我國刑事證據(jù)能力要件體系重構(gòu)研究

艾明

摘要：隨著2017年最高人民法院“三項規(guī)程”的出臺.我國以往借鑒德國理論引進的證據(jù)能力要件體系面臨解釋力不足的問題。在我國現(xiàn)行法體系下.“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”不應(yīng)成為刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件。法庭調(diào)查程序的真正作用是為法官評價證據(jù)的證明力，形成認定事實的心證基礎(chǔ)提供程序性保障。此外，如果將關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)能力要件，既不符合我國《刑事訴訟法》規(guī)定，也容易混淆事實考量和規(guī)范評價之間的關(guān)系。我國刑事證據(jù)能力要件只應(yīng)包括如下內(nèi)容：未因取證主體不合法而無證據(jù)能力.未因取證手段不合法而無證據(jù)能力.未因取證程序違法而無證據(jù)能力.未因證據(jù)的表現(xiàn)形式不合法而無證據(jù)能力.未因取證對象不合法而無證據(jù)能力。

關(guān)鍵詞：刑事證據(jù);證據(jù)能力;消極要件;積極要件;定案根據(jù)

中圖分類號：DF73 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.06

一、問題的提出

近年來，隨著對域外法治國家刑事證據(jù)理論了解的深入，傳統(tǒng)證據(jù)“三性”理論受到了批判。一種先審查證據(jù)能力，再審查證明力的兩階層證據(jù)審查模式，正逐步取代證據(jù)“三性”審查模式，成為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界共同認可的模式。

在學(xué)術(shù)界，有學(xué)者就認為，證據(jù)準(zhǔn)人與證據(jù)評估是兩種不同性質(zhì)的活動，證據(jù)審查兩個階段的適度分離更有利于案件事實的準(zhǔn)確認定。另有學(xué)者指出，證據(jù)要轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)，應(yīng)當(dāng)具備兩項基本的資格要求：一是證據(jù)能力，二是證明力。權(quán)威教材亦贊同先審查證據(jù)能力，再審查證明力的兩階層證據(jù)審查模式。例如，馬工程重點教材《刑事訴訟法學(xué)》就認為：“在證據(jù)能力與證明力的關(guān)系問題上，應(yīng)當(dāng)先判斷證據(jù)能力的問題，再審查證明力的有無和大小?！?/p>

在實務(wù)界，最高人民法院原副院長張軍主編的《刑事證據(jù)規(guī)則的理解與適用》對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力做了較為詳細的介紹。該書認為，證據(jù)裁判原則的適用，首先需要解決證據(jù)資格的問題，即證據(jù)的證據(jù)能力問題?！耙郧暗牟槊髟V訟觀，只強調(diào)發(fā)現(xiàn)真實事實，所以不存在證據(jù)能力問題，只存在證明力的問題。轉(zhuǎn)變?yōu)樽C明訴訟觀后，我們就必須確立證據(jù)的證據(jù)能力概念，而這正是證據(jù)裁判原則的基本要求?！?/p>

在最高人民法院近年公布的參考案例中，我國法官也開始運用兩階層模式審查證據(jù)。例如，在楊某龍故意殺人案中，法官特別指出：“對于2012年《刑事訴訟法》施行后的案件，如果有關(guān)證據(jù)被認定為非法證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)予以排除，即使其可能是客觀真實的，也不能作為定案的根據(jù)。換言之，法院認定有關(guān)證據(jù)屬于應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)后，不應(yīng)再繼續(xù)討論其客觀真實性的問題?！?/p>

盡管先審查證據(jù)能力，再審查證明力的兩階層證據(jù)審查模式，得到了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的共同認可，但對于這一模式的某些問題，學(xué)術(shù)界存在著不一致認識。最典型者如刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件問題，究竟我國刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容，學(xué)者的見解似乎并不一致。

陳瑞華認為，證據(jù)的證據(jù)能力要件包括四個方面：證據(jù)的取證主體、證據(jù)的表現(xiàn)形式、證據(jù)的取證手段、證據(jù)是否經(jīng)過合法的法庭調(diào)查程序。萬毅認為，證據(jù)的證據(jù)能力要件包括：關(guān)聯(lián)l生、合法性（因形式不合法而無證據(jù)能力、因取證程序違法而無證據(jù)能力、因取證主體違法而無證據(jù)能力、因證據(jù)內(nèi)容違法而無證據(jù)能力、因未經(jīng)法定程序調(diào)查而無證據(jù)能力）?？v博認為，刑事證據(jù)能力的要件為：關(guān)聯(lián)性、未因取證手段違法而被排除、未因無法保障真實性而被排除。

