商人概念的法律建構(gòu)

胡東

摘要：商人這一概念在理論界與實(shí)踐中被普遍使用，卻沒(méi)有一個(gè)明確的核心規(guī)定，概念的表述可以存在差別，但是內(nèi)涵的不明確則會(huì)阻礙理論與實(shí)踐的研究發(fā)展，因此通過(guò)對(duì)商人的內(nèi)涵進(jìn)行明確：資本、營(yíng)業(yè)、營(yíng)利，從而作為建構(gòu)起商人概念的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：商主體;商人

關(guān)于商人概念，多在大陸法民商分立的國(guó)家和地區(qū)普遍使用并在法律上予以明確定義，而其他國(guó)家和地區(qū)則較少使用或者僅在傳統(tǒng)意義上指稱(chēng)經(jīng)商的個(gè)人時(shí)才使用“商人”一詞。盡管我國(guó)歷來(lái)有商人之稱(chēng)謂，但與法律意義上的商人概念之旨趣相去甚遠(yuǎn)，在我國(guó)商人概念更多的是一種民間表達(dá)，商人作為商法的主體，不應(yīng)當(dāng)與民法中的自然人、法人或其他組織相混同，也不應(yīng)被企業(yè)這一概念簡(jiǎn)單概括，而商人內(nèi)涵的明確，對(duì)于商人一詞的使用及對(duì)商法理論體系的實(shí)踐均具有重大意義。

一、商人概念使用的必要性

現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)商事法律關(guān)系主體一一商人的界定和法律確認(rèn)是建立商事秩序的主體性基礎(chǔ)，也是商人參與商事活動(dòng)、國(guó)家管理和調(diào)控商事競(jìng)爭(zhēng)的法律依據(jù)。

法律上區(qū)分商人與非商人具有重要意義，如：商人的法律條件由法律特別加以規(guī)定，并有別于非商人的條件，某些人可以成為民事主體，但不得成為商人;某些特殊的法律規(guī)則僅僅對(duì)商人適用，對(duì)非商人不得適用，如商人連帶責(zé)任的強(qiáng)化規(guī)則、商人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性規(guī)則法人人格否認(rèn)規(guī)則以及破產(chǎn)清算、重整等適用商人的特殊程序;商人在商事登記、編制及保存商事賬簿方面負(fù)有義務(wù)，而非商人無(wú)需承擔(dān)這些義務(wù)。

就我國(guó)現(xiàn)階段而言，使用商人概念及明確商人內(nèi)涵的現(xiàn)實(shí)意義可謂十分重大，如我國(guó)目前尚有一些國(guó)有企業(yè)仍是政府部門(mén)附屬物，這些企業(yè)還沒(méi)有真正成為獨(dú)立的民事主體，更談不上是商人。目前而言這些企業(yè)接受政府的宏觀管理和繳納稅收，其往往會(huì)帶來(lái)權(quán)力介入交易導(dǎo)致不公平競(jìng)爭(zhēng)等。如若承認(rèn)這些企業(yè)的商人地位，也就是確認(rèn)其為以營(yíng)利為目的的獨(dú)立民商事主體，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法治社會(huì)的建設(shè)具有重要意義。正如有學(xué)者主張建議使用“商人”概念，明確民事主體從事商行為時(shí)的身份，強(qiáng)化人們的“商”意識(shí)，使許多本為“商人”單位的地位得以復(fù)歸，以此促進(jìn)市場(chǎng)的公平交易。

二、商人概念的實(shí)踐運(yùn)用

1.學(xué)術(shù)論文中的“商人”

