論業(yè)主委員會是否屬于刑法分則職務犯罪中的“其他單位”

摘 要：業(yè)主委員會作為我國城市化進程中住房私有化改革的結構性產(chǎn)物，是基于建筑物區(qū)分所有權的財產(chǎn)性組織，已經(jīng)成為成熟小區(qū)必需的組織體，其在維護業(yè)主利益、協(xié)調(diào)物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主之間關系中發(fā)揮著重要的作用。但由于相關法律不完善和監(jiān)督機制缺失，導致一些業(yè)主委員會成員利用職務便利，侵占、挪用業(yè)主共有財產(chǎn)或收益的犯罪行為沒有得到刑法規(guī)制。筆者認為，業(yè)主委員會屬于刑法職務犯罪中的“其他單位”。

關鍵詞：業(yè)主委員會;職務犯罪;其他單位

一、業(yè)主委員會的法律地位

涉及業(yè)主委員會法律地位的相關法律規(guī)定，分為如下三個層次：

（一）法律—《物權法》規(guī)定

2007年《物權法》第75條、第78條、第83條涉及到業(yè)主委員會，但卻未對業(yè)主委員會的法律屬性和地位進行明確界定。正是作為目前涉及業(yè)主委員會最高層級的法律《物權法》的缺位，造成了目前對業(yè)主委員會法律屬性認識上分歧的困境。

（二）行政法規(guī)—《物業(yè)管理條例》規(guī)定

2003年《物業(yè)管理條例》第15條規(guī)定，“業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構”，這是在行政法規(guī)這樣高層級的規(guī)范性法律文件中第一次明確業(yè)主委員會的法律性質，且第一次在立法層面設立我國的業(yè)主委員會框架制度。據(jù)此，業(yè)主委員會“執(zhí)行機構說”成為我國理論界和實務界的共識。2007年《物業(yè)管理條例》第15條刪除了“業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構”，改為“業(yè)主委員會執(zhí)行業(yè)主大會的決定事項”，很明顯立法者是刻意回避對業(yè)主委員會法律性質進行界定，但筆者認為，這只是換了一種隱晦的表述，從其修訂時間和生效時間來看，《物業(yè)管理條例》的修訂主要是為保持和《物權法》的統(tǒng)一，《物權法》沒有對業(yè)主委員會的性質和法律地位進行界定，作為比《物權法》位階低的行政法規(guī)，不宜進行明確界定，故修訂時予以刪除。但這并沒有改變客觀實際，就是業(yè)主委員會仍然是業(yè)主大會的執(zhí)行機構。

（三）最高法復函規(guī)定

最高法復函雖不屬于司法解釋，但對相同或類似案件辦理具有直接的指導意義。

（1）《關于金胡新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格請示一案的復函》認為，金胡新村業(yè)主委員會符合“其他組織”條件，對房地產(chǎn)開發(fā)單位未向業(yè)主委員會移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料、未提供配套公用設施、公用設施專項費、公共部位維護費及物業(yè)管理用房、商業(yè)用房的，可以自己名義提起訴訟。

（2）《關于春雨花園業(yè)主委員會是否具有民事訴訟主體資格的復函》認為，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，根據(jù)業(yè)主大會的授權對外代表業(yè)主進行民事活動，所產(chǎn)生的法律后果由全體業(yè)主承擔。業(yè)主委員會與他人發(fā)生民事正義的，可以作為被告參加訴訟。

（3）2003年溫州市銀都花園業(yè)主委員會起訴建設房地產(chǎn)開發(fā)公司廣告及售樓書中諸多承諾未兌現(xiàn)。浙江省高級人民法院受理此案后，房地產(chǎn)公司答辯稱，銀都花園業(yè)主委員會無主體資格，起訴既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)，應予駁回。此案后上訴至最高人民法院，最高法裁定書中認為（最高法（2005）民一終字第12號民事裁定）“按照物業(yè)管理條例規(guī)定，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，業(yè)主委員會應依法履行職責，其職責是針對物業(yè)管理、物業(yè)服務等事項進行監(jiān)督，不應管轄關于合同事項的相關問題”。

從上述最高法復函和判決書中，可看出法院認為“業(yè)主委員會”屬于只能在一定的事項上時構成民事法律上的“其他組織”，這從《物權法》第83條規(guī)定中也可以看出，離開了特定的區(qū)域內(nèi)的特定行為，或者離開業(yè)主這一對方當事人，業(yè)主委員會則不再具有是當然的訴訟主體資格，而必須是經(jīng)業(yè)主授權后作為業(yè)主的訴訟代表人參加訴訟。

綜上，無論是法律、行政法規(guī)還是最高法相關復函和判決書，都沒有對“業(yè)主委員會”法律性質和法律地位進行明確、全面的界定。

二、刑法意義上的“單位”

“單位”一詞雖在日常生活中經(jīng)常被使用，但其并不是嚴格意義上的法律用語。刑法條文中涉及“單位”規(guī)定的有兩種情形：

（一）刑法總則中的單位犯罪中的“單位”

刑法第30條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！蛾P于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋〔1999〕14號，以下簡稱《解釋》）第一條，刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。

（二）刑法分則中職務犯罪中的“單位”

刑法分則第271條“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，……”。第272條“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，……?！?第163條“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，構成非國家工作人員受賄罪?！?/p>

