違反無罪推定憲法原則的考慮，資產(chǎn)非法增加罪并未寫入刑法，與我國《刑法》第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外存款罪的規(guī)定不同，因而難以提出協(xié)助調(diào)查取證的司法請求。另一方面，我國存在“重視上游重罪”、“自洗錢不入罪”的司法定式，對于資產(chǎn)流入國司法機(jī)關(guān)積極的反洗錢協(xié)助請求，我國反而可能未開展相關(guān)調(diào)查（如余振東、李華波等貪污案）。

（六）“人權(quán)衛(wèi)士”與“避罪天堂”的雙重身份

冷戰(zhàn)結(jié)束后，部分西方國家圍堵遏制中國的重要策略就是構(gòu)建“價(jià)值同盟”，通過人權(quán)狀況來質(zhì)疑中國的集權(quán)主義政治模式。當(dāng)中國決心解決腐敗問題，需要西方的善意配合時(shí)，這些國家又會(huì)拿著“人權(quán)”“法治”等說辭拒絕協(xié)助。僅從理性的人權(quán)保障角度出發(fā)，國內(nèi)外對死刑的容忍度確有下降。一者，死刑的終局性質(zhì)和漫長的上訴程序加劇了對死刑犯的心理傷害;二者，各國司法制度都存在錯(cuò)判的可能性。但抵制死刑不能成為拒絕追逃的理由，雙方更加密切的司法合作反而有利于推動(dòng)中國的人權(quán)保護(hù)制度和死刑思維轉(zhuǎn)型。

究其原因，一方面，加拿大《隱私法》過于嚴(yán)厲，要求加拿大隱私事務(wù)專員辦公室（OPC）對公共和私營部門進(jìn)行審計(jì)，以確保金融監(jiān)管部門遵守隱私法律。另一方面，加拿大受利益驅(qū)使，為吸引境外投資而忽視本國成為洗錢天堂，離岸銀行對經(jīng)濟(jì)影響不算惡劣的洗錢行為持縱容態(tài)度。在《公約》談判特設(shè)委員會(huì)非正式籌備會(huì)議上，加拿大對有關(guān)腐敗資產(chǎn)追回的討論不滿，與發(fā)展中國家在資產(chǎn)追回規(guī)定的內(nèi)容和范圍上存在分歧。從“人權(quán)衛(wèi)士”到“避罪天堂”的化被動(dòng)為主動(dòng)的話語轉(zhuǎn)換，是習(xí)近平反腐敗國際合作思想中的重要?jiǎng)?chuàng)造。

三、法律合作機(jī)制的建構(gòu)

中加兩國已形成遣返、勸返等追逃合作方式，但對腐敗犯罪的追懲仍難以符合國民的欲求，不足以維護(hù)國際社會(huì)上我國的法治形象，為一帶一路在內(nèi)的國際戰(zhàn)略布局提升中國法治信任度。在國內(nèi)立法中，《刑法》《引渡法》還需要與《刑事訴訟法》《監(jiān)察法》和《國際刑事司法協(xié)助法》深度融合，豐富我國的反腐敗境外追逃法律合作機(jī)制。

（一）加緊制定雙邊引渡條約

遣返勸返因制度瓶頸無法改變其替代地位，學(xué)者們已從引渡依據(jù)、刑期標(biāo)準(zhǔn)、簡易程序等方面對兩國引渡條約的框架進(jìn)行了構(gòu)想。隨著我國法律體系的完善，新《刑事訴訟法》在腐敗犯罪外逃普遍的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了缺席審判制度，對引渡有了新的支撐。但缺席審判只有在完備的人權(quán)保護(hù)下才能彰顯優(yōu)越性，得到加拿大的司法協(xié)助，本文探討完善文書送達(dá)制度以保證直接言詞原則例外的程序正當(dāng)性。

