立法者德性：立法者形象的三重規(guī)定

【摘? 要】現(xiàn)代民主國(guó)家的立法困境導(dǎo)致對(duì)于立法理論的急迫需求，但是現(xiàn)有成果仍具有分散、非體系、不深入等特點(diǎn)。研究者的目光主要聚焦于對(duì)于立法過(guò)程的技術(shù)指引和對(duì)于立法結(jié)果的現(xiàn)實(shí)批判，對(duì)于立法者形象的關(guān)注分散于各項(xiàng)成果之中，且大都為一種非常模糊的認(rèn)識(shí)而缺少進(jìn)一步的分析。在明晰立法者形象中的政治與法律面向后，依托于理想立法模型的民意代表和立法專家二分對(duì)分析立法者形象具有極強(qiáng)的解釋力。但是僅憑民意代表與立法專家二分難以使立法過(guò)程在民主與科學(xué)的軌道上穩(wěn)定運(yùn)行，因此需要一種關(guān)于立法者形象的規(guī)定來(lái)對(duì)立法者的權(quán)力加以限制，而在此其中立法者德性作為對(duì)立法者形象的最后一重規(guī)定，其從立法者內(nèi)部加以規(guī)定的特性使得其具有其他外部限制都不具備的獨(dú)特效力。

【關(guān)鍵詞】立法法理學(xué);立法者;立法者德性

引言

隨著對(duì)立法理論的研究在我國(guó)的展開(kāi)，越來(lái)越多的學(xué)者在希望為我國(guó)立法理論與實(shí)踐做出貢獻(xiàn)的美好愿景的驅(qū)動(dòng)之下投入到對(duì)立法的理論研究之中，而立法這一政治與法律學(xué)科交叉路口的理論也具有相當(dāng)深厚的潛力與廣闊的前景等待研究者的發(fā)掘。

自上個(gè)世紀(jì)中段以來(lái)，二戰(zhàn)所帶來(lái)的沉痛教訓(xùn)使得激進(jìn)的自由發(fā)展思想被遏制，建構(gòu)性的法律理論與思想憑借其可操作性與可控性逐漸成為法學(xué)理論界的主流。伴隨著對(duì)于某幾項(xiàng)特定社會(huì)目的的追求，歐美國(guó)家對(duì)于國(guó)內(nèi)社會(huì)的控制需求不斷加深，出現(xiàn)了一種成為“立法國(guó)（legislation-state）”的趨勢(shì)。其所體現(xiàn)的現(xiàn)象就是歐美國(guó)家的成文法制定數(shù)量不斷提升，各種權(quán)力機(jī)構(gòu)頒行的成文法多如牛毛。但是，在擁有許多成文法條的同時(shí)，成文法條的質(zhì)量并沒(méi)有隨著數(shù)量而提升，成文法條的效果并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期，這導(dǎo)致了一種立法膨脹（legislative inflation）與立法緊縮（legislative deflation）共存的困境，也即構(gòu)建性立法的困境。除了完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的現(xiàn)實(shí)需求，現(xiàn)有法學(xué)理論的研究在立法理論領(lǐng)域仍存在空缺。

首先，在西方傳統(tǒng)的學(xué)科體系劃分的影響之下，我國(guó)的法學(xué)研究主要呈現(xiàn)一種部門(mén)法研究與法學(xué)理論研究相分離的態(tài)勢(shì)。部門(mén)法研究在法教義學(xué)的框架之下，以既定理念為指導(dǎo)，對(duì)于某一部門(mén)法所涉及的法律關(guān)系進(jìn)行研究，具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)性。但是，單一部門(mén)法的研究存在著反思不足，容易僵化的問(wèn)題，因此需要更進(jìn)一步的理論指導(dǎo)。而我國(guó)法理學(xué)研究受到西方傳統(tǒng)的法理學(xué)理論影響極深，其中的研究范式或是論題焦點(diǎn)，都呈現(xiàn)出艱深且分散的狀態(tài)。因此，一種綜合的研究論題與理論框架亟待探索，而立法理論則擁有著這樣的潛力。

