我國域外法查明實(shí)踐中的困境與對策

關(guān)鍵詞 域外法查明 適用 查明責(zé)任 涉外審判

作者簡介：趙勇，福建江夏學(xué)院法學(xué)院講師，中國社會科學(xué)院法學(xué)所與貴州省社會科學(xué)院聯(lián)合培養(yǎng)博士后研究人員，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D926.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.161

隨著自貿(mào)區(qū)和“一帶一路”建設(shè)的不斷推進(jìn)，我國法院適用域外法的涉外民商事案件將越來越多。有關(guān)我國域外法查明制度的研究得到理論和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，而從司法裁判角度分析我國域外法查明制度實(shí)踐運(yùn)用中的困境與對策的研究還不多。本文擬從我國域外法查明的制度入手，總結(jié)法院查明的實(shí)踐，提煉出實(shí)踐中存在的問題并試圖提出對策。

一、我國域外法查明的規(guī)范與實(shí)踐

域外法的查明是準(zhǔn)確適用域外法律的前提和基礎(chǔ)。域外法查明包括“查”和“明”兩個(gè)方面：“查”又稱“域外法的提供”，即收集提供相關(guān)資料以證明域外法是否存在及其內(nèi)容的過程;“明”又稱“域外法的確認(rèn)”，即對所提供的資料進(jìn)行審查以確定該域外法律制度是否存在及其具體內(nèi)容如何的過程。

（一）我國域外法查明的有關(guān)規(guī)范

我國涉外民事關(guān)系法律適用法及司法解釋對域外法查明制度進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，同時(shí)最高法院在相關(guān)司法解釋、意見和紀(jì)要中也對域外法查明進(jìn)行了具體規(guī)定。

總結(jié)現(xiàn)行規(guī)范，我國域外法查明制度具有以下特點(diǎn)：從法律規(guī)范的層級和效力看，既有全國人大通過的法律，也有最高法院的司法解釋和會議紀(jì)要，除《最高人民法院關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的解答》外均有效，效力位階上，我國涉外民事關(guān)系法律適用法最高;從規(guī)范的主要內(nèi)容看，涵蓋了域外法查明責(zé)任主體，查明方法和無法查明的處理方法等內(nèi)容，并且規(guī)范愈加全面科學(xué)合理。特別是我國涉外民事關(guān)系法律適用法及司法解釋的頒布，將我國域外法查明制度從司法解釋提升為正式立法，已與國際私法立法的國際趨勢同步。更加完備的立法和司法規(guī)范進(jìn)一步完善并創(chuàng)新了我國域外法查明制度，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，允許當(dāng)事人具有選擇適用域外法律的權(quán)利，同時(shí)明確規(guī)定法院和當(dāng)事人要承擔(dān)查明域外法責(zé)任的情形，并且首次將仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)列入域外法查明的責(zé)任主體中，為多元糾紛解決機(jī)制下法律查明和適用創(chuàng)造了條件，對沖突規(guī)范的有效遵守和運(yùn)用做出了一定的貢獻(xiàn)。 與此同時(shí)也有不少學(xué)者對此提出批評意見，認(rèn)為存在規(guī)范碎片化、查明責(zé)任和查明標(biāo)準(zhǔn)不明確、操作性不強(qiáng)等問題。

（二）我國域外法查明的實(shí)踐

實(shí)證分析域外法查明和適用情況，適用法院地法的實(shí)踐較多?！吨袊嫱馍淌潞Ｊ聦徟兄笇?dǎo)與研究》中的一份資料反映，實(shí)證分析中國內(nèi)地法院審理的62宗涉外、涉港澳臺民商事案件有關(guān)法律適用的情況，適用域外法審理的案件僅為4件，僅占案件總數(shù)的6.5%。 最高人民法院曾抽樣50份涉外商事裁決文書，其中45件適用我國法律，另有1件適用國際公約，2件適用國際慣例，僅有2件最終適用了域外法，比例為4%。 上海市第一中級人民法院曾經(jīng)公布適用域外法的案件比例不到1%。還有一些學(xué)者對近年來我國法院適用域外法案件進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，所得出的結(jié)論基本一致，在涉外民事關(guān)系法律適用法及司法解釋頒布后，域外法適用率并未明顯提高。