缺席審判應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑事訴訟的最低保障標(biāo)準(zhǔn)，即被告人對審判的缺席及后果應(yīng)是知情且自愿決定的。如法學(xué)家拉斯基所言，“任何國家，若執(zhí)政者之權(quán)力過大，則被治者必?zé)o自由”。我國《刑事訴訟法》第292條“傳票和起訴書副本送達(dá)后，被告人未按要求到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理”的表述過于籠統(tǒng)，可以參考?xì)W盟《關(guān)于強(qiáng)化無罪推定的某些方面和強(qiáng)化刑事程序中參加審判權(quán)利的指針》將“知情”細(xì)分為：（1）犯罪嫌疑人、被告人通過其親屬、辯護(hù)律師、我國外交或領(lǐng)事機(jī)構(gòu)、外國主管機(jī)關(guān)獲得了刑事訴訟的通知或文書;（2）犯罪嫌疑人、被告人因在境外患有嚴(yán)重疾病、正在服刑或受到羈押等原因無法直接參加我國的刑事訴訟，表示愿意接受或者請求進(jìn)行缺席審判;（3）犯罪嫌疑人、被告人因所在地國家的法律限制不能接受引渡，表示愿意接受或者請求進(jìn)行缺席審判;（4）有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人在境外拒絕接受向其轉(zhuǎn)遞、送達(dá)的訴訟通知或文書;（5）有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人在境外有意躲避或者銷毀、隱匿向其轉(zhuǎn)遞、送達(dá)的訴訟通知或文書。

在“實(shí)際送達(dá)”前增加刑事域外送達(dá)的地址確認(rèn)和效力評估程序。刑事域外送達(dá)費(fèi)時(shí)費(fèi)力，如果嚴(yán)守送達(dá)“必然性”價(jià)值，定需通過請求外國機(jī)構(gòu)等途徑與外逃人員多次溝通，直指訴訟效率的降低，不利于正義的維護(hù)，與制度修改的目的亦不相吻合。法院難以在有限時(shí)間內(nèi)滿足“送達(dá)”、“知情”條件，就可能導(dǎo)致一些已提起公訴的缺席審判案件夭折或積壓，文書送達(dá)可以在案件的調(diào)查和審查起訴階段就著力進(jìn)行。一方面，若監(jiān)察委員會(huì)、刑事偵查、外交部門在外國尋找到了相關(guān)犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人不抗拒司法審判但又不愿意歸國接受審判的，可以仿照民事送達(dá)規(guī)定，通過讓犯罪嫌疑人填寫專門的送達(dá)地址確認(rèn)書確定其送達(dá)地址，方便以后通過外交途徑進(jìn)行送達(dá)，避免重復(fù)勞動(dòng)和效力存疑。另一方面，嫌疑人拒絕填寫送達(dá)地址確認(rèn)書或工作人員已經(jīng)找到嫌疑人行蹤但因抗拒等原因拒絕溝通的，可以由工作人員采取攝像、制作征詢筆錄、收集相關(guān)證據(jù)的方式證明該犯罪嫌疑人的具體送達(dá)地址用于各種途徑送達(dá)。

在反腐敗境外追逃的時(shí)境下，用公告送達(dá)、向辯護(hù)人送達(dá)、電子送達(dá)等方式的“可能性”突破實(shí)際送達(dá)主義的“必然性”準(zhǔn)則有其合理性：實(shí)效上，外逃人員處于躲避追訴的狀態(tài)，對案件信息的敏感度較之普通人更高，送達(dá)效力也相應(yīng)存在著較高的蓋然性，這類似于民事訴訟涉外公告送達(dá)的通常做法;結(jié)果上，即使公告送達(dá)沒有實(shí)際送達(dá)犯罪嫌疑人，由于財(cái)產(chǎn)罰與人身罰分離的制度設(shè)計(jì)，嫌疑人歸國后提出抗辯也不會(huì)直接遭受刑罰，通過重新審判等途徑救濟(jì)，其基本權(quán)利是受到保障的。