其次，傳統(tǒng)的法理學(xué)特別是普通法背景下的研究，大都聚焦于司法問(wèn)題，而立法及其相關(guān)概念被一些未言明的預(yù)設(shè)所掩蓋，并未進(jìn)入法學(xué)家的研究視野。另外，立法所涉及的對(duì)于公共政策的分析與決策，具有較強(qiáng)的政治屬性，傳統(tǒng)法學(xué)難以將其納入對(duì)于法律科學(xué)的真理性探討之中。所以，深受西方影響的我國(guó)法理學(xué)界也曾一度在立法法理學(xué)理論方面缺少?gòu)V泛的研究，法教義學(xué)框架下的部門(mén)法學(xué)與論題集中于司法的法理學(xué)，都無(wú)法給予我國(guó)的立法實(shí)踐以堅(jiān)實(shí)可靠的理論基礎(chǔ)與方向指引。

在上述背景之下，對(duì)于立法理論的深入研究就有了急迫的現(xiàn)實(shí)需求和相應(yīng)的理論潛力。立法者作為一個(gè)沒(méi)有定論，相當(dāng)籠統(tǒng)的概念，其在不同的語(yǔ)境之下有著相當(dāng)多重的意涵。在不同的研究成果之中，立法者所體現(xiàn)的形象也有所區(qū)別。在現(xiàn)有立法研究之中，有相當(dāng)一部分成果采用部門(mén)法進(jìn)路，對(duì)立法主體理論有所涉及，但是也呈現(xiàn)出集中于作為立法者整體的立法機(jī)構(gòu)和非體系化認(rèn)識(shí)這兩個(gè)特點(diǎn)。，雖然對(duì)立法者形象有所涉及的現(xiàn)有研究成果數(shù)量不在少數(shù)，但是還缺少一種系統(tǒng)性的梳理與闡釋，這也是本文接下來(lái)要嘗試的工作。

1.立法者的多元形象

1.1民意代表與立法專家

除了由復(fù)雜立法過(guò)程帶來(lái)的立法者的政治面向與法律面向之分外，一種更普遍的身份區(qū)分出現(xiàn)在現(xiàn)代國(guó)家的立法者形象之中，也即民意代表與立法專家的區(qū)分。民意代表與立法專家都參與立法并在立法過(guò)程中起著至關(guān)重要的作用，因而此兩者都應(yīng)被視為綜合意義上的立法者，換言之，從立法者這一概念中至少可以分析出民意代表與立法專家這兩種類型的重要形象。

若將立法過(guò)程分段，則可以看到一次完整的立法至少包含著提出、制定與最終表決三部分，而在這粗略的三部分之中還包含著無(wú)數(shù)次的調(diào)查、論證、討論與審查。一次理想的立法是由民意代表與立法專家共同完成的，民意代表吸收、整合民意，在權(quán)力機(jī)關(guān)提出立法案，啟動(dòng)立法程序，讓需求進(jìn)入討論。并在制定法律內(nèi)容的過(guò)程之中參與討論，不斷澄清和表達(dá)其所代表的民意及政治需求。最后，在表決通過(guò)的時(shí)候使用表決的權(quán)力來(lái)影響法律的通過(guò)與否。立法專家則對(duì)政治、法律知識(shí)有著更多的認(rèn)識(shí)，他們負(fù)責(zé)法律主體內(nèi)容的起草和各項(xiàng)細(xì)節(jié)的調(diào)查與論證。（具體理想模型見(jiàn)圖1）

在啟蒙理論主權(quán)在民的影響之下，民意代表應(yīng)為各類代議制國(guó)家中立法權(quán)的實(shí)際運(yùn)用者，它們將各方各界的民意收集起來(lái)再參與更為集中的政治會(huì)議。而在國(guó)家機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的時(shí)候，民意代表作為國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)行使者參與到立法過(guò)程之中，參與立法案的提案、制定和表決，從而最終影響立法的結(jié)果。從此意義上來(lái)說(shuō)，民意代表是國(guó)家權(quán)力的直接行使者，其所肩負(fù)的民意使其成為現(xiàn)代民主國(guó)家之中立法權(quán)的最后把關(guān)人。

