建設工程招投標中知識產(chǎn)權管理存在的主要問題及對策探討

郭磊 劉濤

摘要：隨著建設工程領域招投標中知識產(chǎn)權侵權行為的多發(fā)頻發(fā)，工程招投標參與各方對知識產(chǎn)權保護意識的不斷增強，在工程招投標過程中，知識產(chǎn)權保護問題日益突出。本文對工程建設領域知識產(chǎn)權范圍進行了界定，對招投標環(huán)節(jié)中知識產(chǎn)權侵權行為的主要表現(xiàn)形式及侵權責任、招投標各參與方在招投標環(huán)節(jié)中知識產(chǎn)權管理存在的主要問題進行了分析與總結，并提出了招投標各參與方需構建知識產(chǎn)權管理的組織架構、招標方需重點加強評標環(huán)節(jié)投標文件所涉知識產(chǎn)權審查工作、建設工程招投標管理部門應強化對招投標中知識產(chǎn)權的監(jiān)管職責等對策，以期建設工程招投標各參與方在招投標過程中，提高知識產(chǎn)權的保護意識，注意避免有關知識產(chǎn)權侵權的法律風險，實現(xiàn)做好相應的風險評估和風險應對準備，為保障我國建設工程招投標工作的順利開展提供一個良性的運行氛圍。

關鍵字：建設工程;招投標;知識產(chǎn)權;侵權;主要問題;對策

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）21-00057-03

1 引言

近年來，我國社會主義各項基礎事業(yè)取得了長足發(fā)展，而各類工程建設為中國的大型基礎設施建設、城鄉(xiāng)基礎設施建設、市政公用工程基礎設施建設等建設事業(yè)提供了有力支撐。根據(jù)2017年12月公布實施的《中華人民共和國招投標法》（以下簡稱《招投標法》）第三條款要求：“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目必須進行招標。”[1]當前，《招投標法》在我國工程建設領域得到了普遍的落實，建設工程類企業(yè)通過招投標途徑獲得各類建設工程勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料的合同簽訂權的主要手段。隨著工程領域招投標中知識產(chǎn)權侵權行為的多發(fā)頻發(fā)以及工程招投標參與各方對知識產(chǎn)權保護意識的增強，在工程招投標過程中，知識產(chǎn)權保護問題日益突出。如何在招投標過程中嚴格執(zhí)行有關知識產(chǎn)權招投標條款，有效規(guī)避各類侵權行為是當前及今后一個時期我國工程建設招投標參與各方應該注意的一個問題。因此，加強建設工程領域招投標中知識產(chǎn)權的管理工作，事關《招投標法》和《中華人民共和國知識產(chǎn)權法》（以下簡稱《知識產(chǎn)權法》）等有關知識產(chǎn)權法律法規(guī)的的貫徹和執(zhí)行，有益于承載著社會主義精神文明、物質文明建設的建設工程作品的完成與推進，促進社會主義基礎設施的發(fā)展和人民生活水平的提高。

2 工程建設領域知識產(chǎn)權范圍界定

根據(jù)我國現(xiàn)行的《知識產(chǎn)權法》《著作權法》《商標法》《專利法》四部知識產(chǎn)權上位法及各類知識產(chǎn)權相關法規(guī)和條例共同構建成知識產(chǎn)權保護法律體系，共同對工程建設領域知識產(chǎn)權范圍界定如下。

2.1 著作權

工程建設領域的著作權主要包括勘察、設計、咨詢活動和科研活動中形成的，以各種載體所表現(xiàn)的文字作品、圖形作品、模型作品、建筑作品等勘察設計咨詢作品的著作權?？辈煸O計作品包括以下五種。

2.1.1 工程勘察投標方案，專業(yè)工程設計投標方案，建筑工程設計投標方案（包括創(chuàng)意或概念性投標方案）等。

2.1.2 工程勘察和工程設計階段的原始資料、計算書、工程設計圖及說明書、技術文件和工程總結報告等。

2.1.3 工程咨詢的項目建議書、可行性研究報告、專業(yè)性評價報告、工程評估書等。

2.1.4 科研活動的原始數(shù)據(jù)、設計圖及說明書、技術總結和科研報告等。

2.1.5 企業(yè)自行編制的計算機軟件、企業(yè)標準、導則、手冊、標準設計、招標文件、投標書等。

2.2 專利權

工程建設領域的專利權系指獲得國家知識產(chǎn)權局授權并有效的發(fā)明專利權、實用新型專利權和外觀設計專利權。發(fā)明專利是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新技術方案而申請的專利。實用新型專利是指對產(chǎn)品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案而申請的專利。外觀設計專利是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計而申請的專利。

2.3 技術秘密

工程建設領域的技術秘密，又稱專有技術權，系指對沒有申請專利，具有實用性，能為企業(yè)帶來利益，并采取了保密措施，不為公眾所知悉的技術享有的權利，包括各種新工藝、新設備、新材料、新結構、新技術、產(chǎn)品配方、各種技術訣竅及方法等。

