破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任研究

朱文龍

摘要：相對于傳統(tǒng)上將破產(chǎn)管理人視為信托受托人而負(fù)擔(dān)勤勉忠實(shí)義務(wù)，從政治學(xué)的角度看，管理人與法院之間是一種“庇護(hù)”關(guān)系，管理人勤勉忠實(shí)的對象是法院而非他人，現(xiàn)有判決尚無追究管理人民事責(zé)任的先例，或許從側(cè)面印證了這種關(guān)系。通過對判決的實(shí)證研究及比較研究可以發(fā)現(xiàn)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條的規(guī)定還不夠完善，在追究管理人民事責(zé)任的主體、承擔(dān)管理人民事責(zé)任的主體、構(gòu)成管理人民事責(zé)任的要件、管轄管理人民事責(zé)任糾紛的法院、免除管理人民事責(zé)任的事由等方面還需進(jìn)一步明確。為保證管理人民事責(zé)任制度能夠切實(shí)的發(fā)揮作用，在對我國《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時，需要對理論和現(xiàn)實(shí)中存在的問題給予回應(yīng)。

關(guān)鍵詞：管理人;民事責(zé)任;勤勉忠實(shí)

一、破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的研究現(xiàn)狀

近年來，破產(chǎn)案件的審判工作日益受到重視，在中央及地方各級政策文件中反復(fù)被強(qiáng)調(diào)，與之相應(yīng)的破產(chǎn)案件的數(shù)量也在不斷增長，截至2019年12月，裁判文書網(wǎng)上申請破產(chǎn)的法律文書共4511份（包括申請破產(chǎn)清算3906份、破產(chǎn)重整587份、破產(chǎn)和解18份）。隨著破產(chǎn)案件的增多，破產(chǎn)管理人（以下簡稱管理人）履職風(fēng)險也在不斷增加，因管理人履職不當(dāng)引發(fā)的糾紛也呈現(xiàn)出增長趨勢。在這一背景下，加強(qiáng)對破產(chǎn)管理人法律責(zé)任的研究，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）理論研究現(xiàn)狀

學(xué)術(shù)上有關(guān)管理人民事責(zé)任的研究，目前還屬于《破產(chǎn)法》研究中的一個小眾話題。從各數(shù)據(jù)庫的檢索結(jié)果來看，成果并不豐富，直接與之相關(guān)的研究成果只有個位數(shù)。有研究者將其與管理人的刑事責(zé)任和司法責(zé)任并行討論，研究結(jié)論不夠深入，也有研究者從比較法的角度進(jìn)行考察，提供了豐富的外國資料，開拓了研究視野，對我國立法和司法有積極的借鑒意義，但目前暫時還未檢索到基于本土實(shí)踐的研究。為此，本文在基于現(xiàn)有判決書的實(shí)證研究上，結(jié)合規(guī)范分析、比較分析及跨學(xué)科分析的方法，對管理人民事責(zé)任進(jìn)行較為全面的審視，并嘗試為立法和實(shí)踐提出針對性的意見和建議，以期能夠有助于在實(shí)踐中更好的理解和運(yùn)用管理人民事責(zé)任條款，并在立法上使其更加完善。

（二）司法實(shí)踐現(xiàn)狀

我國對管理人法律責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)在《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條、第一百三十一條以及最高人民法院《指定管理人的規(guī)定》第三十九條，限于篇幅，本文著重對管理人的民事責(zé)任進(jìn)行探討。在裁判文書網(wǎng)上選擇“管理人責(zé)任糾紛”民事案由進(jìn)行檢索得到244條結(jié)果，其中判決書83份，剔除不相關(guān)的內(nèi)容，如公共場所管理人糾紛案件等，還有47份判決書。