此種理想模型的優(yōu)勢(shì)在于分工明確，完全貼合現(xiàn)代立法的民主性和科學(xué)性的要求。首先，民意代表對(duì)于立法全過(guò)程的把控，使立法完全運(yùn)行在民主的軌道之上，從民意產(chǎn)生、受民意監(jiān)督、由民意決定，正符合提出立法案、制定法律、最終表決三階段的立法過(guò)程。只要作為民意代表的立法者能夠在各個(gè)階段都全力參與，那么民主立法便得以可能。其次，作為立法專家的立法者為整個(gè)立法過(guò)程提供專業(yè)性知識(shí)的支持，符合科學(xué)立法的要求。無(wú)論是對(duì)于現(xiàn)實(shí)世界的調(diào)查，對(duì)于客觀性問(wèn)題的論證還是對(duì)于法律內(nèi)容的擬定，都需要作為科學(xué)的自然科學(xué)與政治、社會(huì)和法律科學(xué)等專業(yè)性內(nèi)容支撐，從而保證民意更符合、更有效率的轉(zhuǎn)化為法律，讓立法原意忠實(shí)的反應(yīng)在法律文本之中，讓法律體系內(nèi)部更具系統(tǒng)性等等。總之，對(duì)于立法科學(xué)性的一切要求，都可以且應(yīng)該仰賴作為立法專家的立法者對(duì)于立法過(guò)程的專業(yè)知識(shí)輸出。

1.2二分模型的應(yīng)用與分析

關(guān)于民意代表與立法專家二分的理想立法模型其實(shí)潛藏在許多研究者的研究成果之中，且許多研究成果都可以納入此模型的解釋范圍之中。

比如，在《合同法的現(xiàn)代化：為何及如何》一文當(dāng)中，作者認(rèn)為《合同法》的優(yōu)秀立法成果有相當(dāng)一部分原因是來(lái)自于民法學(xué)者的傾力貢獻(xiàn)，“《合同法》的起草經(jīng)驗(yàn)是成功的，而且富有智慧。其一，像其他國(guó)家起草法典那樣，讓專家做專家擅長(zhǎng)的事，而不是靠官員。其二，集全國(guó)之力，通力合作，讓最擅長(zhǎng)或者最有相關(guān)研究的人，做其最擅長(zhǎng)的事，高效率地合作完成一件大事，避免低水平的重復(fù)和無(wú)謂的競(jìng)爭(zhēng)和內(nèi)耗。其三，它最終有一個(gè)集中的統(tǒng)稿，不僅保障草案外在體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，也保障了草案在內(nèi)在體系上與立法方案確立的立法指導(dǎo)思想的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)?！弊屪钌瞄L(zhǎng)的專家做最擅長(zhǎng)的事，也就代表著民法學(xué)者在《合同法》起草過(guò)程之中專業(yè)知識(shí)的有效輸入，使得《合同法》最終做到了“避免低水平的重復(fù)和無(wú)謂的競(jìng)爭(zhēng)和內(nèi)耗”并保障了立法目的在法律條文中的體現(xiàn)和法律條文內(nèi)外的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

但是，也有學(xué)者在針對(duì)立法官僚化的研究中指出，立法者身份的偏移產(chǎn)生了一種韋伯意義上的科層制官僚在主導(dǎo)立法的現(xiàn)象，“本文所指稱的“立法官僚化”是在立法機(jī)關(guān)中專職從事法律制定、由非民選專業(yè)立法人員組成的法制工作部門(mén)，在國(guó)家立法規(guī)劃、法案起草、法律解釋的過(guò)程中，以立法/法律專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)，從而一定程度上支配和主導(dǎo)了法律制定，成為游離于傳統(tǒng)理論中民意代表、執(zhí)政黨決策者與行政機(jī)關(guān)之外的“隱形立法者”。”此種現(xiàn)象出現(xiàn)的影響就在于其隔斷了民意代表角色對(duì)于立法過(guò)程的把控，使立法過(guò)程淪落為部門(mén)利益體現(xiàn)在法律之中的過(guò)程，從而使作為立法產(chǎn)品的法律失去了其民主內(nèi)涵的品性，無(wú)法代表廣大的民意，帶來(lái)了正當(dāng)性的難題。

除上述研究，還有相當(dāng)一部分研究成果可以納入這一模型的解釋框架之中，但對(duì)于立法者形象的分析不能止步于理想立法模型這一闡釋性的結(jié)論，而需要依據(jù)立法者多元的形象區(qū)分，對(duì)立法者的各個(gè)面向提出更進(jìn)一步的規(guī)范性要求。

2.立法者形象的三重規(guī)定

立法者形象具有政治與法律兩重面向，在立法過(guò)程分工中則可區(qū)分為貼合民主立法的民意代表與貼合科學(xué)立法的立法專家兩種角色，且在民意代表角色和立法專家角色二分的基礎(chǔ)之上一套頗具解釋力的理想立法模型被歸納而出，但是在民意代表和立法專家的二分之上，仍需要一套規(guī)范性的指引，區(qū)分了的立法者形象才能回應(yīng)國(guó)家與社會(huì)的期許。

2.1公眾參與和立法技術(shù)

