幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的界定

劉 霜，陳佳玉

（河南大學 法學院，河南 475001）

中國互聯(lián)網(wǎng)中心發(fā)布最新的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2020 年3 月，我國網(wǎng)民規(guī)模已經(jīng)達到9.04 億[1]。（詳見圖1），應用市場龐大，用戶群體復雜，使我國成為世界上擁有網(wǎng)民最多、數(shù)據(jù)最為復雜的國家。在網(wǎng)絡(luò)普及的過程中，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助他人實施犯罪行為的現(xiàn)象越發(fā)突出，社會危害性也日益嚴重。為維護網(wǎng)絡(luò)空間的秩序，《刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪①，規(guī)定在《刑法》第287 條之二，具體指為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的一系列行為應按照刑法科處刑罰。

我國《刑法》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，引起刑法理論界與實務(wù)界的激烈爭論。該罪的實質(zhì)內(nèi)涵究竟是幫助行為正犯化，還是僅為量刑規(guī)則？狹義共犯實施的幫助行為是否能夠單獨定罪？幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所保護的核心法益是什么？一系列問題的提出，亟需在理論上厘清幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)和具體內(nèi)容。只有明確該罪的性質(zhì)界定，才能解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中正犯不成立以致共犯難以入罪的困局，也能對我國刑事立法出現(xiàn)“幫助行為正犯化”的新模式有所理解和把握。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法沿革

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法律規(guī)定

圖1 中國網(wǎng)民數(shù)量統(tǒng)計圖2013-2020

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及逐年增加，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供一系列幫助行為的犯罪分子的地位更加重要，對其懲罰的立法規(guī)定也應不斷完善。2011 年國務(wù)院發(fā)布《計算機信息安全保護條例》，規(guī)定計算機系統(tǒng)概念的內(nèi)涵，提出增強對計算機系統(tǒng)的保護以促進計算機發(fā)展。2015 年全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》第29 條增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。2016 年“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第3 條規(guī)定實施《刑法》第287條之一、第287 條之二與詐騙罪發(fā)生想象競合的情形時從重處罰的解決措施。2019 年“兩高”公布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“情節(jié)嚴重”的具體內(nèi)容和被幫助主體身份特殊時幫助行為仍然成立的獨立性規(guī)定。由此可見，我國刑事立法的規(guī)定更為詳細，司法解釋的規(guī)定的定罪量刑標準更為明確，對于幫助犯的懲罰也逐漸加重，以更好地遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪。

筆者以中國裁判文書網(wǎng)為調(diào)研平臺，時間段選取從2015 年11 月1 日至2020 年5 月1 日，以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”為關(guān)鍵詞，通過調(diào)取數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)全國法院對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的裁判由2015 年的2 例發(fā)展到2019 年的205例[2]（詳見圖2）。

根據(jù)上述數(shù)據(jù)，我們做如下分析：其一，我國刑事立法增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，該罪在司法實踐中真正得到適用，并非威懾性立法或宣示性立法，也并未成為僵尸條款；其二，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的數(shù)量不斷增多，逐漸升高的數(shù)據(jù)表明司法實踐中該罪的適用更為普遍。深究之，雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪增加，并在司法實務(wù)中及時得到裁判，但是學術(shù)界關(guān)于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)卻引起爭論，懲罰力度加大實質(zhì)上究竟是幫助行為獨立入罪還是量刑規(guī)則的特別規(guī)定，也影響著刑法入罪出罪的規(guī)定和幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)立目的的理解。

（二）《刑法》設(shè)置幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的原因

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“入刑”是出于我國現(xiàn)實背景和實踐需要。一方面是信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨立性逐漸增強，漸漸脫離正犯行為，另一方面是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展逐漸復雜化，正犯不成立的犯罪共犯無法處罰的問題亟需得到合理解決。基于此，我國《刑法》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

1.幫助實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為獨立性明顯增強。網(wǎng)絡(luò)犯罪的實行犯和幫助犯借助虛擬的網(wǎng)絡(luò)互相聯(lián)系，在整個犯罪過程，犯罪雙方可能不會見面，技術(shù)支持行為由幫助犯提供，實行犯利用前者實施犯罪行為，雙方并無明確的意思聯(lián)絡(luò)，但客觀上實行犯實施了犯罪行為，幫助行為人的主觀罪過并不依附于實行犯，具有獨立性。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為客觀行為與實行行為之間并無密切聯(lián)系，在一個罪的成立中，幫助行為侵犯的客體可能與實行行為不同，網(wǎng)絡(luò)空間里的幫助行為比現(xiàn)實社會中同樣行為所帶來的社會危害更嚴重，完全可以評價為獨立的犯罪行為，兩行為之間并無附屬關(guān)系。