2.4 商標權

商標是用以區(qū)別商品和服務不同來源的商業(yè)性標志，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成。商標權是商標專用權的簡稱，是指國家工商總局商標局依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權。商標注冊人對其注冊商標享有排他使用權、收益權、處分權、續(xù)展權和禁止他人侵害的權利。

2.5 其他知識產(chǎn)權

其他知識產(chǎn)權包括經(jīng)營秘密、相關識別性標志權以及其他受國家法律、法規(guī)保護的知識產(chǎn)權。

3 招投標環(huán)節(jié)中知識產(chǎn)權侵權行為的主要表現(xiàn)形式及侵權責任

3.1 侵權行為的主要表現(xiàn)形式

根據(jù)近年來工程建設領域招投標中知識產(chǎn)權侵權案例歸納總結與分析，主要侵犯的知識產(chǎn)權類型包括專利權、著作權、商標秘密三種。其中，以侵犯專利權最為典型，常見的侵權形式有以下兩種。

其一，投標人故意侵犯相關知識產(chǎn)權，即投標人未經(jīng)他人許可，將他人享有專利的技術方案作為自己的技術方案進行投標。

其二，招標人設計的技術方案導致落入現(xiàn)有的保護范圍，即招標人在制定招標文件中，擬定的技術需求方案正好落入了他人專利權權利要求書中涉及的技術特征范圍。

3.2 侵權責任

現(xiàn)行《專利法》第十一條的規(guī)定，發(fā)明和實用新型專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。

據(jù)此，凡是行為人實施了侵害行為，又不屬于侵權例外的，無論行為人是否是主觀故意，是否給權利人造成了實際損害，一律要承擔停止侵害的民事責任。盡管上述兩種行為中，招標人、投標人的行為以及主觀故意存在不同，但并不影響招標人、投標人的行為構成侵權專利權，首先應當承擔停止侵權的法律責任，因侵權行為給權利人造成損失的，還將承擔賠償責任。

4 招投標環(huán)節(jié)中知識產(chǎn)權管理存在的主要問題

針對工程建設招投標中存在的各類知識產(chǎn)權侵權風險，折射出招投標參與各方在招投標知識產(chǎn)權管理存在著管理薄弱環(huán)節(jié)，主要存在的管理問題以下兩方面。

4.1 招標人招標項目所涉技術存在知識產(chǎn)權瑕疵管理缺失

招標人在工程招標中，為滿足工程項目建設實際需要，經(jīng)常要求招標項目滿足一項或多項專利技術和特出技術方案，并以此制定招標文件條款。由于招標人招標過程中知識產(chǎn)權管理的缺失，致使招標人有意或無意忽略這些涉及知識產(chǎn)權的招標條款可能存在的知識產(chǎn)權瑕疵風險，缺乏必要的知識產(chǎn)權瑕疵風險評估程序和管理，特別是未針對與該技術相關的專利及專利申請作相應的檢索，易導致招標技術標準落入現(xiàn)有和授權專利范疇。一旦出現(xiàn)上述情況的，未及時調整技術方案或積極爭取獲得權利人的授權或許可，造成知識產(chǎn)權侵權行為的發(fā)生，給工程項目的正常實施帶來不必要的法律風險，致使招標人、投標人等各參與方存在知識產(chǎn)權侵權行為風險并承擔一定的違法后果。

4.2 投標人投標方案的知識產(chǎn)權流失及侵權風險管理不當

其一，投標人缺乏知識產(chǎn)權保護管理意識，主要表現(xiàn)為投標企業(yè)沒有設置投標知識產(chǎn)權保護專業(yè)機構和人員，投標方案中主要包含投標方的方案布置、投標報價、涉及圖紙、計算書和模型等內(nèi)容。其中涉及投標方的多項知識產(chǎn)權，例如其擁有的涉及方案版權、發(fā)明專利、實用新型、外觀涉及、技術秘密和商業(yè)秘密等。[2]投標人對以上投標文件內(nèi)容具有完整的知識產(chǎn)權權屬，一旦投標人未能在投標中中標即存在知識產(chǎn)權被招標人或其他中標人泄密或者非法侵占的風險，由于投標人在投標過程中缺乏管理，造成投標人投標方案的知識產(chǎn)權流失損失。

其二，投標人知識產(chǎn)權法律意識淡薄，對招標人發(fā)布的招標文件有關涉及知識產(chǎn)權條款未開展技術評估和專利檢索程序，為謀取中標，無意或故意違規(guī)或非法侵占第三人專利技術或秘密，造成中標人所提供的技術方案、實施的工程實體、提供的工程貨物等存在知識產(chǎn)權瑕疵和侵權風險，需承擔侵權責任。

5 對策

提高建設工程招投標各參與方知識產(chǎn)權法律水平，制定完善的招投標各環(huán)節(jié)管理制度是解決工程招投標領域知識產(chǎn)權保護工作的應有之議。