民主立法的要求很大一部分原因在于解決法律正當(dāng)性的問(wèn)題。法律作為一種由國(guó)家力量為保障的強(qiáng)制性規(guī)范，其對(duì)于個(gè)人權(quán)利的限制不言而喻，“換言之，法律這一社會(huì)實(shí)在包含著證立的維度，民主政府制定的法律必須為行為的道德理?yè)?jù)提供認(rèn)識(shí)上的理由，而這種維度是理性為信念和行動(dòng)構(gòu)造的。”而如此強(qiáng)制性的社會(huì)實(shí)在的產(chǎn)出過(guò)程為現(xiàn)代民主立法，法律的正當(dāng)性需求就只能由立法過(guò)程之中的民主性來(lái)承擔(dān)。而若要保證立法過(guò)程之中的民主性因素，作為民意代表的立法者則應(yīng)在保證公眾參與和民主監(jiān)督這兩方面做出努力。

在民主立法的指導(dǎo)下，作為民意代表的立法者應(yīng)保障民意表達(dá)的渠道，對(duì)公共意志給予充分的尊重與討論，并主動(dòng)實(shí)施細(xì)致入微的民主監(jiān)督，讓立法過(guò)程真正的承擔(dān)起法律的正當(dāng)性。

科學(xué)立法的要求在于以一種更有效率、更具可能性與可行性的方式達(dá)至預(yù)先設(shè)定的立法目的，也即在工具意義上對(duì)于立法技術(shù)提出的挑戰(zhàn)。具體而言，即通過(guò)技術(shù)性手段來(lái)完成立法過(guò)程之中的必要性分析與可行性分析，也包括立法成本分析，立法內(nèi)容的準(zhǔn)確與體系內(nèi)融洽，立法成果的影響分析等。

關(guān)于立法科學(xué)性的研究成果在法學(xué)領(lǐng)域不在少數(shù)，換言之，對(duì)于作為立法專家的立法者有著嚴(yán)謹(jǐn)實(shí)證的科學(xué)理性與高超立法技術(shù)的要求，已成為學(xué)界共識(shí)。簡(jiǎn)言之，科學(xué)立法的目標(biāo)對(duì)作為立法專家的立法者提出了工具意義的科學(xué)與技術(shù)上的要求，作為立法專家的立法者應(yīng)綜合自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)等理論資源來(lái)為立法過(guò)程提供智識(shí)上的支持。

2.2立法者德性

民主立法與科學(xué)立法的目標(biāo)以及它們對(duì)立法者的要求確實(shí)有些老生常談，但是僅評(píng)民主立法與科學(xué)立法的目的還不足以使立法者的形象在立法過(guò)程之中保持一種完全的、持續(xù)的民意代表與立法專家這些要求公正無(wú)私、理性中立的角色形象。也即，對(duì)于立法者的要求除了基于民意代表形象的保證民主以及基于立法專家形象的智識(shí)支撐，還需要一種內(nèi)在的德性要求。

對(duì)于立法者的立法專家形象的擔(dān)憂已經(jīng)有學(xué)者提出，討論這個(gè)問(wèn)題的幾個(gè)前提在《立法方法論探析》一文之中有合適總結(jié)，作者梳理了從休謨、霍布斯到哈特、羅爾斯等人對(duì)“正義”的討論之中預(yù)設(shè)的一些自然條件，如人體機(jī)能、有限資源等客觀條件和目的不同、利己等主觀條件，而立法的環(huán)境“暗示著人的合理性必然是語(yǔ)境化的、有限的合理性，而不是抽象的、無(wú)限的合理性，理性的有限性才是立法的根本性環(huán)境。”如果將有限理性作為前提來(lái)討論立法，那么立法者在民主立法與科學(xué)立法的道路上就很難說(shuō)達(dá)到一種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而只能降低要求，放棄對(duì)于全有的追求而只能達(dá)到一種程度上的民主、科學(xué)立法。

而將有限資源與利己傾向納入前提，則很容易發(fā)現(xiàn)無(wú)論是作為民意代表還是作為立法專家的立法者，在其掌握能夠決定國(guó)家社會(huì)重大事項(xiàng)的權(quán)力之時(shí)，權(quán)力者便以一種不可避免的態(tài)勢(shì)陷入利己的泥淖之中。最為典型的是，作為立法專家的立法者擁有者普通人不具備的專業(yè)知識(shí)，當(dāng)知識(shí)與權(quán)力交織在一起，一種智識(shí)上的統(tǒng)治傾向便隨時(shí)誕生。