2014年開始出現(xiàn)第一份關(guān)于管理人責(zé)任的判決書，此后，此類判決書的數(shù)量逐年遞增。2017年的案件數(shù)量最多，有14件。雖然管理人責(zé)任糾紛案件與其他有關(guān)破產(chǎn)的案件相比在時間上具有一定的滯后性，但與破產(chǎn)案件的總數(shù)相比，發(fā)生的概率明顯偏低。發(fā)生在江蘇的案件數(shù)量最多，共有10件，這類案件的分布，在地域上沒有表現(xiàn)出明顯特征，隨機(jī)性較強(qiáng)，破產(chǎn)審判工作較為突出的浙江數(shù)量較少，而廣東則沒有一起案件。一審案件數(shù)量30件，二審案件數(shù)量17件，超過50%的案件都提起了上訴，但結(jié)果都是駁回上訴維持原判，其中有兩起案件是管理人提出的上訴，但上訴請求與管理人責(zé)任無關(guān)，一審也未判決管理人承擔(dān)民事責(zé)任①;目前，還沒有判決支持追究管理人的民事責(zé)任。盡管如此，加強(qiáng)管理人民事責(zé)任研究，對于防范可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險、提升管理人執(zhí)業(yè)能力、保障管理人執(zhí)業(yè)安全、推動破產(chǎn)案件的順利進(jìn)行，仍然具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（三）本文觀點(diǎn)

本文認(rèn)為，將管理人視為信托受托人的觀點(diǎn)，不符合我國法院與管理人真實(shí)的生態(tài)關(guān)系。在目前的法律體制下，管理人承擔(dān)民事責(zé)任的可能性并不高，如果想要使管理人民事責(zé)任條款更好的發(fā)揮作用，需要對《企業(yè)破產(chǎn)法》進(jìn)一步完善。

二、破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的規(guī)范解讀

（一）管理人的法律地位決定其法律責(zé)任

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十七條規(guī)定，“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)?！钡谝话偃畻l規(guī)定，“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@兩條通常被認(rèn)為規(guī)定了管理人勤勉忠實(shí)的義務(wù)，若未履行該義務(wù)，將可能受到處罰或承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定類似于《公司法》第一百四十七條所要求的“董事、監(jiān)事、高級管理人員（以下簡稱“董監(jiān)高”）應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”這里的問題是：一是管理人緣何承擔(dān)這樣的義務(wù)？二是管理人對誰承擔(dān)這樣的義務(wù)？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，管理人和公司董事都處于受托人的地位，因此，管理人的這兩項義務(wù)可以借鑒《公司法》中的規(guī)定，而義務(wù)指向的對象是職工、國家、債務(wù)擔(dān)保人、別除權(quán)人等與破產(chǎn)程序有利害關(guān)系的人。② 對此，本文并不贊同。本文認(rèn)為，前一個問題與管理人的法律地位有密切關(guān)聯(lián)。如果說“董監(jiān)高”的勤勉忠實(shí)義務(wù)來源于他們在公司中所處的特殊地位，那么管理人在破產(chǎn)法律關(guān)系中又處于什么樣的位置？這一直是學(xué)界討論的熱點(diǎn)，只有明確了管理人的法律地位，才能捋清他與其他利益主體之間的關(guān)系，確定各自權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，并明確管理人的法律責(zé)任。

（二）信托關(guān)系不能充分解釋管理人的法律地位

管理人的法律地位一直以來有不同的理論主張，如代理說、職務(wù)說、破產(chǎn)財團(tuán)代表說、管理機(jī)構(gòu)法人說以及信托關(guān)系說等。有觀點(diǎn)認(rèn)為，采用信托關(guān)系說來認(rèn)定管理人在我國破產(chǎn)程序中的法律地位是一個最優(yōu)的選擇。③ 但依據(jù)我國《信托法》進(jìn)行解釋時，總會出現(xiàn)邏輯上的不自洽。例如我國《信托法》要求，信托應(yīng)采用書面形式，且必須有合法的信托目的。而管理人是由法院指定的，在管理人與債務(wù)人之間不存在任何書面的約定，我國目前也未采納推定信托的做法，所以不能認(rèn)為債務(wù)人是管理人的委托人。將法院作為委托人也不合適，我國《信托法》要求，設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。即使將債務(wù)人整體視為信托財產(chǎn)的話，法院無論如何也不可能成為該財產(chǎn)的所有權(quán)人，它頂多是在破產(chǎn)程序中擁有對該財產(chǎn)的支配權(quán)，而不能從根本上剝奪股東對公司的所有權(quán)。從目前各方的討論結(jié)果來看，似乎沒有一個理論能夠全面的解釋管理人的法律地位，總會在某個或某幾個問題上遭遇障礙。