比較上述觀點，學(xué)者見解并不一致。陳瑞華沒有將關(guān)聯(lián)性視為證據(jù)的證據(jù)能力要件，縱博沒有將經(jīng)過法庭調(diào)查程序視為證據(jù)的證據(jù)能力要件，萬毅則將關(guān)聯(lián)性和經(jīng)過法庭調(diào)查程序均視為證據(jù)的證據(jù)能力要件。那么，我國刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件究竟應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容？筆者認為，深入研究這一問題，意義重大。就實務(wù)而言，有助于兩階層證據(jù)審查模式的精細化運作，就理論而言，有助于構(gòu)建合理的刑事證據(jù)能力要件體系。

需要說明的是，研究刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件問題應(yīng)從我國的立法和司法實踐出發(fā)。證據(jù)能力概念源自大陸法系，在研究刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件時，我國學(xué)者多受到大陸法系國家，尤其是德國的影響，具體表現(xiàn)為不加反思地接受德國理論，忽視我國立法上的特點，由此得出的結(jié)論并不能很好地解釋我國的立法和司法實踐。尤應(yīng)注意的是，筆者所謂的“從我國立法和司法實踐出發(fā)”，是指應(yīng)當(dāng)關(guān)注最新的立法和司法實踐。例如，最高人民法院2017年出臺的“三項規(guī)程”，明確規(guī)定了刑事證據(jù)能力的作用時點，這會影響我們對刑事證據(jù)能力要件內(nèi)容的認識，因此，在研究我國刑事證據(jù)能力要件時，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合這些最新規(guī)定。

二、“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”不是證據(jù)能力要件

（一）“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”是證據(jù)能力要件的理論溯源

在我國大陸地區(qū)，眾多學(xué)者將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”作為刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件之一。除了前述列舉的陳瑞華、萬毅的觀點，代表性的觀點還包括：馬工程重點教材《刑事訴訟法學(xué)》認為，法定的證據(jù)調(diào)查程序是使證據(jù)獲得證據(jù)能力的積極條件。前述張軍主編之書，也將“證據(jù)經(jīng)過法定的調(diào)查程序”作為證據(jù)能力的要件。

學(xué)者們的觀點已經(jīng)影響到實務(wù)，部分法官在辦案過程中引用上述觀點，將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”理解為證據(jù)能力要件。例如，徐某故意殺人、強奸一案，法官在裁判理由中指出，證據(jù)能力主要包括兩方面的要求：一是不被法律規(guī)范所禁止;二是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定的調(diào)查程序。再如，黃某強貪污一案，法官在裁判理由中指出，審查、判斷證據(jù)要從以下兩個方面人手：一是審查證據(jù)的證據(jù)能力。證據(jù)必須是合法取得的才具有證據(jù)資格，才能作為案件事實認定的依據(jù)。證據(jù)經(jīng)法定程序查證屬實，屬于證據(jù)的證據(jù)能力審查范疇。

上述例證顯示，有相當(dāng)部分的學(xué)者和法官將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”作為刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件，此種觀點有漸成普遍見解的趨勢。

學(xué)者們的上述見解并非空穴來風(fēng)，查其根源，主要是受到我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄的影響。林鈺雄以德國立法和司法實踐為據(jù)，將證據(jù)能力要件分為消極要件和積極要件兩種類型。消極要件，是指證據(jù)使用之禁止，即證據(jù)排除，欠缺消極要件，證據(jù)無證據(jù)能力。積極要件，是指嚴格證明法則，換言之，證據(jù)必須經(jīng)過嚴格證明的調(diào)查程序后，才能夠終局取得證據(jù)能力。

林鈺雄的理論概括雖具有一定合理性，但其主要是以德國立法和司法實踐為據(jù)，這種理論概括對本土實踐是否具有解釋力，還需要進一步思考。事實上，在我國臺灣地區(qū)，林鈺雄將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”作為證據(jù)能力積極要件的觀點，已受到眾多學(xué)者的質(zhì)疑。

（二）我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者的質(zhì)疑和司法實務(wù)見解

陳運財認為，“證據(jù)能力系指某項證據(jù)能否提到法庭上調(diào)查的問題，即證據(jù)有無‘資格或‘容許性的問題，證據(jù)能力具備后，始得提出于法院依法定程序進行調(diào)查。要之，具備證據(jù)能力是行合法調(diào)查程序的前提，兩者之間并非擇一，亦非包括關(guān)系。”

黃朝義認為，將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”作為證據(jù)能力的要件，是對證據(jù)能力意義的誤解?！八^有證據(jù)能力之證據(jù)，系指具有作為證據(jù)資格的證據(jù)資料，是否具有證據(jù)資格，并非僅合法調(diào)查即可認為具有資格，換言之，無證據(jù)能力之證據(jù)自始即不容許進入公判庭（排除預(yù)斷），更遑論證據(jù)調(diào)查?！?/p>