3.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪入刑，是共犯從屬性理論的拓展。共犯從屬性理論要求狹義共犯（幫助犯、教唆犯）的成立必須以正犯成立為前提[3]，幫助犯的懲罰以正犯的成立為前提，而不是脫離正犯單獨懲罰。我國《刑法》設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪如果是為了保護網(wǎng)絡(luò)秩序的穩(wěn)定，那么該罪的成立必須以被幫助者的犯罪成立為前提；如果該罪設(shè)立的目的是懲罰為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的故意行為，那么幫助行為就可以單獨成罪。

4.刑法罪名設(shè)立的目的應當與刑法功能相契合。刑法條文有刑罰設(shè)置功能和罪名設(shè)置功能[4]，一般情況下分則大多數(shù)體現(xiàn)的是刑法的罪名設(shè)置功能，幫助行為的獨立定罪若認為是體現(xiàn)法條刑罰功能，那么《刑法》第287 條第2 款就是幫助犯的量刑規(guī)則；若認為是體現(xiàn)法條立法功能，那么《刑法》第287 條第2 款就是幫助行為的正犯化。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪界定的學術(shù)爭論

圖2 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的裁判數(shù)量2015.11-2020.5

目前理論界關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)爭論主要有三種觀點：第一種觀點“幫助行為正犯化說”，以趙秉志教授、于志剛教授為代表。該說認為，由于幫助行為已經(jīng)被刑法分則規(guī)定為正犯行為，與分則規(guī)定的其他正犯行為例如盜竊罪、搶劫罪等沒有區(qū)別。第二種觀點為“幫助犯量刑規(guī)則說”，以張明楷教授為代表，是指幫助犯的成立仍然遵守共犯從屬性原則，但是刑法分則單獨規(guī)定對此種幫助犯的處罰規(guī)則，不適用總則中關(guān)于幫助犯的處罰原則。第三種觀點中立幫助行為說，以德國的Hassmer 教授為代表，認為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為屬于中性業(yè)務(wù)，中立幫助行為入罪的恰當性應引起立法者的慎重思考。

（一）幫助行為正犯化說

趙秉志教授認為，將部分中立幫助行為入罪，可以推動幫助行為正犯化理論的發(fā)展[5]。幫助犯是指在共同犯罪中起到幫助作用的人，我國刑法中規(guī)定為從犯和脅從犯。所謂幫助行為是明知他人要實施犯罪，為其犯罪提供幫助或便利的行為。依照共同犯罪理論中共犯從屬性理論，幫助行為只有在實行行為實現(xiàn)的基礎(chǔ)上才具有刑事可罰性。共同犯罪中正犯即為實行犯，是區(qū)別于從犯、教唆犯的一種罪犯類型。劉憲權(quán)教授認為，幫助行為正犯化，是指刑法直接將特定共同犯罪中的幫助行為犯罪化，使其單獨成為一個新的犯罪實行行為[6]。我國《刑法》第287 條第2 款的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和第358 條第4 款的協(xié)助組織賣淫罪就是幫助行為正犯化的立法體現(xiàn)。具體理由如下：

1.我國刑法分則條文規(guī)定的是犯罪的實行行為。我國刑法總則規(guī)定基本原則、犯罪構(gòu)成和刑罰等內(nèi)容，是總的根本性規(guī)定。刑法分則是對侵犯社會關(guān)系的實行行為的規(guī)定是具體獨立的。立法機關(guān)把幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪歸屬于妨礙社會秩序管理秩序這一章，也就意味著將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為評價為單獨犯罪，行為主體被評價為正犯。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪中，部分幫助行為損害的法益比實行行為損害的法益更嚴重。網(wǎng)絡(luò)空間虛實結(jié)合，信息交互具有復雜性和超時空性[7]，信息技術(shù)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪實施的關(guān)鍵一步，突破網(wǎng)絡(luò)技術(shù)阻礙時已經(jīng)對法益造成侵害，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用實現(xiàn)了一個犯罪行為危害多個法益的犯罪積累，主導網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)果的發(fā)生，應該規(guī)定為正犯加大處罰。