（三）在“庇護(hù)”關(guān)系視角下對管理人法律地位的理解

本文認(rèn)為，從政治學(xué)的角度看，法院與管理人之間形成的是“庇護(hù)”關(guān)系。法院是庇護(hù)者，管理人是被庇護(hù)者，法院利用自己的權(quán)力為管理人提供利益，即管理人報酬，而管理人通過自己的履職行為支持法院的工作，并服從法院的指令。

“庇護(hù)”關(guān)系這一概念源于19世紀(jì)50年代的西方人類學(xué)，隨后逐漸被引入政治學(xué)和社會學(xué)中，主要指向不同于普遍科層制與市場結(jié)構(gòu)的社會關(guān)系與組織結(jié)構(gòu)?！氨幼o(hù)”關(guān)系可以被定義為包含了工具性友誼的特殊雙邊關(guān)系，擁有更高的政治經(jīng)濟(jì)地位者利用自己的影響和資源為地位較低者，提供資源和保護(hù)，而被保護(hù)者則回報以支持與服從。這種關(guān)系是互惠的，但雙方在權(quán)力和財富等方面又是不對等的。④ 由于互惠的存在，所以法院與管理人之間并非權(quán)威關(guān)系;由于權(quán)力結(jié)構(gòu)的存在，他們之間也不是純粹的合作關(guān)系。具體而言，他們的關(guān)系體現(xiàn)在以下三個方面：

1. 法院決定管理人的選任

債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會只能監(jiān)督管理人履行職責(zé)，即使認(rèn)為管理人不能依法、公正的執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)的情形，債權(quán)人會議也不能自行選定新的管理人，而必須申請法院予以更換。但法院對此擁有自由裁量權(quán)，基于各種原因如節(jié)約破產(chǎn)成本、提高破產(chǎn)效率等，法院缺少更換管理人的動力，即使有債權(quán)人提出這樣的請求，法院或許更加傾向于通過協(xié)商調(diào)解的方式化解矛盾。這也可以理解為是法院對管理人的一種“庇護(hù)”，法院利用自己的權(quán)力使管理人免受債權(quán)人的罷免，并且能夠獲得最終的利益。

2. 法院決定管理人的報酬

債權(quán)人會議只能審查管理人的報酬，但不具有最終的決定權(quán)。雖然最高院的司法解釋設(shè)定了確定管理人報酬的標(biāo)準(zhǔn)，但法院自由裁量的空間仍然比較大，可以說管理人的利益完全掌握在法院，管理人的履職行為需要讓法院滿意才有可能獲得期望的利益，而這恰好是一種互惠關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)中，法院的期待是多樣化的，不僅是化解債權(quán)債務(wù)糾紛，有時候還附加了很多其他的要求。為此，管理人在日常的法律事務(wù)外往往還承擔(dān)了大量其他工作，如房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中要協(xié)助拆遷、生產(chǎn)型企業(yè)破產(chǎn)案件中要協(xié)助穩(wěn)定職工情緒等等。管理人在履職過程中與法院建立出工具性友誼，進(jìn)而成為法院給予回報的基礎(chǔ)，這種友誼越強(qiáng)烈越堅固，則管理人能獲得的利益則越多，反之則越少。

3. 法院決定管理人的行為

這種決定表現(xiàn)在兩個方面，一方面，管理人的職責(zé)在《破產(chǎn)法》中有明確的要求，且法律中還規(guī)定了兜底條款，即“人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)”;另一方面，管理人聘請工作人員、決定繼續(xù)或停止?fàn)I業(yè)等行為還需要經(jīng)過法院的許可。管理人表面上看或許有較大的自主性，但這主要集中在事務(wù)性的工作上。目前的情況下，我們并不能完全杜絕法院隨時可以干涉管理人行為的可能性。管理人毫無反抗的余地，這不僅是法院對其擁有權(quán)力，同時也是因為同等地位潛在競爭者的存在，使它必須要接受法院對其一定程度上的控制，從而形成更加緊密的結(jié)合。但反過來說，法院的干預(yù)也可以成為管理人的盾牌，當(dāng)被追究民事責(zé)任時，管理人可以以法院的許可作為抗辯，這也再次彰顯了法院作為“庇護(hù)者”的角色。