從晚近我國法院通常做法看，涉外商事海事審判所適用的域外法絕大多數(shù)是由當(dāng)事人或域外法專家提供。除少數(shù)案件以最密切聯(lián)系原則、意思自治原則和違反我國強(qiáng)制性規(guī)定等理由最終適用我國法律外，絕大多數(shù)以“域外法無法查明”為由適用我國法律。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析，在裁判文書中域外法無法查明的表述主要有四種：一是先援引我國涉外民事關(guān)系法律適用法第10條說明可以適用域外法，再告知當(dāng)事人沒有提供，無視不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定這一前提條件，也不做任何解釋，徑直得出只能適用法院地法的結(jié)論，實(shí)際上屬于有適用域外法查明規(guī)范之名，無適用效果之實(shí)。二是將未提供約定的域外法作為統(tǒng)一表述，對查明方法和理由不作說明，最終適用我國法律。三是無法查明的理由闡述簡單籠統(tǒng)，沒有經(jīng)過論證、推理，而是被簡單化地一筆帶過。四是法官對法條選擇適用簡單理解，甚至誤解。從司法實(shí)踐看，法院極少依職權(quán)主動查明域外法，以致如果當(dāng)事人沒有約定適用域外法，也就不存在域外法查明和適用的情形。如果當(dāng)事人約定適用域外法，就將查明義務(wù)分配給當(dāng)事人，當(dāng)事人沒有提供或無法按期提供，就以無法查明為由直接適用中國法。

近些年，我國法院在域外法查明制度建設(shè)上進(jìn)行了大膽探索，取得了一定成效。全國各級法院和相關(guān)高校合作已經(jīng)建立起數(shù)家各具特色的域外法查明機(jī)構(gòu)或平臺，如2015年9月20日在深圳成立的“一中心兩基地”，即中國港澳臺和外國法律查明研究中心、最高人民法院港澳臺和外國法查明基地、最高人民法院港澳臺和外國法查明研究基地， 此后，全國許多法院和高等院?？蒲袡C(jī)構(gòu)建立了各具特色的域外法查明中心，如西南政法大學(xué)東盟國家法律研究基地、中國政法大學(xué)外國法查明研究基地、華東政法大學(xué)外國法查明中心、廈門中院和廈門大學(xué)臺灣研究院共同成立了臺灣地區(qū)法律查明研究中心、寧波中院與華東政法大學(xué)建立了外國法查明機(jī)制等。特別是2019年11月底，全國法院域外法查明統(tǒng)一平臺在國際商事法庭網(wǎng)站啟動，標(biāo)志著我國域外法查明機(jī)制進(jìn)入了統(tǒng)一化、規(guī)范化的發(fā)展階段。

二、我國域外法查明實(shí)踐中的困境及原因

（一）法官查明域外法的難度較大

通過與相關(guān)法官了解，我們發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法官對域外法查明問題表現(xiàn)的并不那么積極，對域外法的性質(zhì)認(rèn)識和查明責(zé)任認(rèn)識還不是很清晰。在遇到需要查明和適用域外法的案件時(shí)，總是在爭取引導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法院地法，或者爭取通過調(diào)解結(jié)案回避域外法的適用。以上途徑還沒有成功的話，法官就會要求當(dāng)事人自行提供域外法，如果在指定期間內(nèi)沒有提交或者提交的內(nèi)容無法確定，就很有可能據(jù)此認(rèn)定域外法無法查明，最終適用我國法律。雖然我國涉外民事關(guān)系法律適用法已經(jīng)對法官和當(dāng)事人查明域外法的責(zé)任分配上進(jìn)行明確規(guī)定，但是司法實(shí)踐中并沒有太大變化，法院對于域外法查明的適用技術(shù)仍然停留在習(xí)慣做法上。