3.刑事責任的追究需要將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助犯認定為正犯。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，提供技術(shù)支持的幫助犯很可能因為總則關(guān)于從犯降低處罰的規(guī)定②或者犯罪實施者和技術(shù)提供者空間差異性而無法得到懲罰，例如傳播淫穢物品的主體可能并不是拍攝淫穢物品或制作傳播淫穢物品軟件的主體，但是其行為也違反社會管理秩序，且行為人能夠認識到自己的行為可以幫助淫穢物品的傳播，應當按照正犯科處刑罰。

（二）幫助犯的量刑規(guī)則說

張明楷教授認為，幫助犯的量刑規(guī)則是指幫助犯仍然屬于從犯，只是在分則中規(guī)定了區(qū)別于總則的獨立法定刑[8]，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定實質(zhì)上屬于幫助犯的量刑規(guī)則。在分則中單獨規(guī)定并不意味著幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為就是實行行為，應當按照犯罪構(gòu)成理論和共犯從屬性理論，在確定網(wǎng)絡(luò)犯罪行為成立的前提下對幫助行為的獨立刑罰規(guī)定。具體理由如下：

1.被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的成立是判定為他人提供互聯(lián)網(wǎng)支持的幫助行為入罪的前提?？陀^上，幫助犯必須實施技術(shù)支持等行為輔助行為人進行網(wǎng)絡(luò)犯罪，這些行為均是為了幫助實行犯更便捷的實施犯罪。主觀上幫助犯必須“明知”行為人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，且?guī)椭袨閷嵭蟹笓p害法益有輔助作用[9]。如果實行行為主體沒有利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為，根據(jù)《刑法》第287 條第2 款有關(guān)“明知”的規(guī)定，提供幫助行為的幫助人不成立犯罪。提供犯罪幫助行為的幫助犯符合犯罪構(gòu)成需要主體實施網(wǎng)絡(luò)犯罪。

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)定在刑法分則第六章妨礙社會管理秩序中，表明該罪保護網(wǎng)絡(luò)社會正常秩序。如果行為人只是提供了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為，但是并未實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，那么幫助犯的行為就沒有破壞到網(wǎng)絡(luò)社會的正常秩序，法益未被侵犯，那么犯罪行為不成立。因此，幫助犯受到刑罰處罰必須是正犯破壞網(wǎng)絡(luò)秩序的行為已經(jīng)著手實施，幫助犯的成立依托于正犯，《刑法》第287條第2 款的規(guī)定僅僅是因其社會危害性大而獨立規(guī)定的量刑規(guī)則，依然遵循共犯從屬性原則。

3.獨立的量刑規(guī)則并不是獨立罪名的依據(jù)[10]。黎宏教授持此觀點，認為，即便是刑法分則規(guī)定了獨立的刑罰，但是實施提供互聯(lián)網(wǎng)介入等行為的主體仍然是幫助犯，并不因為有了單獨的刑罰規(guī)定就成為正犯。《刑法》第287 條規(guī)定與總則中對于從犯（幫助犯）降低處罰力度的規(guī)定并不矛盾。我國刑法分則規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“情節(jié)嚴重”的要件，而總則關(guān)于從犯（幫助犯）從輕、減輕甚至免除處罰是因為幫助行為的社會危害性不大，《刑法》總則、分則兩個不同的法條是針對不同危害程度的幫助行為的量刑規(guī)定，不因所處位置不同而導致該罪的性質(zhì)發(fā)生變化。

（三）中立幫助行為說

中立幫助行為是指行為外觀上不具有社會危害性，沒有違反刑法規(guī)定，但客觀上促進了犯罪行為的實施，且行為人能夠認識到該行為的存在[11]。中立幫助行為理論源于德國，德國學者認為，日常行為也包含在幫助行為的范圍內(nèi)，主要還是依據(jù)行為人的認識和意愿即主觀方面判斷行為的性質(zhì)。日本學者在討論中立幫助行為時也未將其排除在共犯行為之外[12]。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪可以理解為以下兩種觀點：擴張的觀點認為，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的專業(yè)人員提供的服務(wù)是有償?shù)模话闱闆r下是為互聯(lián)網(wǎng)用戶解決網(wǎng)絡(luò)問題，只有在行為人利用專業(yè)人員提供的服務(wù)實施犯罪時才屬于《刑法》第287 條第2 款規(guī)定的幫助犯，因此技術(shù)行為可以視為中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的外部行為。與此相對應的限縮的觀點認為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為多種業(yè)務(wù)提供服務(wù)、專業(yè)性強、技術(shù)復雜，只有違反相關(guān)法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)范，為實行行為提供專門的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為，才能構(gòu)成幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。具體理由如下：

