對(duì)法定抵銷制度的反思

摘要：概述了“源昌公司訴悅信公司案”及判決情況，解釋了法定抵銷的概念，用比較法考察了有關(guān)國(guó)家的法定抵銷制度，認(rèn)為法定抵銷制度進(jìn)行超過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)不應(yīng)當(dāng)主張法定抵銷，原因在于：在權(quán)利性質(zhì)方面，債權(quán)的權(quán)能不可分割，抵銷權(quán)賴以成立的債權(quán)受時(shí)效約束;在功能方面，抵銷權(quán)不能實(shí)現(xiàn)節(jié)約功能與公平功能，反而侵害債務(wù)人自愿，損害交易秩序;在制度銜接方面，該主張與優(yōu)先受償制度、債權(quán)請(qǐng)求權(quán)、時(shí)效制度矛盾。對(duì)于債務(wù)到期的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建議只考察主動(dòng)債權(quán)是否到期。

關(guān)鍵詞：法定抵銷;訴訟時(shí)效;溯及力;優(yōu)先受償

中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）05-0117-05

一、“源昌公司訴悅信公司案”概要

2005年4月1日，廈門源昌房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱源昌公司）及侯某委托的海南悅信集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱悅信公司）辦理廈門市“源昌山莊”項(xiàng)目南閩字第2726A號(hào)地塊開(kāi)發(fā)所需的部隊(duì)手續(xù)，4月11日至4月18日，侯某及其他公司代A公司向B公司共計(jì)支付1905萬(wàn)元。11月18日，悅信公司補(bǔ)簽《承諾函》，聲明截止2005年4月13日，已經(jīng)收到委托費(fèi)用2000萬(wàn)元，如不能在2006年1月28日之前完成委托事項(xiàng)，將于2006年2月18日前將全部委托費(fèi)用2000萬(wàn)元全額退還源昌公司及侯某，逾期退還的，則由侯某擇選其他處置方式。該《承諾函》落款上列明的承諾人為悅信公司，但未加蓋公章，洪某及見(jiàn)證人侯某等在該函上簽字。

2005年8月15日，悅信公司向源昌公司賬戶匯入投資款2800萬(wàn)元，源昌公司于10月26日退還悅信公司投資款800萬(wàn)元。同年11月18日，源昌公司按《股東會(huì)議紀(jì)要》承諾退還悅信公司2000萬(wàn)元，但是一直未履行。2011年11月29日，悅信公司以其匯到源昌公司賬上的2000萬(wàn)元系投資入股源昌公司的投資款為由，向福建高院起訴，請(qǐng)求判令源昌公司向悅信公司支付未分配投資權(quán)益款151402484元，福建高院以缺乏事實(shí)依據(jù)駁回了悅信公司的訴訟請(qǐng)求，悅信公司上訴、撤回上訴、提起再審，再審申請(qǐng)被最高人民法院駁回。

2014年6月26日，悅信公司向?？谥性禾崞鹪V訟，請(qǐng)求源昌公司返還2000萬(wàn)元款項(xiàng)及利息。2014年12月26日，源昌公司提起反訴，請(qǐng)求確認(rèn)源昌公司根據(jù)悅信公司出具的《承諾函》享有債權(quán)2000萬(wàn)元，且源昌公司與悅信公司的債權(quán)債務(wù)已互相抵消。?？谥性翰枚▽?duì)源昌公司的反訴不予受理。源昌公司向海南高院提起上訴，被駁回。2015年12月29日，?？谥性号袥Q悅信公司勝訴，源昌公司上訴至海南高院，2016年7月26日海南高院駁回上訴。

2015年4月22日，源昌公司向廈門市中級(jí)人民法院另行起訴，請(qǐng)求判令悅信公司違約，解除其對(duì)悅信公司的委托及《承諾函》，確認(rèn)源昌公司對(duì)悅信公司享有3400萬(wàn)元及違約金的債權(quán)，其中2000萬(wàn)元用于等額抵消與悅信公司之間的金錢債權(quán)債務(wù)。該院受理后，悅信公司提出管轄權(quán)異議，被駁回，悅信公司上訴，福建高院裁定將本案移送海口中院審理。