基于以上分析，本文認(rèn)為，破產(chǎn)程序中管理人勤勉忠實(shí)的義務(wù)與公司法中“董監(jiān)高”對公司所負(fù)的勤勉忠實(shí)義務(wù)相比有很大的不同，管理人勤勉忠實(shí)的對象是法院而并非其他人?！镀飘a(chǎn)法》第一百三十條將管理人的司法責(zé)任和民事責(zé)任規(guī)定在同一條中十分容易引起誤解，應(yīng)將兩者分別進(jìn)行規(guī)定。管理人與債權(quán)人等利害關(guān)系人之間并不存在特殊的關(guān)系，為了避免產(chǎn)生歧義，立法無需刻意強(qiáng)調(diào)管理人的勤勉忠實(shí)，直接規(guī)定“管理人在履行職責(zé)的過程中，因故意或重大過失導(dǎo)致債權(quán)人、債務(wù)人或第三人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”即可。

三、破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的實(shí)證分析

在現(xiàn)有法律關(guān)系下，想要追究管理人的法律責(zé)任似乎存在較大難度，而結(jié)合現(xiàn)有裁判結(jié)果的實(shí)證分析可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，在具體制度的設(shè)計上想要追究管理人的法律責(zé)任也存在諸多爭議。

（一）追究管理人民事責(zé)任的主體

有觀點(diǎn)認(rèn)為，管理人對債權(quán)人和債務(wù)人負(fù)有的勤勉忠實(shí)義務(wù)，可以比照英美法上的信托關(guān)系獲得合理解釋，但立法要求管理人對其他的第三人負(fù)有這樣的義務(wù)與一般的法理不合。⑤ 本文認(rèn)為，這恰好也說明信托理論無法解釋我國管理人的法律地位，但如果按照上文觀點(diǎn)，管理人只對法院承擔(dān)勤勉忠實(shí)義務(wù)的話，自然也不存在這個問題。

1. 股東追究管理人責(zé)任的主體資格

在本文收集的30個一審判決中，絕大多數(shù)都是由債權(quán)人提起訴訟，但也有四起案件由股東擔(dān)任原告，一起案件由債務(wù)人擔(dān)任原告。股東是否屬于第一百三十條規(guī)定的第三人？從判例可知，法院對此持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為股東與債務(wù)人破產(chǎn)有直接的利害關(guān)系，因此可以提起訴訟。⑥ 本文不贊同這種解釋，股東未必與案件有直接的利害關(guān)系，而在破產(chǎn)是應(yīng)該區(qū)分清算和重整兩個不同的程序。

在清算案件中，由于公司已經(jīng)資不抵債，股東權(quán)益基本喪失，公司已處于他人的支配下，所以股東不能被認(rèn)定為與案件有直接的利害關(guān)系。但在破產(chǎn)重整案件中，由于涉及出資人權(quán)益的調(diào)整，管理人的行為可能會對股東利益產(chǎn)生影響，所以股東可以被視為利害關(guān)系人。這從《破產(chǎn)法》的規(guī)定中也可見一斑，例如股東不能提起破產(chǎn)清算的申請，但可以提起破產(chǎn)重整的申請，股東可以參與重整方案的表決等。

本文認(rèn)為，可以結(jié)合《破產(chǎn)法司法解釋二》第三十三條的規(guī)定，對第三人可以做廣義的理解，將股東也包含在其中。根據(jù)該條，管理人履職不當(dāng)?shù)男袨閷?dǎo)致的債務(wù)為共益?zhèn)鶆?wù)，管理人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，在債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)清償后，債權(quán)人可以要求管理人賠償。第三十三條所規(guī)定的“管理人故意或者重大過失”、“管理人執(zhí)行職務(wù)不當(dāng)”等要求可以看作是第一百三十條“未勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)”的另一種表述，二者本質(zhì)上有異曲同工之處。