1.中立幫助行為可以限制刑法擴張。中立幫助行為強調(diào)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供行為屬于中性業(yè)務(wù)，考慮到有些情況下幫助行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者維護網(wǎng)絡(luò)用戶進行一般性網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)秩序，幫助者利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)造市場價值，其在網(wǎng)絡(luò)空間里處于技術(shù)人員的地位。在進行風險與利益衡量之后，信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為如果過多的被認定為刑事犯罪，會打擊網(wǎng)絡(luò)空間的活躍性，不利于大數(shù)據(jù)時代下的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展。但如果將這些行為進行有效區(qū)分，可以限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責任的不當擴張。

2.中立幫助行為的理論有利于維護市場的穩(wěn)定和社會的繁榮。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者提供的互聯(lián)網(wǎng)接入等行為，是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)秩序的穩(wěn)定和線上市場的發(fā)展，離不開網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支撐。將幫助行為納入中立幫助行為的理論有利于維護網(wǎng)民的安定感，線上市場的有序性，進而刺激新興技術(shù)的發(fā)展。

3.中立幫助行為理論符合刑法的謙抑性。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供行為視為中立幫助行為，避免進行刑法評價，但是可以由其他法律或者規(guī)則來懲罰，例如行政規(guī)章或者網(wǎng)絡(luò)秩序規(guī)則。刑法的謙抑性強調(diào)刑法是法律評價的底線，入罪門檻較高。如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為認定為不受刑罰處罰的中立行為，既可以鼓勵網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛的發(fā)展，也可以防止刑法濫用。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)爭議觀點之評析

如前所述，上述三種爭議觀點都有其合理之處，也有值得質(zhì)疑的地方。分析各種爭議觀點的內(nèi)涵和立場，有利于為司法實踐確立正確的依據(jù)，理解犯罪構(gòu)成要件和犯罪目的，確立合適的刑事責任，推動幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪更為普遍的適用。

（一）幫助行為正犯化之提倡

幫助行為正犯化的觀點與破了共犯從屬性理論，可以有效懲治危害性加重、獨立性增強的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。網(wǎng)絡(luò)空間是信息社會賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，其經(jīng)歷以計算機系統(tǒng)為犯罪對象的“網(wǎng)絡(luò)1.0 時代”、以網(wǎng)絡(luò)安全為犯罪客體的“網(wǎng)絡(luò)2.0 時代”，到現(xiàn)在三網(wǎng)融合的數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)信息傳播迅速，用戶獲取信息途徑眾多，網(wǎng)絡(luò)犯罪方式不斷創(chuàng)新，提供技術(shù)支持的行為成為犯罪成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪行為社會危害性逐漸增大，無形中加大網(wǎng)絡(luò)管理秩序管理難度[13]。刑法總則有關(guān)從犯降低處罰力度的規(guī)定與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序的嚴重危害性不匹配。而且，提供網(wǎng)絡(luò)接入等幫助行為的獨立性明顯增強，附屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進行評價已然不夠恰當。根據(jù)共犯從屬性的原理，懲罰幫助行為視為前提是網(wǎng)絡(luò)犯罪的成立，而網(wǎng)絡(luò)幫助行為與實行行為主觀上沒有共同的故意，不符合我國共同犯罪理論所要求的“二人以上犯罪主體具有共同犯罪故意”成立要件，這顯然不能涵蓋所有應受刑法處罰的幫助行為[14]。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯以正犯方式處罰，有利于加大幫助行為懲處，及時懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，也符合罪刑相適應原則。

但是，筆者雖然贊成幫助行為正犯化的理論，但司法實踐中適用該理論仍存在一定問題。隨著5G 時代到來，網(wǎng)絡(luò)空間犯罪案件多發(fā)，為規(guī)避刑法制裁，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的實施更加隱蔽，犯罪實行行為地、犯罪幫助行為地與犯罪結(jié)果發(fā)生地之間地域跨度更大，犯罪群體龐大，網(wǎng)絡(luò)犯罪管理懲處難度更大[15]。刑法對網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪行為規(guī)定的刑罰，相比較同等社會危害性的其他正犯行為，法定刑偏低，刑法威懾力不足。而且根據(jù)法條規(guī)定，幫助人要“明知”他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為。幫助行為正犯化說的支持者并沒有明確解釋“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的含義，實踐中容易被理解為該罪成立必須有他人實施犯罪行為這一前提，與幫助行為正犯化要求共犯獨立的原則相矛盾。