我國(guó)已發(fā)表的法學(xué)論文中，“商人”一詞頻頻出現(xiàn)。蔣大興對(duì)商事基本法在“商人”與“企業(yè)”間的用語(yǔ)選擇撰文《商人，抑或企業(yè)？一一制定《商法通則）的前提性疑問(wèn)》中提出，如果制定《商法通則》是可能的，我們是應(yīng)當(dāng)繼承“商人”的概念，還是應(yīng)用“企業(yè)”的概念取而代之，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確使用“商人”概念。同時(shí)蔣大興認(rèn)為“商人比一般民事主體具有更寬容的心理，更易以和平方式解決糾紛”。朱慶對(duì)“商人”概念本身做出了深入研究，在《“商人”本質(zhì)的反思：一個(gè)身份的視角兼論我國(guó)制定《（商事通則》的必要性》一文中，其認(rèn)為商人與商主體并非等同概念，商人就是一種身份，我國(guó)不但應(yīng)該承認(rèn)該種身份法，還需為此立法。王敏在其所著的《我國(guó)“商人法”構(gòu)建中若干基本問(wèn)題的反思》中，區(qū)分“商人”與“企業(yè)”、“商人”與“經(jīng)營(yíng)者”之間的區(qū)別，并得出只要能夠正確理解商人的本質(zhì)在于其職業(yè)身份性，商人法成為獨(dú)立的法律部門(mén)并非特權(quán)階層的復(fù)辟，而是現(xiàn)當(dāng)代立法技術(shù)的大勢(shì)所趨這一結(jié)論。學(xué)者張洪松曾對(duì)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第5條進(jìn)行分析，認(rèn)為商人概念不應(yīng)當(dāng)以登記為要件，商人身份的取得只依賴(lài)于“營(yíng)業(yè)之經(jīng)營(yíng)”。朱曉喆所寫(xiě)的《從“資本主義精神”透視近代民法中的人》一文中認(rèn)為：近代民法中人的原型是商人，這是民法中權(quán)利意識(shí)的來(lái)源。事實(shí)上，將民法中的人追溯到商人并非新觀點(diǎn)，拉德布魯赫在《法律上的人》、星野英一在《私法中的人一以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》等文章中即持該觀點(diǎn)。

2.法律法規(guī)中的“商人”

在我國(guó)的地方法規(guī)、司法解釋、行政規(guī)章中已出現(xiàn)了“商人”一詞，就此而言，“商人”也并非純粹的口語(yǔ)，而是一個(gè)法律用語(yǔ)。在1984年頒布的行政《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)和沿海十四個(gè)港口城市減征、免征企業(yè)所得稅和工商統(tǒng)一稅的暫行規(guī)定》（己失效）中采用了“客商”一詞，無(wú)疑包含了“商人”在內(nèi)。我國(guó)法律制度中采用“商人”一詞最具代表性的是《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》（已廢止），該條例第5條第1款規(guī)定：“商人是依法登記，以營(yíng)利為目的、用自己的名義從事商行為且作為經(jīng)常性職業(yè)的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織”，第2款還規(guī)定：“本條例所稱(chēng)商人，是指：（一）有限責(zé)任商人，包括各種有限責(zé)任公司及其分支機(jī)構(gòu)、非公司企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu);

（二）無(wú)限責(zé)任商人，包括非法人企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)、合伙組織及其分支機(jī)構(gòu)、個(gè)體工商戶(hù)和其他經(jīng)濟(jì)組織?！?/p>

三、商人的內(nèi)涵

概念與內(nèi)涵構(gòu)成完整的整體，兩者互為一體，概念正是借助內(nèi)涵才取得其地位，作為法律名詞，“商人”需要有清晰的內(nèi)涵界定，體現(xiàn)出與作為日常用語(yǔ)的“商人”間的距離。下文從學(xué)理、法律的分析推導(dǎo)出本文觀點(diǎn)。

1.學(xué)理中的商人內(nèi)涵

法國(guó)商法學(xué)者伊夫居榮認(rèn)為要想成為商人，必須具備兩類(lèi)條件：一類(lèi)是與（本人）人身有關(guān)的條件，另一類(lèi)是與（所從事的）活動(dòng)有關(guān)的條件，具體來(lái)說(shuō)與人身有關(guān)的條件是與商自然人相關(guān)的內(nèi)容，包括正面的能力要求。以及反面限制特定主體（如公職人員）從事商事活動(dòng)。重點(diǎn)是第二類(lèi)條件，包括三項(xiàng)因素：完成商事行為;本人以獨(dú)立方式;以經(jīng)常性職業(yè)的名義。該解析突出的特點(diǎn)是將商人的判定建立在一種動(dòng)態(tài)的過(guò)程之中，體現(xiàn)了法國(guó)商法所注重的商行為。