有人認為，基于刑法體系統(tǒng)一和完整，在同一部法律中，相同的詞語必然具有相同的含義，因此，刑法分則職務犯罪中的“單位”必須按照刑法第30條和《解釋》第一條理解，即認為單位犯罪中的單位必須具備法人資格。筆者認為值得商榷，理由如下：

（1）從立法本意來看。79年刑法沒有涉及單位犯罪的規(guī)定，直至97年刑法，立法機關對單位犯罪才進行了規(guī)制。從立法的機制取向來看，對單位犯罪進行處罰，是將其與自然人犯罪區(qū)分開來;再則，防止一些自然人犯罪作為單位犯罪處理，縱容了犯罪。

《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》第二條規(guī)定也側面驗證單位犯罪的立法本意。刑法中對單位犯罪的認定側重于犯意和違法所得的集體性，并不一定要求都具備法人資格。如2001年最高法《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門實施犯罪行為的處理，以單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內(nèi)設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪，不能因為單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。

《關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為應如何定性問題的批復》（法釋〔1999〕12號）中規(guī)定，村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額巨大的行為，應當依照刑法第271條第1款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰。

2000年最高檢《關于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復》規(guī)定，籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務上的便利，挪用準備設立公司在銀行開設的臨時賬戶上的資金，歸個人使用或者借貸給他人，以挪用資金定性。

2008年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定中可以看出“其他單位”的認定標準和范圍，其規(guī)定“刑法第一百六十三條、一百六十四條規(guī)定的‘其他單位，既包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。

綜上，刑法分則職務犯罪中的“其他單位”是為保護單位財產(chǎn)所有權、收益權或者管理制度而設，從相關司法解釋中也可看出，此處“其他單位”是很寬泛的含義，認定刑法分則中的“其他單位”，并非一定要其具有法人的前置條件，只要具備一定組織形式的非自然人團體均可認定為“其他單位”，甚至不管常設的還是臨時的。再則，刑法總則中的單位犯罪中單位與刑法分則中非國家工作人員的職務犯罪中的侵害對象“其他單位”是有區(qū)別的，不能要求作為侵害對象的“其他單位”也要符合刑法總則中單位犯罪中的“單位”要求，必須是法人組織，只要是能區(qū)分自然人主體外的組織即可。

（2）從司法實踐來看。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)檢索到，非國家工作人員職務犯罪涉及業(yè)主委員會的，共計8份裁判文書，其中涉職務侵占罪3份、挪用資金罪3份、非國家工作人員受賄罪2份?？梢?，一些法院認定業(yè)主委員會屬于刑法非國家工作人員職務犯罪中的“其他單位”。如河北省涉縣人民法院刑事判決書（（2017）冀0426刑初111號）認為，“被告人申某某作為涉縣金源小區(qū)業(yè)主委員會負責人，利用職務便利，將集體款項占為己有，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪”。貴州省安順市西秀區(qū)人民法院刑事判決書（（2017）黔0402刑初524號）認為，被告鮑某的辯護人辯稱被告人不構成犯罪不成立，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，依法成立，具有一定組織機構，控制管理業(yè)主共有的財物的，除自然人外的非法人組織，理應可以成為職務犯罪的對象，屬于刑法意義上的‘其他單位。

三、結語

筆者認為，業(yè)主委員會屬于刑法意義上的單位，即業(yè)委員會成員屬于刑法分則職務犯罪的主體。理由如下：

（一）從立法本意和司法實踐而言

刑法總則中的單位犯罪中單位與刑法分則中非國家工作人員的職務犯罪中的侵害對象“其他單位”是有區(qū)別的，不能要求作為侵害對象的“其他單位”也要符合刑法總則中單位犯罪中的“單位”要求，必須是法人組織，只要是能區(qū)分自然人主體外的組織即可，相關司法解釋對單位采取寬泛的認定標準，雖然司法解釋沒有明確規(guī)定其他單位包括“業(yè)主委員會”，但從其將“村民小組”、“工程承包隊”等認定為 “其他單位”，可以看出兩高認定“其他單位”的標準。業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構，依法成立，具有一定的組織機構，控制管理業(yè)主共有的財物的除自然人外的非法人組織，理應認定為職務侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄罪中的“其他單位”。再則，司法判例中，一些法院也認定“業(yè)主委員會”屬于刑法分則中非國家工作人員職務犯罪中的“其他單位”。

（二）從打擊犯罪的客觀需要而言

隨著我國城鎮(zhèn)化進程的加速，尤其是二三線城市的發(fā)展，業(yè)主委員會將不斷的得到發(fā)展，成為人們?nèi)粘Ｉ钪忻芮邢嚓P的組織，但若任由其“野蠻”發(fā)展下去，將會產(chǎn)生更多的社會矛盾，亟待刑法規(guī)制。否則，放縱了一些不法分子利用法律的漏洞，從事著危害社會的行為。在刑法分則中非國家工作人員職務犯罪，單位是職務犯罪的“被侵害人”，此處的企業(yè)、公司和其他單位，意在區(qū)分自然人財產(chǎn)權和單位財產(chǎn)權，即認定某業(yè)委員是否屬于其他單位，關鍵在于判斷被非法占有的財產(chǎn)歸屬于刑法意義上的單位還是自然人，即如果屬于單位財產(chǎn)，則構成職務侵占罪，如果不屬于財產(chǎn)，那么只能是認定屬于侵占。

參考文獻

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作者簡介：劉玉潔（1989.06- ），女，上海人，碩士研究生，法官助理，研究方向：刑法。