黃翰義認為，“證據(jù)有無證據(jù)能力，并非在法庭調(diào)查證據(jù)之程序中進行確認，而是在進行法定調(diào)查證據(jù)前，即已確立證據(jù)具有證據(jù)能力……故法定調(diào)查程序不應(yīng)，也不是作為判斷證據(jù)有無證據(jù)能力之要件。”

應(yīng)當(dāng)說，上述質(zhì)疑更符合我國臺灣地區(qū)法學(xué)研究和司法實踐，更具有解釋力。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第155條第2項規(guī)定：“無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查之證據(jù)，不得作為判斷之依據(jù)。”上述條文顯示出區(qū)分證據(jù)能力和合法調(diào)查程序的意圖。

司法上，區(qū)分證據(jù)能力和合法調(diào)查程序，已成為實務(wù)部門的主流見解。例如，2015年臺上字第1553號判決認為：“上訴意旨略以：（一）證人在檢察官訊問時經(jīng)具結(jié)所為陳述，若未予被告或其辯護人在場行使詰問權(quán)之機會，為保障被告之反對詰問權(quán)，于審判中應(yīng)傳喚證人到庭，由被告及辯護人為對質(zhì)詰問，始具有證據(jù)能力……許某于檢察官訊問時，雖經(jīng)檢察官命具結(jié)而為陳述，惟于偵查及審判中始終未予張某及辯護人對質(zhì)詰問之機會，應(yīng)無證據(jù)能力……經(jīng)查：被告以外的其他人于偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據(jù)能力，僅于顯有不可信之情況者，始例外否定其證據(jù)能力。至于此種證據(jù)必須于審判中經(jīng)踐行包含詰問程序在內(nèi)之合法調(diào)查程序，依‘刑事訴訟法第155條第2項規(guī)定，始得作為判斷之依據(jù)，乃屬人證之法定調(diào)查證據(jù)程序規(guī)定，與有關(guān)被告以外之人于偵查中向檢察官所為陳述之證據(jù)能力規(guī)定，應(yīng)分別以觀，不可混淆?！?/p>

我國雖然借鑒了德國的證據(jù)能力概念，但并沒有全盤照搬，而是進行了改造，主要體現(xiàn)在對證據(jù)能力的作用時點進行了調(diào)整。在德國，證據(jù)能力的作用雖然是從法律規(guī)范評價層面確立證據(jù)準(zhǔn)入資格，但是其并沒有明確規(guī)定證據(jù)能力的作用時點，故而，證據(jù)能力的作用時點都很靠后，錨定在“不得作為判決依據(jù)”這個時點上。因此，在德國，證據(jù)能力是指證據(jù)具備可以作為判決依據(jù)的法律資格。我國有學(xué)者就曾指出，證據(jù)能力的規(guī)范作用主要表現(xiàn)為證據(jù)的排除，排除的作用機制有兩種：第一種是證據(jù)不得作為裁判者認定事實的依據(jù);第二種是證據(jù)不得在法庭調(diào)查中出現(xiàn)。傳統(tǒng)的大陸法系國家采取的是第一種作用機制，從訴訟程序上看，證據(jù)能力概念發(fā)揮的是把守證據(jù)作為認定事實依據(jù)的“出口”作用。由于傳統(tǒng)大陸法系國家選擇的是第一種作用機制，將證據(jù)能力的作用時點確定得很靠后，因此容易將嚴格證明所要求的“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”誤認為是證據(jù)能力要件之一。

受構(gòu)建改良的當(dāng)事人主義模式影響，我國臺灣地區(qū)雖然借鑒了證據(jù)能力概念，但將證據(jù)能力的作用時點提前至法庭調(diào)查時，無證據(jù)能力的證據(jù)不得在法庭調(diào)查程序中提出，遑論成為判決依據(jù)。為明確這一作用機制，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第155條第2項將無證據(jù)能力的證據(jù)和未經(jīng)合法調(diào)查的證據(jù)進行了區(qū)分，以顯示二者的不同。此外，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”規(guī)定受命法官可以在庭前準(zhǔn)備程序中處理證據(jù)能力問題。該“法”第273條第1項第4款與同條第2項規(guī)定，準(zhǔn)備程序中，法院得為有關(guān)證據(jù)能力之意見。倘法院依本“法”之規(guī)定認定無證據(jù)能力者，該證據(jù)不得于審判期日主張之。