二、“源昌公司訴悅信公司案”有關(guān)判決

（一）一審判決要旨

一是悅信公司是否為本案適格被告。海口市中院（2016）瓊01民初152號(hào)民事判決認(rèn)為，洪某以悅信公司的名義出具《承諾函》，并明確承諾人在該函中的權(quán)利義務(wù)，系以法人名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為后果應(yīng)由法人承擔(dān)，對(duì)悅信公司提出悅信公司不是本案適格被告的辯解意見(jiàn)不予支持。

二是是否解除源昌公司對(duì)悅信公司的委托及《承諾函》。悅信公司未能提供充分的證據(jù)證明其已完成委托事務(wù)，也未于2006年2月18日前將全部委托費(fèi)用全額退還源昌公司及侯某，已構(gòu)成根本違約，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第94條第4項(xiàng)規(guī)定，對(duì)源昌公司據(jù)此主張解除委托及《承諾函》的訴訟請(qǐng)求予以支持。

三是源昌公司享有的債權(quán)及違約金數(shù)額。源昌公司提交的匯款說(shuō)明及相關(guān)銀行匯款憑證只能證明其共向悅信公司支付1905萬(wàn)元，悅信公司也僅認(rèn)可1905萬(wàn)元，《承諾函》中寫(xiě)明的委托費(fèi)用為2000萬(wàn)元，故認(rèn)定源昌公司對(duì)悅信公司享有2000萬(wàn)元債權(quán)。違約金自源昌公司提起反訴之日起，按銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)上浮30%計(jì)算。

四是源昌公司是否享有法定抵銷權(quán)。本案為委托合同糾紛，與悅信公司對(duì)源昌公司享有的借款債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系，且悅信公司對(duì)源昌公司享有的借款債權(quán)已另案審理，故對(duì)法定抵銷的主張不作處理。

五是源昌公司的債權(quán)是否已超過(guò)訴訟時(shí)效。悅信公司就其對(duì)源昌公司享有2000萬(wàn)元借款債權(quán)于2014年6月26日另案起訴后，源昌公司才知道其權(quán)利被侵害，故本案訴訟時(shí)效應(yīng)從源昌公司收到該案起訴狀的時(shí)間計(jì)算，未超過(guò)法律規(guī)定的訴訟時(shí)效，對(duì)悅信公司取得時(shí)效抗辯權(quán)的辯解意見(jiàn)不予支持。

（二）二審判決要旨

源昌公司和悅信公司均不服?？谑兄性海?016）瓊01民初152號(hào)民事判決，上訴至海南省高級(jí)人民法院，經(jīng)過(guò)審理，海南省高級(jí)人民法院做出了（2017）瓊民終2號(hào)民事判決，判決認(rèn)為：

一是源昌公司的債權(quán)數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定。除了和一審法院相同的理由，源昌公司亦在（2012）閩民初字第1號(hào)案及（2014）海中法民二初字第64號(hào)案訴訟過(guò)程中向法院提交的證據(jù)目錄中表示，合計(jì)共支付給悅信公司2000萬(wàn)元，故一審認(rèn)定源昌公司享有2000萬(wàn)元債權(quán)正確，予以維持。

二是雙方債務(wù)能否抵銷，源昌公司請(qǐng)求確認(rèn)債權(quán)是否已超過(guò)訴訟時(shí)效。源昌公司沒(méi)有證據(jù)證明其曾在悅信公司起訴主張盈余分配前，向悅信公司發(fā)出債務(wù)抵銷通知，悅信公司也否認(rèn)曾收到源昌公司的債務(wù)抵銷通知，且悅信公司對(duì)源昌公司的2000萬(wàn)元債權(quán)在（2016）瓊民終154號(hào)民事判決之前是尚未確定的，源昌公司一直認(rèn)為雙方債務(wù)己抵銷系其主觀認(rèn)識(shí)，實(shí)際上并未抵銷。因此，對(duì)源昌公司關(guān)于雙方債務(wù)已經(jīng)抵銷的主張，不予支持。