與此同時(shí)，公告送達(dá)要受到必要限制：對于送達(dá)地址經(jīng)過主管部門實(shí)際調(diào)查，或外國協(xié)助機(jī)關(guān)通過偵查能夠提供充分證據(jù)，但是因?yàn)榉缸锵右扇颂颖軐徟谢騼蓢贫鹊牟町悷o法認(rèn)定為送達(dá)完成的情況，方可經(jīng)過法院對相關(guān)送達(dá)憑證和證據(jù)予以審核后在藏匿地通過媒體予以公告，確保缺席審判程序的實(shí)際開展;反之，對于調(diào)查地址存疑或錯(cuò)誤，無法確定犯罪嫌疑人準(zhǔn)確地址的，則不應(yīng)適用公告送達(dá)。公告送達(dá)以送達(dá)地址確認(rèn)為前提，送達(dá)地址確認(rèn)以公告送達(dá)為保障，形成“地址征詢一實(shí)際送達(dá)一公告送達(dá)”的刑事域外送達(dá)流程，實(shí)現(xiàn)方式多樣、等級優(yōu)先、效力明確、兜底處置的制度目的。

（二）替代制定勸返成文法規(guī)

由于司法資源有限，無論是從比例原則還是經(jīng)濟(jì)效益的角度考慮，國家都僅能用有限的手段來追訴犯罪。在雙邊引渡條約因?yàn)榉N種原因未能簽訂前，勸返可以引入新《刑事訴訟法》第15條和《監(jiān)察法》第31條的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為法律依據(jù)，解決自首承諾的效力問題，將勸返常規(guī)化、層次化。

第一，勸返從寬的協(xié)商平等性。在調(diào)查環(huán)節(jié)，勸返人員應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人其認(rèn)罪認(rèn)罰后可以從寬處理，并就量刑進(jìn)行協(xié)商。因?yàn)槌姓J(rèn)所犯罪行是認(rèn)罪認(rèn)罰的前提，此時(shí)如何從寬處罰才是外逃人員在意的問題。雖然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不同于大陸法系的量刑折扣制度和美國的辯訴交易制度，但也具有控辯雙方平等協(xié)商的性質(zhì)，而且勸返協(xié)商與國內(nèi)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)不同，國內(nèi)協(xié)商由司法權(quán)力主導(dǎo)，在與犯罪嫌疑人溝通前，公訴人已經(jīng)將刑期和適用程序?qū)戇M(jìn)了量刑建議，而境外勸返更具有平等協(xié)商的可能性。

第二，認(rèn)罪認(rèn)罰的處理實(shí)體性?，F(xiàn)行《刑法》僅有關(guān)于自首、坦白從寬的規(guī)定，有必要為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“騰出一定的空間”，使其上升為獨(dú)立的法定從寬情節(jié)?！缎淌略V訟法》第15條規(guī)定了“自愿如實(shí)供述自己的罪行”和“承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)”兩種認(rèn)罪情形，前者指自首、坦白，后者即包括外逃人員并非主動(dòng)認(rèn)罪，而是在勸返人員舉證和教育之后相對消極地承認(rèn)犯罪事實(shí)。上述三種效力遞減的從寬情節(jié)使外逃人員更能計(jì)算出認(rèn)罪認(rèn)罰與拒絕勸返之間的差距。

第三，從寬協(xié)商的尺度預(yù)測性?，F(xiàn)代量刑理念認(rèn)為責(zé)任刑（包括違法事實(shí)和責(zé)任事實(shí)）是上限，預(yù)防刑（包括犯罪前的犯罪人屬性和犯罪后的行為人態(tài)度）對最終刑期的影響有限。協(xié)商只能就認(rèn)罪認(rèn)罰可能獲得的預(yù)防刑優(yōu)惠進(jìn)行溝通，不能是“無底線”的協(xié)商，否則將導(dǎo)致犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得不到有效恢復(fù)，還會(huì)降低司法公信力和政府可信度。但是，過于謹(jǐn)慎的量刑優(yōu)惠又會(huì)使勸返追逃的吸引力不足，因此明確從寬量刑幅度有助于增強(qiáng)外逃人員對刑期的可預(yù)測性，可對《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》按照三種新的從寬情形進(jìn)行修正。