2. 債務(wù)人追究管理人責(zé)任的主體資格

第三十三條未規(guī)定債務(wù)人要求管理人賠償?shù)臋?quán)利，沒有與第一百三十條保持一致，本文認(rèn)為是立法上的疏漏。在債務(wù)人主體資格消滅以前，它仍然是債務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)名義上的所有權(quán)人，對自己財產(chǎn)受損應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求賠償，但這可能會誘發(fā)債務(wù)人的惡意訴訟。例如，在原告兗州創(chuàng)世紀(jì)肉類聯(lián)合有限公司與被告濟(jì)寧市中正破產(chǎn)清算服務(wù)有限公司管理人責(zé)任糾紛案中，原告兗州創(chuàng)世紀(jì)肉類聯(lián)合有限公司訴稱被告管理人未能勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)，對原告的合法權(quán)益造成了損害。被告則答辯稱，自破產(chǎn)程序開始后，原告一直阻礙管理人依法履行職責(zé)，包括拒絕向管理人交付印章、對幾乎所有的債權(quán)提出異議等，其最終的目的在于使被告陷入訟累之中，以實(shí)現(xiàn)對破產(chǎn)清算工作的牽制，阻止破產(chǎn)程序推進(jìn)，從而使政府出錢安置職工，社會保險費(fèi)債權(quán)和稅務(wù)債權(quán)由政府承擔(dān)，原告獨(dú)享三百多畝土地利益。法院最終判決駁回原告的訴訟請求，案件受理費(fèi)141800元由原告負(fù)擔(dān)。⑦ 根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，這筆不菲的費(fèi)用在性質(zhì)上屬于破產(chǎn)費(fèi)用，需要由全體債權(quán)人負(fù)擔(dān)，毫無疑問，對債權(quán)人極為不利。

本文認(rèn)為，從案件數(shù)量看，債務(wù)人提起的訴訟并不多;從裁判結(jié)果看，一旦敗訴可能會對債權(quán)人利益產(chǎn)生較大影響，且其中隱含著一定的道德風(fēng)險，未來立法上是否可以考慮取消債務(wù)人的訴訟主體資格？當(dāng)然，從比較法的觀點(diǎn)看，似乎還沒有哪個國家的《破產(chǎn)法》完全排除了債務(wù)人尋求救濟(jì)的途徑，所以我們需要尋找到更有效的應(yīng)對這種風(fēng)險的手段。另外，英美《破產(chǎn)法》中還規(guī)定了新任管理人有權(quán)追究前任管理人的民事責(zé)任，本文認(rèn)為，從立法完整性的角度考慮，可以考慮吸納這一立法經(jīng)驗，畢竟，如果前任管理人確實(shí)對債務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)造成損害需要承擔(dān)責(zé)任的話，從管理人管理財產(chǎn)的職責(zé)出發(fā)予以追償也理所應(yīng)當(dāng)。

（二）承擔(dān)管理人民事責(zé)任的主體

1. 管理人的訴訟地位

籠統(tǒng)來說，管理人的民事責(zé)任自然是由管理人來承擔(dān)，但鑒于我國《破產(chǎn)法》規(guī)定管理人可以由社會中介機(jī)構(gòu)、清算組及具備相應(yīng)資格的個人擔(dān)任，這就產(chǎn)生了不同類型的管理人的責(zé)任承擔(dān)問題。當(dāng)然，一個前置性的問題是管理人的訴訟地位。

目前在司法實(shí)踐中，有的以債務(wù)人作為被告，有的將債務(wù)人和管理人共同作為被告，還有的將擔(dān)任管理人的中介機(jī)構(gòu)作為被告。本文認(rèn)為，既然第一百三十條明確規(guī)定了由管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，那么債務(wù)人自然無需被列為被告，否則，當(dāng)債務(wù)人提起訴訟時將難以處理。我國《民法》規(guī)定公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，而管理人不是其中任何一種。從《企業(yè)破產(chǎn)法》、最高院《指定管理人的規(guī)定》等相關(guān)的法律條文來看，管理人更像是一種身份或者職務(wù)，本身既沒有獨(dú)立的組織結(jié)構(gòu)，也沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，自然也沒有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。所以本文認(rèn)為，由中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人的，可以將該中介機(jī)構(gòu)列為被告，由個人擔(dān)任管理人的，可以將該個人列為被告。

當(dāng)清算組擔(dān)任管理人時，問題更加復(fù)雜。清算組本身就是一個臨時性機(jī)構(gòu)，破產(chǎn)程序終結(jié)即宣告解散，當(dāng)其解散后權(quán)利人又向誰主張權(quán)利？在原告李志成與被告渭南市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會管理人責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為，破產(chǎn)管理人的過錯責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由設(shè)立破產(chǎn)清算組的具有民事訴訟當(dāng)事人資格的單位承擔(dān)。⑧ 在該案中設(shè)立清算組的主體，很顯然也不具有訴訟主體資格。現(xiàn)行《破產(chǎn)法》沒有規(guī)定清算組的成立，如果按照舊破產(chǎn)法的規(guī)定，清算組由法院成立，難道由法院作為管理人民事責(zé)任訴訟的被告？在本文收集的判決中，有的將清算組列為被告⑨ ，有的將清算組成員列為被告⑩。本文認(rèn)為，在《破產(chǎn)法》缺少明確規(guī)定的情況下，或許可以借鑒《公司法司法解釋二》第二十三條的規(guī)定，以清算組成員為被告，要求承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 管理人責(zé)任的落實(shí)