源昌公司自悅信公司逾期未返還2000萬(wàn)元即2006年2月18日起就知道其權(quán)利被侵害，根據(jù)《民法通則》第135條的規(guī)定，本案訴訟時(shí)效應(yīng)自2006年2月18日起算。一審判決認(rèn)為源昌公司提起本案訴訟時(shí)未超過(guò)訴訟時(shí)效錯(cuò)誤，予以糾正。

三是是否解除源昌公司對(duì)悅信公司的委托及《承諾函》?！冻兄Z函》系悅信公司向源昌公司單方出具的函件，僅對(duì)悅信公司單方設(shè)定義務(wù)，悅信公司已以實(shí)際行為表明其不再履行承諾事項(xiàng)，源昌公司既未要求悅信公司退款，也未選擇其他方式處理，已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，解除委托及《承諾函》沒(méi)有依據(jù)，一審判決解除源昌公司對(duì)悅信公司《承諾函》不當(dāng)，予以糾正。

（三）再審判決要旨

一是源昌公司的債權(quán)數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定。判決結(jié)果、理由同二審。

二是源昌公司請(qǐng)求確認(rèn)債權(quán)是否已超過(guò)訴訟時(shí)效。判決結(jié)果、理由同二審。

三是源昌公司與悅信公司債務(wù)是否已經(jīng)抵銷。關(guān)于抵銷權(quán)成立的問(wèn)題。就《合同法》第99條規(guī)定的“雙方債務(wù)均已到期”的積極條件而言，只要雙方債務(wù)各自從履行期屆至到訴訟時(shí)效期間屆滿的時(shí)間段，存在重合的部分，即雙方債務(wù)曾經(jīng)同時(shí)處于履行期屆滿且訴訟時(shí)效未屆滿的狀態(tài)，即滿足了該條件。即使此后行使抵銷權(quán)之時(shí)主動(dòng)債權(quán)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，亦不影響該條件的成立。至于被動(dòng)債權(quán)的訴訟時(shí)效問(wèn)題則無(wú)需考察，因?yàn)橹鲃?dòng)債權(quán)人主張抵銷即代表已經(jīng)放棄對(duì)被動(dòng)債權(quán)的時(shí)效抗辯權(quán)。本案中，源昌公司債權(quán)2006年2月18日履行期屆至，2008年2月17日訴訟時(shí)效屆滿，悅信公司債權(quán)2005年1月18日后可隨時(shí)要求源昌公司履行，因此存在重合部分，滿足“雙方債務(wù)均已到期”的積極條件。

就《合同法》規(guī)定的“依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷”的消極條件而言，本案雙方當(dāng)事人因委托合同和借款合同互負(fù)金錢債務(wù)，雙方債務(wù)并非依據(jù)法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷之債務(wù)。

滿足以上構(gòu)成要件，法定抵銷權(quán)已經(jīng)成立。

關(guān)于抵銷權(quán)行使的問(wèn)題。通知系法定抵銷權(quán)的行使方式，通知到達(dá)對(duì)方后無(wú)需對(duì)方同意即可發(fā)生抵銷的法律后果，但是通知與否，并不影響抵銷權(quán)的成立。又因?yàn)榈咒N權(quán)是形成權(quán)，不受訴訟時(shí)效約束，我國(guó)《合同法》亦未對(duì)其設(shè)置除斥期間，所以抵銷權(quán)只要曾經(jīng)成立便一直存在，直到一方發(fā)出抵銷通知時(shí)發(fā)生效力，且判決中默認(rèn)該效力溯及至抵銷權(quán)成立之時(shí)。本案中，源昌公司在（2012）閩民初字第1號(hào)案中發(fā)出抵銷通知之時(shí)，抵銷效力即已發(fā)生。原審判決認(rèn)為源昌公司債權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效不能抵銷錯(cuò)誤，予以糾正。