第四，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的律師在場。《刑事訴訟法》第174條規(guī)定“認(rèn)罪認(rèn)罰案件必須簽署具結(jié)書，且必須有辯護(hù)人或值班律師的在場見證”，這一問題出現(xiàn)在境外追逃領(lǐng)域就極為棘手。一方面是辯護(hù)人介入訴訟的時(shí)間問題?！缎淌略V訟法》僅規(guī)定了審判階段作為辯護(hù)人介入訴訟的時(shí)間（未否認(rèn)審前階段被追訴人有權(quán)委托辯護(hù)人），《監(jiān)察法》規(guī)定監(jiān)察案件的被調(diào)查人無權(quán)委托辯護(hù)人。審前程序沒有律師介入，控辯雙方對審判的準(zhǔn)備起點(diǎn)和充分性完全不同，無法滿足國際社會(huì)對程序正義的要求?！侗O(jiān)察法》對被調(diào)查人相比《刑訴法》對犯罪嫌疑人的權(quán)利保障還存在缺陷，需要考慮適當(dāng)前移為外逃人員指派辯護(hù)律師的階段，以國際司法合作的法治信任度和證據(jù)可采性作為衡量尺度，改善國內(nèi)的司法恣意。

另一方面是境外追逃中律師的委托問題。目前我國律師參與刑事訴訟的身份有三種，包括當(dāng)事人委托的辯護(hù)律師、法律援助機(jī)構(gòu)指派的法援律師和法院、看守所等機(jī)關(guān)派駐的值班律師。后兩種情況因?yàn)檫m用范圍的特殊性，幾乎不可能出現(xiàn)在腐敗犯罪的境外勸返中，即便個(gè)別情況中外逃人員因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難、身體殘疾或者可能被判處死刑而獲得法律援助，但法援制度的公益性與異國見證的高耗能也不相匹配，等于變相規(guī)定了外逃人員必須自行委托辯護(hù)人以獲得勸返從寬待遇的要求。

（三）充分發(fā)揮追逃機(jī)關(guān)職能

反腐敗境外追逃工作在中央追逃辦的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)下展開，有一線工作者提出了實(shí)踐上案件通報(bào)和會(huì)商制度的完善方向，在理論上，監(jiān)察委的創(chuàng)設(shè)對國際司法銜接也缺乏系統(tǒng)性的梳理。雖然國內(nèi)貪腐案件需要遵循分工負(fù)責(zé)的程序性規(guī)則，但國際司法協(xié)助則切忌簡單套用經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)以國家為對外主體整合資源，取得加方的信任與合作。

第一，國家監(jiān)委是國內(nèi)反腐敗的工作機(jī)構(gòu)，又是國際司法協(xié)助的機(jī)構(gòu)，需要將其定位為“對公職人員行使監(jiān)督、調(diào)查和處置職能的國家監(jiān)察機(jī)關(guān)”。畢竟，“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”是個(gè)永恒的話題。

第二，監(jiān)察案件追逃性質(zhì)的破解之道應(yīng)從立案程序的設(shè)計(jì)著手?？紤]到《監(jiān)察法》第39條規(guī)定的監(jiān)察立案證明標(biāo)準(zhǔn)，即“監(jiān)察對象涉嫌職務(wù)違法犯罪，需要追究法律責(zé)任”的證據(jù)門檻高于刑事立案證明標(biāo)準(zhǔn)，僅需增設(shè)起訴階段的刑事立案程序進(jìn)行形式審查，而無需援引《刑事訴訟法》的立案實(shí)體條件，即可滿足國際司法合作的要求。