究其原因，可能有法官主觀上將域外法作為“事實(shí)”對待的觀念沒有改變，也可能存在客觀上的局限性。在涉外民商事審判中，為了平等保護(hù)中外當(dāng)事人，人民法院對“事實(shí)”和“法律”均應(yīng)查清，以致我國國際私法理論界認(rèn)為爭論域外法的“事實(shí)”與“法律”性質(zhì)沒有太大意義。但晚近理論界對域外法的性質(zhì)越來越多的傾向于作為“具有特殊性質(zhì)的法律”“介于法律與事實(shí)之間”或“人本說”等。但是，事實(shí)上，司法實(shí)踐中已經(jīng)顯示出我國法官在審理涉外民商事案件時(shí)大多持有將域外法當(dāng)作“事實(shí)”來看的觀念和傾向。正是基于這一觀念，法官為了減輕負(fù)擔(dān)或避免麻煩，在域外法查明責(zé)任分擔(dān)上，將域外法作為事實(shí)，從而根據(jù)證據(jù)規(guī)則，要求當(dāng)事人負(fù)責(zé)域外法的證明。立法上的“法官查明模式”事實(shí)上成為了立法上的一廂情愿，這與我國法官現(xiàn)有的法律素養(yǎng)和內(nèi)心訴求有著很大的差距?？陀^上講，近幾年我國民商事案件增速明顯加快，案多人少矛盾日益突出，長期超負(fù)荷工作，而且域外法查明難、時(shí)間周期長、成本高、工作量大，已經(jīng)嚴(yán)重影響了法官查明適用域外法的積極性。我國涉外民事關(guān)系法律適用法所確定的以“法官查明為主，當(dāng)事人查明為輔”的基本模式，可能已經(jīng)大大超過了法官的域外法素養(yǎng)和所具有的查明能力，同時(shí)在減輕當(dāng)事人負(fù)擔(dān)、保障當(dāng)事人權(quán)益方面也沒有取得明顯效果。

（二）當(dāng)事人查明的弊端難以克服

司法實(shí)踐中，域外法的查明往往是要求當(dāng)事人提供，而其他查明途徑極少適用，儼然將當(dāng)事人提供作為唯一的查明途徑。事實(shí)上，我國法律已經(jīng)明確規(guī)定了多種查明途徑，從最高院民通意見（試行）列明的五種查明途徑，到2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》規(guī)定當(dāng)事人提供域外法確有困難，也可以申請法院依職權(quán)查明，再到我國涉外民事關(guān)系法律適用法及解釋采取了更為開放的查明途徑?？梢哉f包括法院、當(dāng)事人、中央機(jī)關(guān)、使領(lǐng)館、法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等在內(nèi)的多種途徑均可用以查明域外法。將域外法查明的義務(wù)歸于當(dāng)事人難以收到良好效果，甚至讓人們產(chǎn)生“域外法查明制度達(dá)到不適用域外法的效果”的錯(cuò)覺。由于受專業(yè)水平和查明技術(shù)所限，當(dāng)事人難以準(zhǔn)確提供域外法及相關(guān)資料，或者有選擇的提供，提供不全面，以致于被法院認(rèn)定為無法查明，使域外法查明適用制度成為擺設(shè)。

（三）對域外法內(nèi)容和確認(rèn)程序理解不一

在當(dāng)事人提供域外法或者法院依職權(quán)查到域外法后，還必須對域外法進(jìn)行確認(rèn)和認(rèn)定，以確定域外法能否作為準(zhǔn)據(jù)法適用，從而保證域外法的準(zhǔn)確適用。但我國立法和司法解釋并沒有就域外法的確認(rèn)程序進(jìn)行規(guī)定，司法實(shí)踐中，也沒有統(tǒng)一的域外法確認(rèn)程序，法官自由裁量權(quán)較大，甚至在適用域外法時(shí)根本就沒有經(jīng)過域外法確認(rèn)這一程序。域外法究竟包括哪些內(nèi)容，我國也沒有明確的法律規(guī)定，法院在不同的案件中對域外法的內(nèi)容也有不同的理解。有的法官回避域外法性質(zhì)問題，直接將正式法律淵源的權(quán)威文本和立法草案、權(quán)威學(xué)者論著、學(xué)說觀點(diǎn)等輔助性淵源都作為域外法進(jìn)行解讀加以適用。還有的法官對一方當(dāng)事人提供的域外法材料不置可否，簡單地以無法查明為由，根據(jù)特征性履行原則引出適用中國法?？梢?，在域外法查明的內(nèi)容或信息來源的范圍上缺乏明確的規(guī)范，司法實(shí)踐中隨意性較大，同案不同判的風(fēng)險(xiǎn)較大。

（四）中國法“被”適用的情況較多

我國法院在處理涉外民商事糾紛時(shí)，即使援引了我國涉外民事關(guān)系法律適用法第10條進(jìn)行域外法查明，但大多數(shù)最終還是適用我國的法律，適用域外法的案件極少。