三、對(duì)“源昌公司訴悅信公司案”的評(píng)析

（一）相關(guān)概念與說(shuō)明

《合同法》第99、100條分別規(guī)定了債務(wù)的法定抵銷與約定抵銷，法定抵銷是指兩人互負(fù)給付種類相同的債務(wù)且債務(wù)均已屆清償期，一方主張以自己的債權(quán)與對(duì)方的債權(quán)按對(duì)等數(shù)額消滅的單方意思表示。法定抵銷權(quán)是一種形成權(quán)，即依照權(quán)利人單方意思表示就可以使民事法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利?！霸床驹V悅信公司案”涉及的問(wèn)題為法定抵銷，本文如無(wú)特別說(shuō)明，所稱抵銷也均指法定抵銷。一般認(rèn)為，法定抵銷的構(gòu)成要件包括三個(gè)積極要件和一個(gè)消極要件：其一，雙方當(dāng)事人互相負(fù)有合法有效的債務(wù)關(guān)系;其二，雙方債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同;其三，雙方債務(wù)均屆清償期;其四，并非因法律規(guī)定、當(dāng)事人約定、合同性質(zhì)不得抵銷之債。

本案還涉及訴訟時(shí)效制度，我國(guó)的訴訟時(shí)效制度由《民法總則》（本案判決時(shí)適用《民法通則》）進(jìn)行一般規(guī)定，是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，債務(wù)人獲得訴訟時(shí)效抗辯權(quán)的制度。時(shí)效抗辯權(quán)針對(duì)的是權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)，經(jīng)過(guò)時(shí)效的債務(wù)在權(quán)利屬性上屬于自然債務(wù)，不能受到法律強(qiáng)制力之保護(hù)。

（二）有關(guān)問(wèn)題的提出

《合同法》第99條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限?！?/p>

該條文即是《合同法》中關(guān)于法定抵銷問(wèn)題的唯一規(guī)定，但是該條文有兩處疏漏——沒(méi)有明確抵銷的法律效力以及沒(méi)有闡釋“互負(fù)到期債務(wù)”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此導(dǎo)致了學(xué)理上及實(shí)踐中的一些爭(zhēng)議，引發(fā)本案中值得反思的兩個(gè)主要問(wèn)題：第一，超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債權(quán)在對(duì)方提出時(shí)效抗辯的情況下，能否作為主動(dòng)債權(quán)而主張抵銷;第二，“互負(fù)到期債務(wù)”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，被動(dòng)債權(quán)是否需要到期。在法定抵銷的問(wèn)題上如何填補(bǔ)法律空白、統(tǒng)一法律適用，具有重要的意義。

（三）比較法考察

考察其他國(guó)家法定抵銷的法律規(guī)定，明確其他國(guó)家法定抵銷的效力，有助于解決以上問(wèn)題，為我國(guó)司法實(shí)踐提供借鑒。統(tǒng)觀各國(guó)的法定抵銷制度，主要包含三種類型，即完全實(shí)質(zhì)主義、折中主義與完全形式主義。

一是完全實(shí)質(zhì)主義。完全實(shí)質(zhì)主義又被稱為當(dāng)然抵銷主義、自動(dòng)抵銷主義，是指抵銷效力的發(fā)生無(wú)須經(jīng)過(guò)任何法定形式（如通知、裁判），只要滿足法定條件即自動(dòng)發(fā)生效力，所以生效時(shí)間即是債權(quán)最初得為抵銷、滿足法定構(gòu)成要件之時(shí)，又稱為抵銷適狀之時(shí)，完全實(shí)質(zhì)主義不涉及溯及力的問(wèn)題。

這一理論之下的抵銷其實(shí)更接近于一種客觀的法律事實(shí)，而不是法律行為，“抵銷權(quán)”的概念也不復(fù)存在，因?yàn)榈咒N與否并不能由當(dāng)事人自由決定。然而，完全實(shí)質(zhì)主義在實(shí)踐操作中往往容易遇到阻礙，當(dāng)事人不知債務(wù)已經(jīng)抵銷或誤以為債務(wù)已經(jīng)抵銷的情況難以避免，權(quán)利的應(yīng)然狀態(tài)與實(shí)然狀態(tài)容易發(fā)生脫節(jié)，影響交易秩序，最終往往還是要通過(guò)訴訟的途徑主張抵銷。目前采取此種立法模式的國(guó)家有法國(guó)、西班牙等?！斗▏?guó)民法典》第1290條規(guī)定“債務(wù)抵銷得依法律之效力當(dāng)然發(fā)生，即使債務(wù)人不知，亦同。兩宗債務(wù)自其引始同時(shí)存在起即在各自的同等數(shù)額范圍內(nèi)相凈消滅之。”