針對(duì)上述立法實(shí)踐之中出現(xiàn)的專家立法、官僚立法、甚至是暴民立法等種種亂象，既然無(wú)法從理性的角度對(duì)其進(jìn)行外部的限制，一種從德性出發(fā)的對(duì)于立法者的內(nèi)在規(guī)定是另一種選擇，對(duì)于立法者德性的要求便極為迫切。

早在2013年便有學(xué)者指出德性標(biāo)準(zhǔn)在立法理論中的重要性：“德性主義的立法法理學(xué)至少應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)層面：一是立法的目的在于培養(yǎng)有德性的公民，而不僅僅是為了實(shí)現(xiàn)一系列道義（權(quán)利）或者追求效用的最大化;二世立法者自身德性的培養(yǎng)應(yīng)當(dāng)成為立法職業(yè)倫理的核心議題，特別是立法者所特有的一些德性的培養(yǎng)?！边@一觀點(diǎn)極具前瞻性與啟發(fā)性，而若要探尋立法者特有的德性，則還需要從理想立法模型入手。

首先，作為民意代表的立法者雖然代表著某一方某一界人的政治意志，但是在為立法過(guò)程輸送民主性因素的同時(shí)，也要堅(jiān)守一種最底線的道德。其次，作為立法專家的立法者雖然擁有著理論與技術(shù)，但是在立法過(guò)程之中仍應(yīng)保持著提供智識(shí)支持的角色而不應(yīng)對(duì)作為立法目的的民意設(shè)定有所僭越。最后，無(wú)論是作為民意代表還是作為立法專家，立法者必須保持著對(duì)于法治理念的信仰。前述的底線與克制都可以認(rèn)為是建成法治事業(yè)道路上必不可少的部分，而法治理想作為立法者群體的共同追求，也應(yīng)成為立法者德性要求的根本出發(fā)點(diǎn)。對(duì)于一種規(guī)則之治的追求，需要所有人在資源有限、利己傾向等現(xiàn)實(shí)環(huán)境之中放下小我，不向眼前的、短期的利益妥協(xié)。如此，法治信仰便有可能成為包括立法者在內(nèi)的每個(gè)人從心底涌現(xiàn)的對(duì)于理想社會(huì)追求的內(nèi)在動(dòng)力，也就能從根本上解決其他因素對(duì)立法的僭越，從而為實(shí)現(xiàn)法治事業(yè)掃清障礙。

3.結(jié)束語(yǔ)

立法理論的研究應(yīng)該在達(dá)成一定共識(shí)的基礎(chǔ)之上呈現(xiàn)一種體系性，在對(duì)立法者形象進(jìn)行分析的同時(shí)更要著眼于如何對(duì)其作出規(guī)定，從而保證其穩(wěn)定運(yùn)行在民主、科學(xué)立法的軌道上。本文認(rèn)為，基于民意代表與立法專家的二分，對(duì)立法者的限制應(yīng)有三點(diǎn)，分別為保證民主因素、保證科學(xué)理性因素和保證立法者自身的德性。且僅有民主與科學(xué)理性無(wú)法支撐一個(gè)理想中的立法者形象，因而需要將德性因素納入其中。

要保持立法者德性，首先是要在貫徹民主原則之前堅(jiān)守某些底線，其次是科學(xué)理性在民主原則之下保持一種克制，最后為對(duì)于法治理念的一種普遍信仰。

中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，法律作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器在我國(guó)基本矛盾運(yùn)動(dòng)與轉(zhuǎn)化的過(guò)程中起著至關(guān)重要的作用。一種綜合的、體系化的立法理論的研究不僅有助于形成不同部門(mén)之間的共同討論的平臺(tái)，凝聚研究者的共識(shí)，且能夠?yàn)樘岣吡⒎ㄙ|(zhì)量，完善社會(huì)主義法治體系提供智識(shí)資源與理論支撐，更有利于將根植于十四萬(wàn)萬(wàn)人心中的本土傳統(tǒng)智慧與民族情感的喚醒與復(fù)興，與四個(gè)自信遙相呼應(yīng)，為實(shí)現(xiàn)兩個(gè)一百年的奮斗目標(biāo)，為國(guó)家與民族崛起做出一個(gè)研究者應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

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作者簡(jiǎn)介：熊煜堃（1995.12--），男，研究生，研究方向?yàn)椋毫⒎ɡ碚?、漢魏法政史。