（三）刑事證據(jù)能力作用時點的變化

傳統(tǒng)上，我國大陸地區(qū)證據(jù)的證據(jù)能力具有附屬化特點，即證據(jù)能力附屬于單個證據(jù)的證明力、附屬于法官對案件所有證據(jù)的把握、附屬于法官對案件的有罪認定，且證據(jù)能力問題可轉(zhuǎn)化為證明力問題。之所以有這個特點，主要是由于欠缺相應(yīng)的程序保障機制。但最新的司法實踐表明，實務(wù)部門正在構(gòu)建先審查證據(jù)能力，再審查證明力的兩階層證據(jù)審查模式，并通過相應(yīng)的程序機制予以保障。在這種程序機制中，證據(jù)能力的作用時點已被提前至法庭調(diào)查時，無證據(jù)能力的證據(jù)不得在法庭調(diào)查程序中宣讀、質(zhì)證，易言之，無證據(jù)能力的證據(jù)不得成為實質(zhì)意義上的法庭調(diào)查對象，遑論成為定案根據(jù)。

《排除非法證據(jù)規(guī)程》第18條規(guī)定：“人民法院決定對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。在對證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序結(jié)束前，不得對有關(guān)證據(jù)宣讀、質(zhì)證。”

《法庭調(diào)查規(guī)程》第31條第2款：“法庭對證據(jù)收集的合法性有疑問的，決定進行調(diào)查的，一般應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查?！钡?條：“法庭認定并依法排除的非法證據(jù)，不得宣讀、質(zhì)證，證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、宣讀、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序?qū)賹?，不得作為定案的根?jù)。”

此外，按照《庭前會議規(guī)程》第1條、第10條、第13條的規(guī)定，庭前會議已被賦予調(diào)查證據(jù)收集合法性的功能?？剞q雙方在庭前會議中如對證據(jù)收集的不合法性達成一致意見，該證據(jù)不能進入法庭調(diào)查程序，成為法庭調(diào)查對象。人民檢察院如果撤回有關(guān)證據(jù)，撤回的證據(jù)，沒有新的理由，不得在庭審中出示。

根據(jù)以上規(guī)定，我國刑事證據(jù)的證據(jù)能力作用時點已經(jīng)前移至法庭調(diào)查時，包括兩種情形：第一，在庭前會議中，如果控辯雙方對證據(jù)收集的不合法性達成一致意見，該證據(jù)不能進入法庭調(diào)查程序，成為法庭調(diào)查對象。第二，如果控辯雙方對證據(jù)收集的合法性未達成一致意見，該證據(jù)雖可進入法庭調(diào)查程序，但法庭一般應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查證據(jù)收集的合法性。在證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序結(jié)束前，不得對有關(guān)證據(jù)宣讀、質(zhì)證。如果法庭最終認定并排除該證據(jù)，也不得對該證據(jù)宣讀、質(zhì)證。易言之，該證據(jù)不得成為法庭調(diào)查的實質(zhì)調(diào)查對象。

如果說在“三項規(guī)程”出臺之前，我國學(xué)者將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”作為證據(jù)能力的要件尚情有可原，那么，在“三項規(guī)程”已經(jīng)明確證據(jù)能力作用時點的新形勢下，再將其視為證據(jù)能力要件之一，顯然不能適應(yīng)立法和司法實踐的發(fā)展。

此外，如果仍將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”作為證據(jù)能力要件，也不符合《刑事訴訟法》關(guān)于認罪認罰從寬制度和速裁程序的最新規(guī)定?！缎淌略V訟法》第224條：“適用速裁程序?qū)徖戆讣?，不受本章第一?jié)規(guī)定的送達期限的限制，一般不進行法庭調(diào)查、法庭辯論。”根據(jù)該規(guī)定，速裁程序一般省略法庭調(diào)查程序，如果仍將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”作為證據(jù)能力要件，那將意味著，適用速裁程序作出的判決，是以無證據(jù)能力的證據(jù)作為定案根據(jù)的，這種結(jié)論顯然既不符合立法規(guī)定和訴訟法理，也不利于維護司法裁判的權(quán)威性和公正性。

因此，目前在我國，“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”不應(yīng)成為刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件，法庭調(diào)查程序的準(zhǔn)確定位應(yīng)是一種獨立的程序保障機制，主要作用是為法官評價證據(jù)的證明力，形成認定事實的心證基礎(chǔ)提供程序性保障?！鞍篡`行合法證據(jù)調(diào)查程序乃是形成事實心證之基礎(chǔ)……檢察官提出證據(jù)后，應(yīng)經(jīng)過法院之合法調(diào)查證據(jù)程序，依嚴格調(diào)查程序調(diào)查后確認無誤，始有證據(jù)評價之可言。”