在實(shí)踐中，由中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人的情形比較常見，但在承擔(dān)具體責(zé)任時也可能存在問題。以律所為例，我國大多數(shù)律所采取的是合伙制，責(zé)任主體實(shí)際為合伙人個人，只是先以律所的共同財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足部分再由各合伙人以個人財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。但這種責(zé)任承擔(dān)模式與破產(chǎn)團(tuán)隊的組建模式卻難以對應(yīng)。

當(dāng)律所擔(dān)任管理人時，基于律所不同的組織模式，管理人團(tuán)隊也呈現(xiàn)出多元化：有的采取項目組的形式，由愿意參與的律師臨時組成團(tuán)隊;有的采取團(tuán)隊化的形式，由固定人員組建破產(chǎn)團(tuán)隊專門負(fù)責(zé);還有的全所參與，以破產(chǎn)案件作為全所的主營業(yè)務(wù)，實(shí)際辦理破產(chǎn)案件的可能只是律所中的部分律師，但管理人資格卻是通過律所名義獲得的，當(dāng)律所或者合伙人承擔(dān)責(zé)任之后，是否能向承辦破產(chǎn)案件的律師追償，這些律師彼此之間又應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，現(xiàn)有的立法和實(shí)踐還沒有統(tǒng)一的答案。雖然目前還沒有這樣的司法先例，但提高防范意識、及早構(gòu)筑防火墻、實(shí)現(xiàn)風(fēng)險隔離是十分必要的。從制度層面上來說，本文認(rèn)為，管理人執(zhí)業(yè)需要執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度。

3. 管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，“個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險?！彼鼘χ薪闄C(jī)構(gòu)卻沒有明確規(guī)定，或許立法者認(rèn)為可以通過會計師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險和律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險來涵蓋管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，但這顯然是不足的。

首先，對破產(chǎn)清算事務(wù)所來說，就沒有相對應(yīng)的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險;其次，在傳統(tǒng)上，律師和會計師的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險難以全面覆蓋管理人的職責(zé)范圍;管理人所要從事的破產(chǎn)管理工作非常復(fù)雜，既要接管、清理、保管債務(wù)人的財產(chǎn)，還要參與各種訴訟和司法活動，甚至可能還要管理經(jīng)營債務(wù)人，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了律師或會計師的專業(yè)工作的范圍，具有很高的風(fēng)險性。而對于他們的非執(zhí)業(yè)行為，律師或會計師的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險是不予賠償?shù)?，而且律師和會計師?zhí)業(yè)責(zé)任保險的費(fèi)率通常較低，賠償?shù)臄?shù)額有限，未必能夠覆蓋破產(chǎn)案件可能產(chǎn)生的較大數(shù)額的賠償;再次，執(zhí)業(yè)責(zé)任保險條款中常常有這樣的規(guī)定，“保險人對本保險期限內(nèi)多次索賠的累計賠償金額不得超過本保險單明細(xì)表中列明的累計賠償限額。”由于律師和會計師除破產(chǎn)業(yè)務(wù)外還有大量的其他業(yè)務(wù)，這樣一來，保險金額很有可能會因從事其他執(zhí)業(yè)行為而被耗盡，使破產(chǎn)管理工作中的責(zé)任風(fēng)險無法從該執(zhí)業(yè)責(zé)任保險中得到化解;最后，根據(jù)我國《保險法》的規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險合同自愿訂立?！蹦壳埃覈穆蓭焾?zhí)業(yè)責(zé)任保險和會計師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險均屬于自愿保險而非強(qiáng)制險，這也會削弱管理人抵御風(fēng)險的能力。