二是折中主義。折中主義又被稱為抵銷溯及力主義，是指抵銷生效必須以對(duì)方當(dāng)事人提出主張為前提條件，且抵銷的效力溯及到抵銷適狀之時(shí)，而不是主張抵銷之時(shí)。由此帶來(lái)的具體法律效果包括：自抵銷適狀之時(shí)起雙方債權(quán)與從權(quán)利在抵銷范圍內(nèi)消滅，債務(wù)人不再承擔(dān)遲延履行責(zé)任，不再計(jì)算利息、違約金、損害賠償金等，如果已經(jīng)履行可以依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求對(duì)方返還。

這一理論之下的抵銷是一種要式法律行為，可以視為當(dāng)事人對(duì)自己抵銷權(quán)的處分。目前采取此種立法模式的國(guó)家主要有德國(guó)、希臘、荷蘭、意大利等。《德國(guó)民法典》第388條規(guī)定“抵銷以對(duì)另一方的意思表示為之”，第390條第2款規(guī)定“時(shí)效消滅的債權(quán)，在可用其抵銷另一項(xiàng)債權(quán)時(shí)時(shí)效尚未消滅的，時(shí)效消滅不排除抵銷權(quán)?！?/p>

三是完全形式主義。完全形式主義是指抵銷的產(chǎn)生必須以對(duì)方當(dāng)事人提出主張為前提條件，且抵銷的效力自主張之后發(fā)生，不具有溯及力。這一理論同樣賦予抵銷要式法律行為的位置，是當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的處分，與折中主義的區(qū)別僅在于抵銷生效的時(shí)間點(diǎn)是主張之后還是適狀之時(shí)，即抵銷是否具有溯及力這一問(wèn)題。目前采取此種立法模式的國(guó)家主要有英國(guó)、丹麥、瑞典等。

（四）訴訟時(shí)效屆滿的債權(quán)能否作為主動(dòng)債權(quán)主張抵銷

訴訟時(shí)效屆滿的債權(quán)在相對(duì)人主張時(shí)效抗辯權(quán)的情況下能否作為主動(dòng)債權(quán)主張抵銷，這是再審判決中論證的核心問(wèn)題，本案再審法院對(duì)此問(wèn)題持肯定態(tài)度，認(rèn)為只要雙方債務(wù)各自從履行期屆至到訴訟時(shí)效期間屆滿的時(shí)間段，存在重合的部分，則可以抵銷，之后不受訴訟時(shí)效的影響。理論界持此種觀點(diǎn)的學(xué)者也不在少數(shù)，筆者綜合本案判決和相關(guān)學(xué)者研究，將對(duì)此問(wèn)題持肯定態(tài)度的主要原因概括如下：

在權(quán)利性質(zhì)方面：其一，訴訟時(shí)效屆滿只是剝奪當(dāng)事人的勝訴權(quán)，當(dāng)事人仍然享有實(shí)體權(quán)利，并未剝奪當(dāng)事人的起訴權(quán)、受領(lǐng)權(quán)以及抵銷權(quán);其二，抵銷權(quán)是形成權(quán)，不受訴訟時(shí)效約束，且法律未對(duì)抵銷權(quán)設(shè)置除斥期間。

在制度功能方面：其一，便利節(jié)約功能，允許抵銷能夠使債的關(guān)系消滅，當(dāng)事人雙方不必再親自履行債務(wù)，簡(jiǎn)化清償過(guò)程;其二，公平功能，當(dāng)事人往往因?yàn)楹侠砥诖齻鶆?wù)已經(jīng)抵銷而未及時(shí)主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的合理期待。