如果仔細對比我國現(xiàn)行法中的兩個條款，將對上述觀點有更深的理解?！缎淌略V訟法》第50條第3款規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！薄陡叻ń忉尅返?3條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外。”對比兩個條款，《高法解釋》專門增加了“未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序”等文字，顯示出將“法庭調(diào)查程序”作為審判階段“查證屬實”之程序保障機制的意圖。

三、關(guān)聯(lián)性不是證據(jù)能力要件

在我國大陸地區(qū)，眾多學(xué)者均將關(guān)聯(lián)性作為刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件。例如縱博認為，關(guān)聯(lián)性是刑事證據(jù)能力要件。萬毅將無證據(jù)能力的證據(jù)區(qū)分為因無關(guān)聯(lián)性而無證據(jù)能力與因無合法性而無證據(jù)能力兩類，可見，其亦將關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)能力要件。筆者認為，在我國現(xiàn)行法體系下，不宜將關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)能力要件，如果將關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)能力要件，既不符合我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，也容易混淆事實考量和規(guī)范評價之間的關(guān)系。

（一）跳躍范疇層次，不符合我國《刑事訴訟法》的規(guī)定

在我國現(xiàn)行法體系下，關(guān)聯(lián)性是證據(jù)材料成為訴訟證據(jù)的資格條件，而證據(jù)能力是訴訟證據(jù)具備成為法庭調(diào)查程序?qū)嵸|(zhì)調(diào)查對象的法律資格條件，如果將關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)能力要件，則跳躍了范疇層次，不符合我國《刑事訴訟法》的規(guī)定。

我國《刑事訴訟法》的特點之一是，對證據(jù)的概念進行了明確規(guī)定?！缎淌略V訟法》第50條：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！币话阏J為，該條是對刑事證據(jù)概念的表述。例如，馬工程重點教材《刑事訴訟法學(xué)》將該條作為證據(jù)概念的法律依據(jù)?！缎淌伦C據(jù)問題研究》一書認為該條完善了證據(jù)概念的表述。

可見，按照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，只有具備關(guān)聯(lián)l生（具有證明案件事實作用）的證據(jù)材料才能成為訴訟證據(jù)，不具備關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料根本就不是具體案件中的訴訟證據(jù)。在刑事訴訟動態(tài)的證明過程中，關(guān)聯(lián)性把守著第一道關(guān)卡，通過了這道關(guān)卡，證據(jù)材料才被視為具體案件中的訴訟證據(jù)，其要成為最后的定案根據(jù)，還要接受第二道關(guān)卡——證據(jù)能力的審查，通過證據(jù)能力的審查，才能成為法庭調(diào)查程序的實質(zhì)調(diào)查對象，經(jīng)過法庭調(diào)查程序以后，再接受第三道關(guān)卡——法官對具備證據(jù)能力的訴訟證據(jù)的證明力進行評價，通過這個審查，此訴訟證據(jù)才可以終局性地成為判決中認定事實的定案根據(jù)。這種三階層的審查體系可用下圖表示：

如上圖所示，關(guān)聯(lián)性和證據(jù)能力分別把守不同的關(guān)卡，屬于不同的范疇層次，如果將關(guān)聯(lián)性并人證據(jù)能力范疇，不僅無視《刑事訴訟法》第50條對證據(jù)概念的規(guī)定，也將我國現(xiàn)行立法試圖構(gòu)建的，邏輯體系較為清晰的經(jīng)驗事實判斷——法律規(guī)范評價——經(jīng)驗事實判斷的三階層審查體系窄化為內(nèi)容雜糅，邏輯關(guān)系不清的兩階層審查體系。

（二）導(dǎo)致階層內(nèi)部審查內(nèi)容雜糅，邏輯關(guān)系不清

按照《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定，關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)材料具有證明案件事實作用的性質(zhì)，它主要是從經(jīng)驗事實層面指引控辯審三方收集證據(jù)、評價證據(jù)。證據(jù)能力則是指訴訟證據(jù)具備成為法庭調(diào)查程序?qū)嵸|(zhì)調(diào)查對象的法律資格條件，它更強調(diào)從法律規(guī)范層面評價控辯雙方收集證據(jù)的合法性。既然是證據(jù)收集的合法性審查，就應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合取證規(guī)范進行評價，以取證規(guī)范作為評價基準(zhǔn)，判斷收集的證據(jù)是否合法，是否需要排除使用?？傮w而言，判斷證據(jù)是否具備證據(jù)能力是一種法律規(guī)范評價，應(yīng)當(dāng)有別于判斷關(guān)聯(lián)性是否存在的經(jīng)驗事實考量。