（三）構(gòu)成管理人民事責(zé)任的要件

雖然理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為管理人責(zé)任的性質(zhì)為契約責(zé)任或?qū)＜邑?zé)任，但司法實(shí)踐普遍都將其視為侵權(quán)責(zé)任。如在原告楊豐林、黃娟與被告嵊州市交通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、江西三松律師事務(wù)所管理人責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為，“本案爭議的焦點(diǎn)是管理人是否有違背勤勉盡責(zé)和忠實(shí)義務(wù)的侵權(quán)行為，且在主觀方面對侵權(quán)行為具有故意或重大過失……依照該規(guī)定，管理人賠償責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是管理人實(shí)施了損害債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人利益的違法行為;二是債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人利益受到了實(shí)際損失;三是管理人具有主觀上的過錯，且其違法行為與債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人利益受到的損失之間有因果關(guān)系?！眥11} 這些要件中，尤以第一個要件最為重要。

1. 管理人的違法行為

在這30份一審判決中，所涉管理人行為絕大多數(shù)與債權(quán)有關(guān)，具體又包括債權(quán)申報、債權(quán)確認(rèn)、債權(quán)清償?shù)?。此外，有一起案件與管理債務(wù)人的財產(chǎn)相關(guān)，有一起案件與處分債務(wù)人的財產(chǎn)相關(guān)。債權(quán)是債權(quán)人參與破產(chǎn)程序的根本，自然也成為各方爭議的焦點(diǎn)。《破產(chǎn)法司法解釋三》對破產(chǎn)債權(quán)的申報和確認(rèn)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，也從側(cè)面反應(yīng)出這一問題的重要性。但從判決結(jié)果來看，法院在認(rèn)定管理人履職行為的時候可能存在較大彈性。例如，在上海精星倉儲設(shè)備工程有限公司與陜西華弘破產(chǎn)清算事務(wù)所有限公司管理人責(zé)任糾紛一案中，原告主張其是已知債權(quán)人，應(yīng)采用書面通知而不是公告通知的方式，由于管理人未采用適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ?，?dǎo)致原告未能申報債權(quán)、參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配，管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。雖然《破產(chǎn)法》第十四條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定受理破產(chǎn)申請之日起二十五日內(nèi)通知已知債權(quán)人，但實(shí)踐中大多都是由管理人代為通知，這似乎成為一種約定俗成的做法。在該案中，法院也未援引第十四條，而是認(rèn)為原告并非已知債權(quán)人，所以采用公告方式通知并非管理人履職不當(dāng)。然而，法院判斷的依據(jù)是“雖然債權(quán)名冊上出現(xiàn)上海精星倉儲公司，但具體名稱與債權(quán)數(shù)額均與上訴人主張不相符，管理人憑債務(wù)人移交的資料無法確定上訴人的具體信息，致無法直接通知上訴人，故上訴人在破產(chǎn)案件中為未知債權(quán)人”。{12} 在這個信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的時代，通過簡單的互聯(lián)網(wǎng)操作往往就能獲得大量的資訊，即使不要求管理人窮盡一切手段，適當(dāng)?shù)那趭^與謹(jǐn)慎也應(yīng)當(dāng)是需要的，管理人僅僅因為移交的資料不能確定具體信息就將其認(rèn)定為未知債權(quán)人，是否會顯得過于草率？當(dāng)然，這樣的例子只是個別的，在絕大多數(shù)案件中，管理人都嚴(yán)格根據(jù)法律履行了自己的職責(zé)。在比較法的視野下，尤其是根據(jù)英美的信托理論，管理人的違法行為除了怠于行使法定職責(zé)外，還包括利用職務(wù)謀取私人利益、利用職務(wù)便利自我交易等，但在目前的司法實(shí)踐中，似乎還沒有遇到類似的案例。當(dāng)然，學(xué)理上的探討總是具有一定的前瞻性，這對今后的實(shí)踐也具有參考意義。

2. 其他構(gòu)成要件

除了違法行為外，作為侵權(quán)法的一般原則，無損害則無救濟(jì)。在一些案件中，法院認(rèn)為原告未能證明自己實(shí)際遭受了損失，故要承擔(dān)舉證不能的后果。