（二）幫助犯量刑規(guī)則說之評析

幫助犯量刑規(guī)則說有一定合理之處，但是量刑規(guī)則單獨立法會影響刑法結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)性且忽略刑法最主要的立法功能。張明楷教授認為，即使刑法分則單獨規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，也不能認為是幫助行為正犯化。幫助犯量刑規(guī)則說是在共犯從屬性的框架內(nèi)形成的理論。共犯從屬性是指從犯行為的成立必須以正犯行為的實施為前提。相應的，共犯獨立性說是指共犯行為入罪無需正犯著手犯罪行為。我國刑法堅持客觀主義，認為犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。若共犯行為剝離實行行為單獨評價，例如只評價提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等行為，顯然不具備社會危害性，即便是明知對方利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，當正犯沒有實施犯罪行為，客觀來講，提供技術(shù)支持行為并沒有侵害刑法所保護的社會關(guān)系，沒有損害法益，不符合犯罪構(gòu)成的基本理論。因此，依據(jù)共犯從屬性原理，當正犯沒有著手實施犯罪行為，評價幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者沒有法律意義。

幫助犯量刑規(guī)則說將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪視為一種擬制性的純粹刑罰適用條款[16]，并不影響幫助行為的定罪，類似于結(jié)果加重犯的處罰規(guī)定。即使刑法不增設(shè)相關(guān)罪名，司法者也能在實踐中合理的評價信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。如前所述，如果司法者已經(jīng)能夠合理懲處信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，為什么還要在分則另外設(shè)立僵硬的、相對輕緩的刑罰量刑規(guī)定？幫助犯量刑規(guī)則說重在強調(diào)刑法的刑罰評價功能，但卻忽略了刑法立法功能，在分則條款設(shè)立懲罰規(guī)則，與分則設(shè)立犯罪實行行為的結(jié)構(gòu)沖突。

（三）中立幫助行為說之評析

中立幫助行為說強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般經(jīng)營者的地位，保證真正提供技術(shù)服務(wù)的程序人員正常地工作，穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)秩序。但是幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為“中立性”存疑。理由在于，《刑法》第287條第2 款規(guī)定成立犯罪時需要“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)犯罪”，幫助犯必須有明知他人實施犯罪仍然提供幫助的故意，不是純粹的中立行為。此外，《刑法》已經(jīng)設(shè)立了拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，部分沒有放任或者促進犯罪的中立的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者可以被評價為未履行安全管理義務(wù)，受到刑事處罰。因為《刑法》第287 條第2 款已經(jīng)規(guī)定了技術(shù)提供者成立犯罪需要明知他人有犯罪意圖，所以實踐中此類幫助行為中立性較弱。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實質(zhì)：幫助行為正犯化

根據(jù)前文分析的三種理論的優(yōu)點和不足，可以得出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于幫助行為正犯化的結(jié)論。在幫助行為正犯化理論的指導下，不僅可以更好地理解該罪的性質(zhì)以適用于司法實踐，也可以維護社會和諧穩(wěn)定。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法價值

在理論上清楚地界定幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)，具有立法和司法層面的雙重意義。不僅有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策，而且可以有效懲罰信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，肅清網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護社會的公平正義。

1.落實罪責刑相適應原則

在立法上，我國《刑法》第5 條規(guī)定罪責刑相適應原則③；在司法上，我國法院檢察院應當做到重罪重罰、輕罪輕罰。在認定犯罪人的刑事責任時，應當綜合考慮行為的社會危害性、可能造成法益損害的程度、行為人的主觀惡性以及人身危險性等因素。由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為沒有直接實施構(gòu)成要件行為，其不法程度明顯低于正犯行為。但網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的復雜性、跨區(qū)域性決定了處于關(guān)鍵地位的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為社會危害性明顯增大，根據(jù)罪責刑相適應原則，刑法需要加大對該犯罪行為的處罰力度。

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為單獨列在刑法分則條文中，表明我國重視對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的懲罰。不論是規(guī)定為正犯，還是單獨規(guī)定量刑規(guī)則，均是在加大刑法處罰力度的基礎(chǔ)上討論的：把網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供行為從幫助犯轉(zhuǎn)變?yōu)檎?，說明其法益損害性大于普通幫助行為，與實行犯處于同等法律地位；把信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為解釋為量刑規(guī)則，立法機關(guān)單獨設(shè)立法條以強調(diào)該罪的社會危害性，爭論的實質(zhì)是共犯從屬性理論的突破與遵守。雖然爭議觀點所持立場不同，角度不同，但是共同的結(jié)論都是網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為需要增大處罰力度，使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的幫助行為得到均衡的刑罰。