從其他部門法構(gòu)建的階層式判斷理論體系來看，每一階層判斷的對象盡量要純粹，要具有同質(zhì)性，階層與階層之間要形成較為清晰的邏輯關(guān)系。以刑法上的階層犯罪理論為例，首先要判斷該行為是否為刑法上的行為，如某行為不是刑法上的行為，無需進入下一階層判斷。其次進入構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷，再次進入違法性判斷，復(fù)次進人有責(zé)性判斷，最后才能決定此行為是否構(gòu)成犯罪。

在階層犯罪理論體系中，第一層主要訴諸經(jīng)驗事實判斷，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性則集中于刑法上的評價，整個理論體系每一階層判斷的對象都較為純粹，具有同質(zhì)性，階層與階層之間形成較為清晰的邏輯關(guān)系。

在構(gòu)建我國刑事訴訟定案根據(jù)的階層審查理論體系上，上述刑法的理論經(jīng)驗值得借鑒。如果將關(guān)聯(lián)性作為刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件，就將我國現(xiàn)行立法試圖構(gòu)建的，邏輯體系較為清晰的經(jīng)驗事實判斷一法律規(guī)范評價——經(jīng)驗事實判斷的三階層審查體系窄化為兩階層審查體系，且將經(jīng)驗事實考量和法律規(guī)范評價統(tǒng)統(tǒng)塞人證據(jù)能力審查階層，無疑會使證據(jù)能力階層內(nèi)容雜糅，邏輯關(guān)系不清。

有學(xué)者將關(guān)聯(lián)性區(qū)分為“自然關(guān)聯(lián)性”和“法律關(guān)聯(lián)性”，后者系指該證據(jù)并未違反使法院產(chǎn)生偏見或造成訴訟遲滯之“法定事實”?！八^法律關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)除了與待證事實具有邏輯上的聯(lián)系外，還必須滿足法律的特殊要求，即具有法律關(guān)聯(lián)性?！比绻凑者@種區(qū)分，關(guān)聯(lián)性考察就不僅包括經(jīng)驗事實考量，也具備法律價值評價的性質(zhì)。但應(yīng)注意，上述區(qū)分是以美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條的規(guī)定為法源依據(jù)的，而從我國《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定來看，關(guān)聯(lián)性僅指證據(jù)材料具有證明案件事實作用的性質(zhì)，描述的是一種“自然（邏輯）關(guān)聯(lián)性”，證據(jù)材料只有具有這種“自然（邏輯）關(guān)聯(lián)性”，才能成為具體個案中的訴訟證據(jù)。因此，在解讀關(guān)聯(lián)性的內(nèi)涵時，只能以我國現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)，不能簡單照搬美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定。

（三）兩階層關(guān)聯(lián)性判斷的不同

在定案根據(jù)三階層審查理論體系中，第一階層和第三階層都屬于經(jīng)驗事實考量范疇，因此，都不可避免會涉及到對關(guān)聯(lián)性的判斷，但應(yīng)注意，刑事訴訟證明呈動態(tài)發(fā)展，兩階層對關(guān)聯(lián)性的判斷，由于判斷的主體不同，判斷所處的訴訟階段不同，判斷的信息環(huán)境不同，呈現(xiàn)出不同的風(fēng)貌。陳樸生曾用證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性與證明價值關(guān)聯(lián)性說明兩種關(guān)聯(lián)性判斷的不同，“故證據(jù)之關(guān)聯(lián)性，得分為證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性與證明價值關(guān)聯(lián)性。前者，屬于調(diào)查范圍，亦即調(diào)查前之關(guān)聯(lián)性;后者，屬于判斷范圍，亦即調(diào)查后之關(guān)聯(lián)性?！?/p>

第一階層的關(guān)聯(lián)性判斷，主要是啟示收證人員，重點是判斷關(guān)聯(lián)性的有無，判斷目的是將明顯無關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料預(yù)先篩選出刑事訴訟程序之外。這一階層的關(guān)聯(lián)性判斷，處于偵查前階段，認定犯罪嫌疑的心證門檻較低，加之判斷關(guān)聯(lián)性的其他輔助信息較少，收證人員親歷證據(jù)的收集活動，因此，在這一階段，收證人員對關(guān)聯(lián)性的判斷都較為寬松。

第三階層的關(guān)聯(lián)性判斷，主要是啟示審判人員，重點是判斷關(guān)聯(lián)性的有無和強弱，判斷目的是將查證屬實的具有較強證明力的證據(jù)作為定案根據(jù)。這一階層的關(guān)聯(lián)性判斷，處于審判程序的評議階段，認定有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)很高，加之判斷關(guān)聯(lián)性的其他輔助信息較多，審判人員并未親歷證據(jù)的收集活動，因此在這一階段，審判人員對關(guān)聯(lián)性的判斷都較為謹慎。