筆者嘗試對(duì)以上觀點(diǎn)進(jìn)行反駁，并提出“允許超過(guò)時(shí)效債權(quán)主張抵銷”的其他負(fù)面影響。

一是權(quán)利性質(zhì)。時(shí)效抗辯僅剝奪勝訴權(quán)，不剝奪實(shí)體權(quán)利。債權(quán)的基本權(quán)能包括請(qǐng)求權(quán)、受領(lǐng)權(quán)、起訴權(quán)、勝訴權(quán)等，只有在特定條件下才包括抵銷權(quán)。然而，這些基本權(quán)能彼此聯(lián)系、無(wú)法分割，在法律規(guī)定并不清晰的情況下，不能由時(shí)效剝奪勝訴權(quán)就反推出對(duì)其他權(quán)能毫無(wú)影響。訴訟時(shí)效屆滿所帶來(lái)的效果與其說(shuō)是無(wú)法勝訴，不如說(shuō)是阻止債權(quán)的順利行使，因?yàn)闊o(wú)法勝訴往往同時(shí)意味著請(qǐng)求權(quán)、受領(lǐng)權(quán)都不能實(shí)現(xiàn)，所以也不能得出抵銷權(quán)就能實(shí)現(xiàn)的結(jié)論。

形成權(quán)不受時(shí)效約束。形成權(quán)是指依照權(quán)利人單方意思表示就可以使民事法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，抵銷權(quán)屬于形成權(quán)，訴訟時(shí)效只約束請(qǐng)求權(quán)，《合同法》也未對(duì)抵銷權(quán)規(guī)定除斥期間。按此邏輯，抵銷權(quán)一旦滿足法定要件成立后，就會(huì)永遠(yuǎn)存續(xù)，當(dāng)事人主張抵銷的時(shí)間也可以無(wú)限拖延，這具有明顯的不合理性。

筆者認(rèn)為，抵銷權(quán)雖然不受訴訟時(shí)效約束，但是抵銷權(quán)賴以成立的基礎(chǔ)即債權(quán)受到訴訟時(shí)效限制，如果債權(quán)已過(guò)時(shí)效，不可被實(shí)現(xiàn)，抵銷權(quán)也不能成立。正因?yàn)榈咒N權(quán)為形成權(quán)，其并不充分尊重當(dāng)事人的意思自治，所以理應(yīng)比債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使附加更多限制條件。我國(guó)《合同法》中“到期債務(wù)”“債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同”等規(guī)定也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。通過(guò)目的解釋和擴(kuò)大解釋，可以合理認(rèn)為“債務(wù)是確定的、可履行的”是抵銷權(quán)的成立要件之一，而被時(shí)效抗辯的債權(quán)所對(duì)應(yīng)的債務(wù)顯然不滿足這一點(diǎn)，因此抵銷權(quán)不能成立，也無(wú)謂訴訟時(shí)效和除斥期間的問(wèn)題。

二是制度功能。具體包括：便利節(jié)約功能。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人履行成本方面，已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的主動(dòng)債權(quán)，不論允許或不允許其進(jìn)行抵銷，債務(wù)人都不必再親自履行債務(wù)，且抵銷適狀之后當(dāng)事人如果履行了債務(wù)、利息、遲延損害賠償金等，還需要依不當(dāng)?shù)美鲝垖?duì)方返還，所以，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為抵銷可以節(jié)約當(dāng)事人的履行成本。在法院司法成本方面，抵銷需要審核債務(wù)的種類、到期時(shí)間、合同性質(zhì)等方面是否符合法定構(gòu)成要件，做出判決;而在不允許抵銷的情況下，法院則不必審查抵銷的構(gòu)成要件，做出判決較為容易，甚至當(dāng)事人會(huì)更傾向于不起訴，而選擇協(xié)商解決，因此節(jié)約了司法成本，簡(jiǎn)化了司法程序。

公平功能。實(shí)踐中，當(dāng)事人往往因?yàn)楹侠砥诖齻鶆?wù)已經(jīng)抵銷而未及時(shí)主張權(quán)利，看似應(yīng)當(dāng)諒解。但是，抵銷只需單方發(fā)出通知即可生效，如果當(dāng)事人只是主觀認(rèn)為已經(jīng)抵銷，但從未將自己的意思表示通知債權(quán)人，這種期待未免不夠合理。況且，如果為了保護(hù)當(dāng)事人的期待就為訴訟時(shí)效制度創(chuàng)設(shè)例外、損害債務(wù)人的時(shí)效利益，不加區(qū)分地將訴訟時(shí)效期間屆滿的債權(quán)與未屆訴訟時(shí)效期間的債權(quán)同等視之，未免因小失大，鼓勵(lì)了當(dāng)事人怠于行使權(quán)利的行為。因此，應(yīng)當(dāng)遵循時(shí)效制度，在立法中否定該種情況下抵銷的效力，引導(dǎo)當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，發(fā)揮法的指引作用。