2.從我國(guó)實(shí)體法分析商人內(nèi)涵構(gòu)成

我國(guó)雖然沒(méi)有商事基本法，但我國(guó)規(guī)范各類(lèi)型商事主體的法律法規(guī)并不匱乏，甚至是相當(dāng)豐富。我國(guó)商主體法的特點(diǎn)在于“一部法律、一部行政規(guī)章”，在全國(guó)人大或人大常委會(huì)通過(guò)有關(guān)企業(yè)的法律之后，相應(yīng)的與登記相關(guān)的行政法規(guī)或規(guī)章就會(huì)出臺(tái)，這些行政法規(guī)一般較為詳細(xì)而具有可操作性，在實(shí)踐中它們發(fā)揮的作用甚至大于法律。下面對(duì)我國(guó)與商人有關(guān)的法律進(jìn)行分析，主要是分析從事個(gè)體工商戶(hù)或設(shè)立企業(yè)所需具備的條件，從中可得出商人內(nèi)涵的一般規(guī)定。

《個(gè)體工商戶(hù)條例》第2條規(guī)定，有經(jīng)營(yíng)能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門(mén)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶(hù)。該規(guī)定對(duì)個(gè)體工商戶(hù)所做的要求較為籠統(tǒng)，可概括為“經(jīng)營(yíng)能力”。與《個(gè)體工商戶(hù)條例》配套的是《個(gè)體工商戶(hù)登記管理辦法》，規(guī)定了登記的事項(xiàng)，具體包括：（1）經(jīng)營(yíng)者姓名和住所;

（2）組成形式;（3）經(jīng)營(yíng)范圍;（4）經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所?？梢?jiàn)，雖然個(gè)體工商戶(hù)開(kāi)辦并無(wú)資本要求，但在物質(zhì)條件上需要有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，這在登記時(shí)需要供證明。

《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第6條規(guī)定了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件，（1）投資人為一個(gè)自然人;（2）有合法的企業(yè)名稱(chēng);（3）有投資人申報(bào)的出資;（4）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件;（5）有必要的從業(yè)人員。與之配套的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）企業(yè)的名稱(chēng)和住所;（2）投資人的姓名和居所;（3）投資人的出資額和出資方式;（4）經(jīng)營(yíng)范圍及方式。可以看出，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)雖然并非法人企業(yè)，但其設(shè)立的要求己較為齊備即出資、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。

3.商人的內(nèi)涵

歸納商人的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)兼顧已有的學(xué)理觀點(diǎn)與實(shí)體法要求。針對(duì)我國(guó)學(xué)界主流的商人構(gòu)成理論，本文認(rèn)為應(yīng)將內(nèi)涵限定在有限的數(shù)目，將各構(gòu)成要素組合成有機(jī)協(xié)調(diào)的內(nèi)涵，凸顯出內(nèi)涵的基本地位。從我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)來(lái)看，作為商人所需要的條件是：資本、營(yíng)業(yè)、營(yíng)利。