這種謹慎表現(xiàn)在：第一，偵查人員收集的認為具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，審判人員在評議階段可能認為并不具有關(guān)聯(lián)性，從而否定其證明力。例如，朱某故意殺人、盜竊一案，公安機關(guān)認為，現(xiàn)場提取的一只女式高跟皮鞋是作案工具，與本案具有關(guān)聯(lián)性。但省高院的法官經(jīng)二審審理后認為，經(jīng)查，該女式高跟皮鞋同本案的關(guān)聯(lián)性無法確認，故不作為證據(jù)使用。

第二，對于不能通過鑒真要求的實物證據(jù)，審判人員會認為不具有關(guān)聯(lián)性，從而否定其證明力。有學(xué)者將這類保障證據(jù)來源真實性的規(guī)則概括為“不可靠證據(jù)排除規(guī)則”，將其定位為證據(jù)能力規(guī)則。筆者認為，在“三項規(guī)程”出臺的新形勢下，這類規(guī)則不宜再定位為證據(jù)能力規(guī)則，而應(yīng)歸屬為證據(jù)證明力評價規(guī)則。事實上，“未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)”一類的規(guī)則只是一種概率較大的經(jīng)驗法則，不能將其上升為絕對排他的程度。如果在法庭調(diào)查程序中，控方通過別的方式證明了該物證、書證的來源，且查證屬實，該物證、書證應(yīng)該可以成為定案根據(jù)。如果將這一類規(guī)則都定位為證據(jù)能力規(guī)則，那么將人為縮減法庭調(diào)查程序調(diào)查證據(jù)的數(shù)量，進而減少法官用于心證形成的證據(jù)數(shù)量，不利于法官準(zhǔn)確認定案件事實。

實務(wù)中，我國法院已經(jīng)意識到這一問題。例如，傳統(tǒng)上，我國認為，域外證據(jù)必須經(jīng)過公證認證程序，始具證據(jù)能力。后來，我國法院開始轉(zhuǎn)變觀念，認為，“如果在域外證據(jù)真實性能夠得到證明的情形下，僅因為沒有履行公證認證程序就排除其證據(jù)能力，實際上是對域外證據(jù)的不公正限制。”從而，公證認證程序只是擔(dān)保域外證據(jù)真實性的一種形式，縱然欠缺，如果能通過其他形式確認域外證據(jù)的真實性，該域外證據(jù)仍可被采為定案根據(jù)。在自訴人橋本郁子訴被告人橋本浩重婚一案中，上述意旨得到明確體現(xiàn)，可資參考。

在定案根據(jù)三階層審查理論體系中，關(guān)聯(lián)性判斷出現(xiàn)了兩次，有學(xué)者可能會以此為由，否定該體系的合理性，這種看法沒有注意到定案根據(jù)三階層審查理論體系的獨特性。

與刑法上的階層犯罪理論體系相比，定案根據(jù)三階層審查理論體系有其不同之處。階層犯罪理論體系更多表現(xiàn)為一種判斷順序上的邏輯體系，具有靜態(tài)性質(zhì)，判斷主體上的同一性質(zhì)（針對同一階層事項上的判斷，總由同一主體進行）。定案根據(jù)三階層審查理論體系雖然也有判斷順序上的邏輯思考，但由于該體系是依附于動態(tài)化的刑事訴訟程序概括提煉的，因而具有動態(tài)性質(zhì)，判斷主體上的多樣化性質(zhì)（不同階層事項上的判斷，可能由不同主體進行）。例如，關(guān)聯(lián)性判斷在第一階層和第三階層均會出現(xiàn)，第一階層的關(guān)聯(lián)性判斷主體主要是收證人員，第三階層的關(guān)聯(lián)性判斷主體是審判人員，兩者在判斷關(guān)聯(lián)性時，已如前述，具有很多不同之處。因此，不能以關(guān)聯(lián)性判斷出現(xiàn)兩次為由，否定該理論體系的合理性。

四、證據(jù)能力要件的構(gòu)成

將“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”和“關(guān)聯(lián)性”剔除出證據(jù)能力要件后，筆者認為，我國刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件主要是指未被法律排除使用，易言之，只應(yīng)當(dāng)包括林鈺雄概括的“證據(jù)能力消極要件”。由于“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”這個積極要件已不復(fù)存在，只分析消極要件存在著邏輯缺陷，故而，在下文中，筆者只從中性角度論述我國證據(jù)能力要件的具體構(gòu)成，不再做積極和消極的區(qū)分。結(jié)合我國的現(xiàn)行法規(guī)定和司法實踐，無證據(jù)能力而被排除使用的證據(jù)主要有以下五種類型。