法官對域外法查明的責(zé)任分擔(dān)、域外法內(nèi)容的認(rèn)定具有較大自由裁量權(quán)，現(xiàn)實(shí)中一些法官認(rèn)為適用中國法遠(yuǎn)比適用域外法得心應(yīng)手，以致實(shí)踐中認(rèn)定域外法無法查明而適用中國法的情況最多。其次就是利用最密切聯(lián)系原則確定訟爭案件應(yīng)當(dāng)適用中國法。如甲公司與張乙其他合同糾紛一案，一審以香港法無法查明為由適用法院地法，二審以最密切聯(lián)系原則確定適用法院地法，但是并沒有闡述本案中有哪些因素可以確定最密切聯(lián)系地法就是法院地法，這將導(dǎo)致最密切聯(lián)系原則的含義和適用情況過于寬泛，容易產(chǎn)生混淆。又如廣東庫高投資管理有限公司與港澳國際海南投資有限公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，當(dāng)事人合同約定適用香港法律，但法院最終適用了法院地法，一審的理由是無法查明，二審的理由是依據(jù)最密切聯(lián)系原則?？梢?，域外法查明制度在司法實(shí)踐中運(yùn)用的可能導(dǎo)致中國法的適用率更高。

三、完善我國域外法查明制度的對策

（一）明確查明主體和查明職責(zé)

縱觀各國立法，域外法查明無非由當(dāng)事人和法官一方或共同來查明，其他主體對與其無關(guān)糾紛的法律適用問題沒有查明義務(wù)。以英國為代表的英美法國家、西班牙及受其影響的部分拉丁美洲國家，規(guī)定由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明;以德國為代表的一些大陸法系國家主張由法官負(fù)責(zé)查明;還有法國、瑞士等國家根據(jù)案件的類型確定由當(dāng)事人和法官分別負(fù)責(zé)查明。

較之前的司法解釋，我國涉外民事關(guān)系法律適用法第10條首次用了“查明”來規(guī)定域外法查明的義務(wù)主體，而非“提供”。我國涉外民事關(guān)系法律適用法頒布前，均用“提供”兩字，除了當(dāng)事人和法官之外，與我國簽訂條約的對方中央機(jī)關(guān)、我國駐該國使領(lǐng)館、該國駐我國使領(lǐng)館和專家學(xué)者等均可以提供域外法，由此可見，提供域外法并非確定查明的義務(wù)主體，而是明確查明途徑。對當(dāng)事人而言，在其選擇適用域外法的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)法律，是基于對其所選擇的法律更為熟悉，在查明域外法時(shí)更具有優(yōu)勢，并不意味著當(dāng)事人沒有提供所選擇的域外法，法官就可據(jù)此認(rèn)定域外法無法查明，從而適用法院地法。因此，我國涉外民事關(guān)系法律適用法第10條正式確立了域外法查明是堅(jiān)持法院（法官）查明域外法為主、當(dāng)事人提供域外法為輔的做法。

但是將法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)并列為查明主體，在查明資格上不分伯仲容易產(chǎn)生歧義。從域外立法經(jīng)驗(yàn)來看，很少有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為查明責(zé)任主體的，更多的是作為一種查明途徑，以協(xié)助域外法的查明和解釋工作。事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)也很少會在具體的案件中主動查明域外法。在司法實(shí)踐中，人們更加認(rèn)可和接受法院作為查明主體進(jìn)行域外法查明。而且從立法規(guī)定看，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)之間，特別是前兩者與行政機(jī)關(guān)之間查明責(zé)任的沖突恐怕難以避免。甚至可能導(dǎo)致法官錯(cuò)誤的理解查明主體，將本應(yīng)該由其承擔(dān)的查明責(zé)任完全落到當(dāng)事人身上。當(dāng)然，我們還必須認(rèn)識到法官和當(dāng)事人在域外法查明上各有所長和局限性，因此不僅他們在承擔(dān)域外法查明的責(zé)任上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分工，而且也要加強(qiáng)合作。法官在所有案件中都應(yīng)該擔(dān)任域外法查明的組織者角色，應(yīng)該促進(jìn)當(dāng)事人對域外法查明的參與，并注意當(dāng)事人參與權(quán)和抗辯權(quán)的保護(hù)，當(dāng)事人也可以主動參與到域外法查明中來。