除了當(dāng)事人雙方之間的利益，還有其他債權(quán)人利益需要平衡，由于抵銷的效果類似于優(yōu)先受償，抵銷之后“躺在權(quán)利上睡覺(jué)的人”不僅得到保護(hù)，而且比其他沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)人更優(yōu)先進(jìn)行了保護(hù)，這對(duì)其他債權(quán)人無(wú)疑是不公平的。

侵害債務(wù)人的自愿。訴訟時(shí)效屆滿的債權(quán)為自然債權(quán)，不能得到法院強(qiáng)制執(zhí)行力的保護(hù)，不過(guò)《民法通則》第138條規(guī)定：時(shí)效屆滿債權(quán)的權(quán)利人仍享有受領(lǐng)權(quán)，接受履行不為不當(dāng)?shù)美?。可?jiàn)，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)自然債權(quán)的唯一合法路徑是債務(wù)人自愿履行義務(wù)，自愿放棄時(shí)效利益。抵銷權(quán)實(shí)際上是債務(wù)履行的一種特殊方式，雖然抵銷權(quán)作為形成權(quán)不同于請(qǐng)求權(quán)，但是對(duì)自然債權(quán)而言，這兩者并無(wú)區(qū)別。問(wèn)由于抵銷只需單方通知、無(wú)需對(duì)方同意即可發(fā)生效力，因此對(duì)被抵銷的一方具有強(qiáng)制性，侵害了債務(wù)人的自愿。

損害交易秩序。由于抵銷缺乏公示手段和外部特征，容易造成權(quán)利外觀與真實(shí)狀態(tài)的脫節(jié)現(xiàn)象，即使當(dāng)事人作為交易一方所保證的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)因抵銷而減少，第三人也無(wú)從判斷，不利于交易秩序的穩(wěn)定。此外，當(dāng)事人雙方也容易對(duì)是否抵銷產(chǎn)生分歧，不能正確判斷是否符合法定構(gòu)成要件，如果抵銷適狀之后當(dāng)事人又履行債務(wù)、利息等，還需要依不當(dāng)?shù)美鲝垖?duì)方返還，損害法律關(guān)系的確定性。如果法律規(guī)定時(shí)效屆滿的債權(quán)不得主張抵銷，便能督促當(dāng)事人及時(shí)行權(quán)、確認(rèn)抵銷的效力，并通過(guò)判決的方式讓外界知曉，有利于維護(hù)交易秩序。

三是與其他制度的矛盾。優(yōu)先受償制度。一般認(rèn)為，債權(quán)的優(yōu)先性必須基于法律的專門規(guī)定和特定的價(jià)值衡量，比如我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬債權(quán)，這是基于保護(hù)勞動(dòng)、維護(hù)社會(huì)公益的考慮;再比如我國(guó)物權(quán)法和擔(dān)保法中規(guī)定的有擔(dān)保的債權(quán)，這是對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重。而抵銷情形的產(chǎn)生是由于雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，在沒(méi)有擔(dān)保等法律特別規(guī)定的情況下，其本質(zhì)與普通債權(quán)無(wú)異，并無(wú)額外需要保護(hù)的法益，無(wú)須說(shuō)在主動(dòng)債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過(guò)訴訟時(shí)效的情況下，更不應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性。否則，將導(dǎo)致對(duì)于所有訴訟時(shí)效期間屆滿的債權(quán)而言，有相對(duì)債權(quán)的在其實(shí)現(xiàn)上優(yōu)于無(wú)相對(duì)債權(quán)的，這無(wú)異于在現(xiàn)有法律規(guī)定之外賦予了相對(duì)債權(quán)一種特權(quán)，實(shí)際已經(jīng)超越了現(xiàn)有優(yōu)先受償制度的框架，有悖于優(yōu)先受償制度的立法初衷。