第三，監(jiān)察機(jī)關(guān)要善于運(yùn)用缺席審判制度。如果涉及在加拿大調(diào)查取證以及追繳贓物的，國家監(jiān)委可向加拿大提出司法協(xié)助請求，由加拿大司法部國際援助小組進(jìn)行審核、協(xié)調(diào)并出庭申請禁制、查封或沒收在加財(cái)產(chǎn)等法院令狀，當(dāng)不需要申請法院令狀時(shí)，通常交由加拿大皇家騎警國際聯(lián)絡(luò)小組全權(quán)處理，協(xié)助我國完善境內(nèi)外證據(jù)鏈并對涉案財(cái)產(chǎn)采取措施。

第四，外逃資產(chǎn)的分享有助于解決追逃效率與成本同比增加的問題。加拿大是分享機(jī)制的代表國家，與三十余國，甚至本國聯(lián)邦與各省間都簽署了贓款分享的協(xié)議，加拿大《沒收財(cái)產(chǎn)分享?xiàng)l例》賦予了總檢察長對分享事宜的決定權(quán)，且要求合作國明確指定對接的官方機(jī)構(gòu)。我國可依據(jù)《協(xié)助法》第49條規(guī)定，由外交部會(huì)同國家監(jiān)察委就有關(guān)財(cái)物分享的數(shù)額或比例問題與加拿大協(xié)商確定。

（四）優(yōu)化利用信息共享平臺(tái)

根據(jù)物質(zhì)交換原理，腐敗分子外逃必然會(huì)留下身份變造信息、出入境信息、財(cái)產(chǎn)信息等，構(gòu)建中加腐敗外逃信息共享平臺(tái)對實(shí)時(shí)監(jiān)管外逃動(dòng)態(tài)至關(guān)重要。首先，對加拿大飽經(jīng)實(shí)踐的金融體系要堅(jiān)持“引進(jìn)來”。加拿大金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對不同交易報(bào)告主體設(shè)置了不同的反洗錢要求，有助于腐敗信息識別。例如，娛樂場除了必須提交可疑交易報(bào)告、恐怖分子財(cái)產(chǎn)、大額現(xiàn)金交易和電子資金轉(zhuǎn)帳報(bào)告外，對“籌碼出售、游戲帳戶現(xiàn)金預(yù)存款、保管存款、償還任何形式的信貸、貨幣下注”等24小時(shí)內(nèi)合計(jì)10，000美元以上的任何交易也須提交報(bào)告。中國對此差異性規(guī)定還比較粗放，《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》未能像加拿大FINTRAC準(zhǔn)則2一樣細(xì)分到行業(yè)分析指標(biāo)，也較難有充足資金每兩年對合規(guī)計(jì)劃（政策、風(fēng)評標(biāo)準(zhǔn)和程序）進(jìn)行審核，以測試其“治理效能”。

其次，中方日新月異的技術(shù)手段也要積極“走出去”。一方面，中央追逃辦應(yīng)積極整合依托傳統(tǒng)DNA數(shù)據(jù)庫、指紋數(shù)據(jù)庫、人像數(shù)據(jù)庫等大數(shù)據(jù)信息采集技術(shù)搭建的“監(jiān)督執(zhí)紀(jì)問責(zé)信息管理系統(tǒng)追逃追贓子系統(tǒng)”，發(fā)揮大數(shù)據(jù)作為第四代“數(shù)據(jù)密集型科學(xué)發(fā)現(xiàn)”范式的關(guān)聯(lián)犯罪預(yù)防功能，豐富完善算法和類罪模型，提升用數(shù)據(jù)開展腐敗洗錢犯罪的預(yù)警、研判能力。另一方面，對于新技術(shù)成果也要勇于嘗試?；诜墙佑|微特征的審訊心理研究技術(shù)，通過高速捕捉被審訊人微特征和自學(xué)習(xí)模板來識別對方基礎(chǔ)情緒，進(jìn)行測謊及自適應(yīng)案件線索挖掘，可以在無法發(fā)現(xiàn)外逃人員藏匿住址、無法完整搜集符合司法協(xié)助要求的證據(jù)、無法在非司法管轄區(qū)突破外逃人員心理防線時(shí)針對外逃人員及其近親屬或知情人使用。在追逃領(lǐng)域，科學(xué)技術(shù)的任務(wù)在于健全境外在逃人員信息資料庫、開發(fā)軌跡追蹤系統(tǒng)、完善心理鑒別技術(shù)、探索財(cái)產(chǎn)自動(dòng)識別技術(shù)，大大提高對腐敗分子出逃的掌握程度。