（二）整合查明平臺淡化查明方法

近年，我國已經(jīng)建立起最高人民法院港澳臺和外國法查明基地、最高人民法院港澳臺和外國法查明研究基地等全國性和地方性域外法查明平臺，這些平臺以專家身份接受法院或當(dāng)事人委托進(jìn)行域外法查明，為域外法的查明和確定提供專業(yè)性意見。但是，這些機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、查明的啟動、查明程序、費(fèi)用分擔(dān)、意見解釋、專家侵權(quán)責(zé)任、不同平臺意見矛盾處理等問題還缺乏統(tǒng)一的配套規(guī)范。結(jié)合我國全方位開放開發(fā)格局和涉“一帶一路”糾紛特點(diǎn)，一方面可以考慮支持在新疆建立以中亞法律查明為主的查明平臺，這樣我國東南西北四個(gè)區(qū)域均有域外法查明平臺，各個(gè)查明平臺的優(yōu)勢和重點(diǎn)與其區(qū)位結(jié)合十分密切，同時(shí)各平臺之間加強(qiáng)合作，較好推進(jìn)我國域外法查明制度的完善。另一方面要整合現(xiàn)有的查明平臺，可以將現(xiàn)有的分散性查明平臺或中心接入到最高院國際商事法庭域外法查明統(tǒng)一平臺上，在此基礎(chǔ)上統(tǒng)一和完善查明平臺的程序和配套規(guī)則。

要之，法院在查明和審查域外法時(shí)，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在域外法的內(nèi)容確定和準(zhǔn)確理解、適用上，而不是查明方法上，可以在立法和司法審查上淡化查明方法。

（三）明確域外法內(nèi)容的范圍

從我國現(xiàn)行規(guī)范來看域外法主要包括成文法和判例外，除此之外，法律著述、法律介紹資料和專家意見等也構(gòu)成域外法的信息來源。而歐盟對“外國法資料”做了廣義的解釋，包括民商事領(lǐng)域的法律和訴訟程序的資料，以及有關(guān)司法組織的資料。提交域外法包括有關(guān)法律文本和司法判例，還應(yīng)附具使請求機(jī)關(guān)正確理解有關(guān)法律制度所需的任何其他資料，諸如理論文章的摘要和立法過程中的準(zhǔn)備文件，也可以附加說明性注解。應(yīng)該說域外法查明的對象（域外法）具有較為豐富的內(nèi)涵，范圍也比較廣泛，應(yīng)當(dāng)包括成文法、判例法、習(xí)慣法、法學(xué)學(xué)說及立法準(zhǔn)備資料等對案件審判具有約束力和指導(dǎo)意義的所有形式的材料。

雖然將域外法作廣義解釋會增加查明的難度，也會給法官確定域外法增加工作量，但是更加全面和完整的域外法是正確理解和準(zhǔn)確適用域外的前提，在準(zhǔn)確理解和適用域外法時(shí)還要善于借助查明平臺專家的解釋說明。

（四）域外法查明不能的理由應(yīng)當(dāng)法定

雖然我國涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋一第17條就“視為不能查明外國法律”的情況進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化和明確，但在適用過程中如何解釋仍然存在不確定性。在判斷無法查明時(shí)，現(xiàn)有的查明途徑是并列擇一，還是要依次進(jìn)行、全部用盡？不同規(guī)則中的查明途徑之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)也是需要明確的。建議通過司法解釋或者會議紀(jì)要的形式明確無法查明的理由和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且應(yīng)當(dāng)在裁判文書中就無法查明進(jìn)行充分的論證和說理，以證實(shí)法官已經(jīng)盡力履行了其職責(zé)，而不是回避問題另找適用法院地法，從而使域外法查明制度真正落到實(shí)處。

四、結(jié)語

隨著“一帶一路”和自貿(mào)區(qū)建設(shè)的不斷推進(jìn)，我國涉外民商事案件準(zhǔn)確查明、理解和適用域外法將愈加重要。我國域外法查明立法已經(jīng)符合國際私法發(fā)展趨勢，如何在司法實(shí)踐中將這些制度落實(shí)到位是真正體現(xiàn)我國國際司法能力和水平的關(guān)鍵所在。司法實(shí)踐中所反映出法官查法難度大、當(dāng)事人查法弊端難以克服、對域外法內(nèi)容和確認(rèn)程序理解差異，我國法律被動適用情況多等現(xiàn)實(shí)問題，是立法在司法實(shí)踐中效果不佳的原因所在。應(yīng)當(dāng)在立法和司法實(shí)踐中進(jìn)一步明確查明主體和職責(zé)、整合查明平臺、淡化查明方法、明確域外法的范圍、確定不能查明的情形來完善我國域外法查明制度。

注釋：

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