至于主觀過錯，由于立法沒有對管理人提出嚴(yán)格責(zé)任的要求，所以只需要盡到一般注意的義務(wù)即可，即只有在故意和重大過失時才承擔(dān)責(zé)任。非法侵占、挪用債務(wù)人的財產(chǎn)，自我交易或者關(guān)聯(lián)交易等行為顯然是故意的，而以獲取更多報酬或補(bǔ)償為目的不正常的拖延破產(chǎn)程序，未依照法律、法規(guī)及職業(yè)準(zhǔn)則的要求執(zhí)行必要的工作、制定的工作計劃、采取的工作措施存在明顯疏漏、對自己聘用的工作人員缺少必要的指導(dǎo)和監(jiān)督等，也可以認(rèn)為存在重大過失，至于輕微的瑕疵管理人可以不用承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然這也取決于法院的判斷。在原告江陰市源昌金屬科技有限公司訴被告無錫東華會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司、第三人江蘇德道天誠土地房地產(chǎn)評估造價咨詢有限公司管理人責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為，“東華公司作為華立公司管理人在委托天誠公司評估資產(chǎn)過程中，出現(xiàn)兩份編號相同且加蓋公章的但內(nèi)部不一致的評估報告，該事實(shí)表明東華公司及天誠公司在履行職務(wù)過程中存在瑕疵，但據(jù)此不足以證明華立公司管理人具有主觀欺詐的故意。”{13}

（四）管轄管理人民事責(zé)任糾紛的法院

英美《破產(chǎn)法》對追究管理人民事責(zé)任的司法管轄權(quán)沒有作專門規(guī)定。根據(jù)英國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在破產(chǎn)程序中追究管理人違反信托義務(wù)的民事責(zé)任時，一般向破產(chǎn)法院提起。美國在破產(chǎn)法院之外審理的追究管理人民事責(zé)任的案件很多，以至于發(fā)展出一套“巴頓規(guī)則”，即如果其他法院要追究管理人的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄徖碓撈飘a(chǎn)案件的法院的許可。我國《破產(chǎn)法》目前只規(guī)定了針對債務(wù)人的訴訟的集中管轄，沒有針對管理人的特別規(guī)定。

本文認(rèn)為，雖然我國目前大部分破產(chǎn)案件都會選擇當(dāng)?shù)毓芾砣?，管理人住所地與受理破產(chǎn)案件法院地在客觀上具有同一性，但考慮到未來跨區(qū)域執(zhí)業(yè)的行為以及聯(lián)合管理人的現(xiàn)象可能越來越多，由受理破產(chǎn)的法院集中管轄管理人民事責(zé)任糾紛，或許有助于更好的查清案情、集中司法資源、減少管理人的應(yīng)訴困難。

（五）免除管理人民事責(zé)任的事由

由于現(xiàn)有判決中原告都未能證明被告侵權(quán)責(zé)任的存在，所以也就沒有涉及對免責(zé)事由的討論。學(xué)理上普遍認(rèn)為，法院許可和商業(yè)判斷規(guī)則可以作為管理人的免責(zé)事由。經(jīng)過法院許可的行為，可以看作是管理人在執(zhí)行法院的決策，根據(jù)責(zé)任自負(fù)的原則，即使法院的命令是錯誤的或者不合適的，由此造成的結(jié)果也不應(yīng)由管理人承擔(dān)。當(dāng)然，這也可能導(dǎo)致管理人事無巨細(xì)均向法院征詢意見，既增加了法院的工作負(fù)擔(dān)，也不利于設(shè)置管理人的初衷的實(shí)現(xiàn)。所以，有必要以現(xiàn)行法律中明確規(guī)定的行為為界限，該向法院匯報、請求許可的事項如果未得到法院許可而擅自行事時，管理人需要承擔(dān)責(zé)任，而無需要求法院許可的事項即使法院許可了，也不能作為管理人免責(zé)的事由。

商業(yè)判斷規(guī)則本是《公司法》上的概念，指的是“如果董事等公司的經(jīng)營層作出的經(jīng)營決策建立在合理的基礎(chǔ)上，并且是本著為公司最佳利益行事的善意而為之的話，那么他的經(jīng)驗判斷將不會受到法律的追究”。對管理人而言，只要管理人與決策事項不存在利益沖突，并且根據(jù)決策當(dāng)時他所掌握的信息，能夠合理的相信自己的決定符合債權(quán)人以及債務(wù)人的最佳利益，那么他的行為就會受到法律的保護(hù)。相對而言，在破產(chǎn)重整程序中可能會更多的運(yùn)用這一規(guī)則。