債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。債權(quán)請(qǐng)求權(quán)是抵銷權(quán)賴以成立的基礎(chǔ)，前者為一般，后者為特殊，因此適用于前者的規(guī)定在法律無(wú)特別規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)適用于后者，并且后者應(yīng)當(dāng)受到更多條件的限制。債權(quán)請(qǐng)求權(quán)無(wú)疑受到訴訟時(shí)效的約束，而在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的抵銷權(quán)反而不受時(shí)效限制，使兩種制度無(wú)法銜接、產(chǎn)生矛盾。

訴訟時(shí)效制度。訴訟時(shí)效制度可以督促權(quán)力行使，防止證據(jù)滅失，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展，但要實(shí)現(xiàn)以上價(jià)值，必須一定程度犧牲權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利，這是一種立法在效率和實(shí)體權(quán)利中的取舍。對(duì)于經(jīng)過(guò)時(shí)效的債權(quán)，起訴請(qǐng)求對(duì)方履行必然會(huì)被法院駁回，而僅僅因?yàn)榛ヘ?fù)債務(wù)情形的存在即賦予個(gè)別債權(quán)以抵銷的效用，這顯然有違訴訟時(shí)效的立法初衷。按照本案判決中的理論，抵銷權(quán)不受時(shí)效約束，又未有除斥期間的規(guī)定，邏輯上只要曾經(jīng)得為抵銷便永遠(yuǎn)得為抵銷，債權(quán)人可以無(wú)限拖延主張抵銷，這顯然架空了訴訟時(shí)效制度，有違訴訟時(shí)效的立法價(jià)值選擇。

（五）債務(wù)到期的具體標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《合同法》并沒(méi)有規(guī)定法定抵銷時(shí)“互負(fù)到期債務(wù)”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“源昌公司訴悅信公司案”再審判決給出了較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，即雙方債務(wù)均已屆至履行期，且雙方債務(wù)各自從履行期屆至到訴訟時(shí)效期間屆滿的時(shí)間段，存在重合的部分，既滿足該條件。對(duì)此，筆者認(rèn)為：只需要主動(dòng)債權(quán)到期即可，被動(dòng)債權(quán)是否屆至履行期、是否超過(guò)訴訟時(shí)效均不必限制。其理由在于，當(dāng)事人的期限利益以及時(shí)效利益可以由當(dāng)事人自主處分，既然主動(dòng)債權(quán)人已經(jīng)主張抵銷，說(shuō)明其不打算在期限內(nèi)繼續(xù)履行債務(wù)或提起時(shí)效抗辯，視為其放棄了期限利益和時(shí)效利益，因此也沒(méi)有必要對(duì)被動(dòng)債權(quán)是否到期、是否超過(guò)時(shí)效加以限制，體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人權(quán)利處分的尊重。

四、結(jié)語(yǔ)

本文對(duì)法定抵銷制度進(jìn)行了初步分析，認(rèn)為超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債權(quán)在對(duì)方主張時(shí)效抗辯權(quán)的情況下不能作為主動(dòng)債權(quán)而主張抵銷。理由在于，在權(quán)利性質(zhì)方面，債權(quán)的權(quán)能不可分割，抵銷權(quán)賴以成立的債權(quán)受時(shí)效約束;在功能方面，抵銷權(quán)不能實(shí)現(xiàn)節(jié)約、公平的功能，反而侵害債務(wù)人自愿、損害交易秩序;在制度銜接上，與優(yōu)先受償、債權(quán)請(qǐng)求權(quán)、時(shí)效制度矛盾。此外，法定抵銷只需主動(dòng)債權(quán)到期，被動(dòng)債權(quán)無(wú)需到期。

現(xiàn)有的法定抵銷相關(guān)立法有所疏漏，筆者認(rèn)為可以采納抵銷主張與抵銷效力統(tǒng)一的立場(chǎng)，即完全形式主義，明確抵銷的法律效力自主張之后發(fā)生，不具有溯及力，并且將“互負(fù)到期債務(wù)”的構(gòu)成要件改為“主動(dòng)債權(quán)到期”，以此統(tǒng)一司法實(shí)踐中的法律適用問(wèn)題，順應(yīng)國(guó)際先進(jìn)立法趨勢(shì)。

作者簡(jiǎn)介：鞏軒竹（1999-），女，漢族，山西長(zhǎng)治人，單位為北京交通大學(xué)，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）