最后，腐敗資產(chǎn)在洗錢后會(huì)迅速轉(zhuǎn)換身份，雙方只有更大程度的信息溝通來縮短時(shí)限，才能確保司法請求有的放矢。（1）兩國可以基于共同參與的反洗錢金融行動(dòng)特別工作組，尤其是《金融賬戶涉稅信息自動(dòng)交換之多邊政府間協(xié)議》，主動(dòng)交換無需具體涉稅理由的公民海外個(gè)人賬戶信息，形成契合的實(shí)踐對接。（2）加拿大FINTRAC可基于《公聯(lián)合國反腐敗公約》第58條，與我國反洗錢局和反洗錢監(jiān)測分析中心簽署交換信息的協(xié)議，加強(qiáng)在《公約》、亞太經(jīng)合組織、二十國集團(tuán)等多邊框架下反腐敗問題的交流，減少國際司法協(xié)助方面的限制性條款，銀行的保密義務(wù)等均不能成為拒絕提供司法協(xié)助的理由。（3）中國應(yīng)推動(dòng)建立雙邊反腐敗執(zhí)法合作機(jī)制，加強(qiáng)我國與加拿大國際發(fā)展署（CIDA）、司法部國際合作組、皇家騎警的便捷通道。同時(shí)依據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織2019年10月發(fā)布的《關(guān)于沒有或只有名義稅收管轄區(qū)的自發(fā)交換的指南》，對避稅天堂殼架構(gòu)提出更為苛刻的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)新要求。

四、結(jié)語

對某一問題的抽象研究已受到現(xiàn)代法理學(xué)的反思，理想的思維方式解決不了現(xiàn)實(shí)問題，反倒不如關(guān)注具體的正義如何實(shí)現(xiàn)。反腐敗境外追逃及其引發(fā)的法律沖突在國際司法合作中是在所難免的，僅以中加司法合作為例就舉步維艱，毋論貿(mào)易戰(zhàn)特殊背景和各主權(quán)國家制度差異的協(xié)調(diào)。上述挑戰(zhàn)是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，拋開法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭，即便從詮釋學(xué)的角度出發(fā)，法律人進(jìn)行推理論證獲得特定法律判斷所依賴的大前提也必須是特定國家現(xiàn)行有效的實(shí)在法。這就給追逃問題提供了理性的解決思路，即從本國現(xiàn)行法律體系出發(fā)，主動(dòng)進(jìn)行調(diào)整并適時(shí)推動(dòng)合作也是超越歷史的更優(yōu)選擇。但應(yīng)意識到，反腐敗境外追逃是持續(xù)性、整體性地協(xié)調(diào)和聯(lián)動(dòng)，上文法律方面的出路有賴于實(shí)證檢驗(yàn)的修正，國際刑事司法合作還要加強(qiáng)與國際警務(wù)合作的互動(dòng)。把握我國經(jīng)濟(jì)與政治機(jī)遇期，加強(qiáng)反腐敗國際合作（尤其是以中等強(qiáng)國為突破口）是美國為遏制中國崛起進(jìn)行外交結(jié)盟的脆弱點(diǎn)，更是國力全面提升在法治領(lǐng)域的應(yīng)有之義。

作者簡介：周瑾睿（1994-），男，內(nèi)蒙古包頭人，單位為西北政法大學(xué)國際法研究中心，研究方向?yàn)閲H法。

（責(zé)任編輯：董惠安）