2.貫徹寬嚴相濟刑事政策

寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策。司法機關(guān)懲罰犯罪分子，保護公民合法的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，正確實施國家法律，應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策。司法機關(guān)應當考慮不同年齡、地位犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，從立法和司法上控制犯罪分子，保證公民生活的健康安定。隨著網(wǎng)絡(luò)社會的不斷發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨立性增強，犯罪分子突破地域和空間限制，以較低的成本造成較大的損害，且網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名化使得查明犯罪嫌疑人的偵查工作更加困難，刑罰成本增加，相應的就需要設(shè)置嚴密的刑事處罰，及時截獲犯罪相關(guān)信息，懲治幫助信息網(wǎng)絡(luò)的行為。但是，依據(jù)幫助行為正犯化理論將幫助行為人視為實行犯，其法定刑與其他正犯相比較低；依據(jù)量刑規(guī)則理論對幫助行為人的懲罰仍然遵守共犯從屬性原則，只是單獨列出法定刑強調(diào)其相比較普通幫助行為的嚴重社會危害性，但該罪的成立依然要受利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為等成立條件的限制。

3.明確幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的刑罰目的

根據(jù)前文三種理論的具體內(nèi)容，如果刑法為了打擊提供網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)行為的“幫助行為人”這一主體，那么幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)是幫助行為的正犯化；如果刑法為了實現(xiàn)維護網(wǎng)絡(luò)正常秩序的目的，那么《刑法》第287 條第2 款是幫助犯的量刑規(guī)則。中立幫助行為說的目的是確定哪些幫助行為應當受刑法處罰，如果中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為造成法益侵害的危險，或者發(fā)生法律規(guī)定的犯罪結(jié)果，那么就應該接受刑法處罰。明確罪名的刑罰目的，能夠在司法實踐中更準確地運用該罪，確定正確的刑罰對象并科處合適的刑罰，實現(xiàn)刑罰目的。刑罰目的雖然不是構(gòu)成要件要素，但是影響判斷犯罪成立。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用

1.“明知”的認定

根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，行為人主觀上必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。在網(wǎng)絡(luò)空間里，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能意識到自己提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)成為犯罪分子的犯罪工具，但是這種認識是被動認識，并不是技術(shù)提供者主動地為犯罪創(chuàng)造工具，不能因此就將技術(shù)提供者認定為幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體，否則就違背了刑法的謙抑性。而且，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為本身就有被利用實施犯罪的風險，但也能促進網(wǎng)絡(luò)空間的快速發(fā)展，矛盾是風險社會下法律允許存在的，不能輕易入罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪成立的“明知”是大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者應當知道。如若已有的多個網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者提供的技術(shù)，有大多數(shù)被用來實施犯罪，那么再提供類似技術(shù)時就應當認為屬于《刑法》第287 條的犯罪成立的“明知”。

2.“情節(jié)嚴重”的把握

我國《刑法》第287 條第2 款規(guī)定，只有實施信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為情節(jié)嚴重的，才構(gòu)成該罪。在司法實踐中應當準確把握嚴重程度的認定標準，否則就會導致罪與非罪界限模糊[17]。現(xiàn)有的已決案件，并沒有形成系統(tǒng)的標準，應該利用刑法解釋方法，合理確定邊界。

2011 年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第1 條有關(guān)非法獲取計算機數(shù)據(jù)犯罪成立的“情節(jié)嚴重”的司法解釋規(guī)定，可以此為參考設(shè)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容或標準，但應于行政責任區(qū)分。再者，司法機關(guān)可以選取典型案例作為判斷情節(jié)嚴重的指導案例，這是明確標準直接有效的途徑。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)量增多形成規(guī)律的時候，立法與司法機關(guān)出臺的司法解釋將規(guī)定關(guān)于情節(jié)嚴重的具體標準。

習近平總書記指出：“網(wǎng)絡(luò)空間是人類共同的活動空間，網(wǎng)絡(luò)空間前途命運應由世界各國共同掌握”[18]。在構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)命運共同體的過程中，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)引起爭論，是因為其剛好處在中立幫助行為理論與共犯理論的結(jié)合點上[19]。堅持幫助行為正犯化理論，指導司法機關(guān)正確適用該罪，懲治為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的行為，維護網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧網(wǎng)絡(luò)社會。

注 釋：

①第287 條明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

②《刑法》第27 條：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。 對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

③《刑法》第5 條：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。