5.1 招投標各方構建知識產(chǎn)權管理的組織架構

在建設工程招投標參與各方普遍缺乏知識產(chǎn)權管理的組織架構的現(xiàn)實情況下，構建健全的知識產(chǎn)權管理組織架構工作尤其重要。

招投標參與各方在常設組織架構下，永久設立或者針對招標項目臨時設立招標知識產(chǎn)權管理機構，配備專業(yè)管理人員，負責在工程項目招投標環(huán)節(jié)、招投標籌備環(huán)節(jié)對涉及工程的各項勘察、設計、施工、重要設備等招標技術文件要進行前置知識產(chǎn)權審查和檢索，必要時組織專家論證，對涉及到知識產(chǎn)權瑕疵的技術要進行必要的規(guī)避或事先征得知識產(chǎn)權所有者的書面授權或許可以及設置知識產(chǎn)權免責條款，以降低招投標文件的知識產(chǎn)權瑕疵和風險。

在招投標中知識產(chǎn)權相關招投標文件的起草、論證、發(fā)布、投標、開標、唱標、評標、定標、合同簽訂等各環(huán)節(jié)中對知識產(chǎn)權進行專業(yè)化、精準化管理，保障招投標各環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權的審查、備案、存檔、復查、投訴、應訴、處理等流程工作順利開展。做到對招標過程中出現(xiàn)的有關知識產(chǎn)權的侵權問題及時糾正及處理，避免或降低知識產(chǎn)權瑕疵及侵權風險。

5.2 招標方加強評標環(huán)節(jié)投標文件所涉知識產(chǎn)權審查工作

當前在工程招投標過程中，招標方為了規(guī)避知識產(chǎn)權瑕疵風險，在投標文件評審過程中片面通過設置免責條款，將知識產(chǎn)權侵權風險轉嫁給投標人，沒有做好對投標人投標文件所涉及的知識產(chǎn)權文件的評標審查工作。存在知識產(chǎn)權瑕疵或侵權的投標人一旦中標，招標項目存在知識產(chǎn)權瑕疵風險，給工程實施和招標人帶來法律風險和損失。因此，在評標環(huán)節(jié)對投標人進行嚴格的知識產(chǎn)權審查很有必要，招標人應當在招標文件中涉及技術及相關知識產(chǎn)權的投標條款進行細化和量化，并制定詳實、科學的審查流程和路徑，方便評標專家在評標現(xiàn)場核查投標人投標文件中的專利權、商標權、著作權及專有技術的真?zhèn)渭笆欠翊嬖跈嗬Υ?，如發(fā)現(xiàn)問題應有相關處理或處罰條款供評標專家使用，保證確定的中標人的投標文件不存在知識產(chǎn)權瑕疵和侵權行為風險。

5.3 強化建設工程招投標管理部門對招投標中知識產(chǎn)權的監(jiān)管職責

我國已經(jīng)初步建立了比較完善的建筑工程招投標管理機構和體系。但是，各級建設工程招投標管理部門對招投標中知識產(chǎn)權的監(jiān)管尚存欠缺，缺乏專門的監(jiān)管部門設置和投訴案監(jiān)管制度建設。工程招投標過程中一旦遇到有關涉及知識產(chǎn)權的投訴案件缺乏專業(yè)的受理部門和認定處理能力，往往需要由侵權雙方通過法律訴訟程序才能最終通過法院判決主張侵權索賠。

完善建設工程招投標管理部門對招投標中知識產(chǎn)權的監(jiān)管制度、機構、體系建設，增加知識產(chǎn)權專業(yè)人員配備，強化監(jiān)管職責，可以有效解決工程招投標過程中的各類知識產(chǎn)權侵權投訴，縮短招投標參與各方的維權成本，促進建設工程領域招投標工作的順利開展和建設工程行業(yè)的良性發(fā)展。

6 討論與結論

在建設工程招投標知識產(chǎn)權管理實踐中，招標人在招投標各參與方中處于明顯優(yōu)勢地位。因此，在制定招標及合同文件時招標人會利用自身的不對等地位制定“霸王條款”，規(guī)避知識產(chǎn)權瑕疵風險。在招標書中申明其對中標或未中標的方案享有部分或全部的使用權。更有甚者非法侵占投標人的專利技術或專有技術，迫使投標人簽訂知識產(chǎn)權保證條款，即在合同中規(guī)定招標人和投標人的知識產(chǎn)權保證責任和義務。盡管該保證能起到追索責任，挽回招標人有關損失的目的。但是此條款不能免除無過錯的投標人的侵權認定，招標人仍然會存在侵權風險。

因此，招投標各方應在在招投標過程中，提高知識產(chǎn)權的保護意識，注意避免有關知識產(chǎn)權侵權的法律風險，實現(xiàn)做好相應的風險評估和風險應對準備。

參考文獻：

[1] 郭磊，陳曉燕，李水祥.淺析園林綠化工程投標管理存在的主要問題及應對措施[J].林業(yè)科技情報，2020（01）：102-104.

[2] 蔡志芳.企業(yè)招投標過程中知識產(chǎn)權管理體系研究[D].南京：河海大學，2007.