（1）資本

本文認(rèn)為資本應(yīng)當(dāng)是商人內(nèi)涵的首要要件。其一，基于“公司人格即財(cái)產(chǎn)”，資本是公司人格的外在體現(xiàn)，公司人格并非如同自然人一般具有有形物質(zhì)實(shí)體，公司作為主體的支撐就在于財(cái)產(chǎn)，在公司設(shè)立之初，股東的出資財(cái)產(chǎn)為公司的原始資本，也是公司可供向外展示主體性的基礎(chǔ)。其二，資本是股東有限責(zé)任的平衡，使得股東可以借助公司放手開(kāi)展商業(yè)活動(dòng)，有限責(zé)任是公司制給予股東的一個(gè)優(yōu)惠，使其可以借助于公司放手開(kāi)展商業(yè)活動(dòng)。其三，資本亦為保護(hù)債權(quán)人之必需，司法實(shí)踐中，股東利用各種手段轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)的情況較為嚴(yán)重，在對(duì)債權(quán)人的保護(hù)制度中，資本制度具有基礎(chǔ)地位，公司登記公示中包含資本，這有助于降低信息的獲取成本;公司資本也是其對(duì)債權(quán)人償債能力的基本保障。

（2）營(yíng)業(yè)

所謂營(yíng)業(yè)主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)涵，其一，營(yíng)業(yè)的展開(kāi)由單獨(dú)主體進(jìn)行，該主體可以是自然人、自然人的合伙或企業(yè)，上述主體應(yīng)獨(dú)立從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，支配營(yíng)業(yè)活動(dòng)并享受其利益。其二，營(yíng)業(yè)活動(dòng)為有計(jì)劃的活動(dòng)安排，采用反復(fù)進(jìn)行的方式。營(yíng)業(yè)相對(duì)于民事有償活動(dòng)的重要區(qū)別就在于其是否反復(fù)進(jìn)行，民事活動(dòng)也大量采用有償形式，但民事活動(dòng)多為偶發(fā)性的單一行為。其三，營(yíng)業(yè)應(yīng)當(dāng)是公開(kāi)的，公開(kāi)性通常體現(xiàn)在商業(yè)名稱(chēng)、辦公場(chǎng)所等條件，這均是商人人格的展示。采用公開(kāi)方式的營(yíng)業(yè)才能給交易主體以合理的預(yù)期，并為法律調(diào)整雙方，甚至是多方關(guān)系莫定基礎(chǔ)。其四，營(yíng)業(yè)應(yīng)當(dāng)是營(yíng)利的，在現(xiàn)代社會(huì)，從事行為意義上的營(yíng)業(yè)活動(dòng)的組織較多，如慈善組織也可販?zhǔn)垡挛?，但其并非為營(yíng)利而從事該種行為，故不應(yīng)屬于營(yíng)業(yè)，所接受的規(guī)制也完全不同。

（3）營(yíng)利

從商人的行為邏輯上看，商人投入資本，進(jìn)行勞神費(fèi)力的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，其所追求的就是利潤(rùn)，否定營(yíng)利目的，即從根本上否定商人，故“營(yíng)利性”應(yīng)當(dāng)是商人的本質(zhì)特征。在商法中，營(yíng)利多被作為商行為的構(gòu)成要素。我國(guó)學(xué)者范健與王建文認(rèn)為傳統(tǒng)商法之商行為特征的第一個(gè)方面就是“商行為是以營(yíng)利為目的的法律行為”。用營(yíng)利性界定商行為所強(qiáng)調(diào)的是作為目的的營(yíng)利，由此區(qū)別于結(jié)果上的營(yíng)利，將商行為與結(jié)果的盈虧劃清了界限，行為的結(jié)果是否盈利并不能成為判斷商行為成立與否的依據(jù)，將營(yíng)利歸屬為商人內(nèi)涵后，在商人所參與的交易之中，營(yíng)利性對(duì)于權(quán)利義務(wù)的平衡也具有重要意義。

故綜合全文所述，本文認(rèn)為商人是由資本、營(yíng)業(yè)、營(yíng)利所構(gòu)成的主客觀相統(tǒng)一的有機(jī)整體，其中資本是設(shè)立之際的物質(zhì)性要求，營(yíng)業(yè)側(cè)重于商人持續(xù)的客觀行為，而營(yíng)利則是對(duì)商人主觀目的性的要求。明確商人概念的內(nèi)涵，無(wú)論是對(duì)理論討論還是實(shí)際的制度制定均有重要的指導(dǎo)作用，這也是寫(xiě)作本文的意義。