（一）因取證主體不合法而無證據(jù)能力

有學(xué)者認為，我國已經(jīng)摒棄了傳統(tǒng)意義上的“取證主體不合法”理論。筆者不同意上述觀點，主要是因為，《刑事訴訟法》第3條第1款規(guī)定了偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機關(guān)依法行使原則。該條款第二句以禁止性規(guī)定的方式，否認了其他機關(guān)偵查取證的合法性，其他機關(guān)如果違反該禁止性規(guī)定，產(chǎn)生的訴訟行為應(yīng)無效，包括收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除使用，除非獲得了法律的特別授權(quán)。目前，行政機關(guān)收集的證據(jù)材料，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用，主要是得到了《刑事訴訟法》第54條第2款的特別授權(quán)，但不能以這一特別授權(quán)條款否定《刑事訴訟法》確立的取證主體合法性規(guī)定。在最高人民法院公布的王某余、秦某英容留賣淫一案中，上述意旨得到明確體現(xiàn)，可資參考。

取證主體如合法，但人數(shù)未達到法律要求，由此取得的證據(jù)是否排除使用？例如，《刑事訴訟法》第118條第1款第2句規(guī)定：“訊問的時候，偵查人員不得少于二人?！睆默F(xiàn)行法律規(guī)定和司法解釋來看，違反此條款取得的訊問筆錄既不是屬于絕對排除使用的情形，也不是屬于相對排除使用的情形。筆者認為，對這一問題，可賦予法官一定的裁量空間，法官可依據(jù)該條款的立法目的，結(jié)合個案審查。如個案中訊問的偵查人員少于二人，且訊問筆錄的真實性存疑或者不能排除非法訊問行為，法官可以訊問筆錄的取得違反該禁止性規(guī)定為由，否定訊問筆錄的證據(jù)能力。

再如，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）第247條第1款規(guī)定：“辨認應(yīng)當(dāng)在偵查人員的主持下進行。主持辨認的偵查人員不得少于二人?！比绻鞒直嬲J的偵查人員只有一人，辨認筆錄是否排除使用？從現(xiàn)行法律規(guī)定和司法解釋來看，主持辨認的偵查人員只有一人，該辨認筆錄屬于相對排除使用的情形。如果辦案人員能夠進行補正或者作出合理解釋，該辨認筆錄可不排除，得進入法庭調(diào)查程序成為證據(jù)調(diào)查對象。

（二）因取證手段不合法而無證據(jù)能力

《刑事訴訟法》對非法的取證手段作了禁止性規(guī)定，偵查機關(guān)違反這些禁止性規(guī)定，以非法的取證手段取得的證據(jù)，應(yīng)被排除使用。例如，《刑事訴訟法》第50條禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。第56條禁止采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述。最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條將凍、餓、曬、烤、疲勞審訊明確列舉為非法的取證手段。

（三）因取證程序違法而無證據(jù)能力

除了嚴禁某些非法的取證手段外，《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋也規(guī)定了相應(yīng)的取證程序規(guī)范，規(guī)范偵查取證行為。如果偵查機關(guān)違反這些取證程序規(guī)范，可能導(dǎo)致取得的證據(jù)無證據(jù)能力。

從我國目前的司法實踐來看，違反相應(yīng)的取證程序規(guī)范，導(dǎo)致取得的證據(jù)無證據(jù)能力有三種類型。

第一種類型為絕對排除。例如，《程序規(guī)定》第250條、第251條規(guī)定了偵查辨認的個別辯認規(guī)則和混雜辨認規(guī)則，如果偵查機關(guān)違反此取證程序規(guī)范，《高法解釋》第90條規(guī)定，該辨認筆錄不得作為定案的根據(jù)。

第二種類型為相對排除。例如，《刑事訴訟法》第56條第1款第2句：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”據(jù)此，即使搜查、扣押行為違反了法定程序，由此獲得的證據(jù)并不必然被排除，而是委諸法官裁量。

第三種類型為法官裁量排除。第三種類型和第二種類型相比，雖然都表現(xiàn)為法官裁量排除，但不同之處在于，第二種類型有制定法上明確的排除依據(jù)，第三種類型則欠缺制定法上明確的排除依據(jù)，具有“法官造法”的色彩。

例如，張某偉販賣毒品罪一案，辯護律師提出：公安機關(guān)在立案前對張某偉與羅某云的通話采取技術(shù)偵查措施不符合法律規(guī)定，請求排除證據(jù)。對此辯護意見，二審法官予以采納。我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定，公安機關(guān)違反立案后采取技術(shù)偵查措施的規(guī)定取得的證據(jù)是否需要排除（無論是絕對排除還是相對排除都沒有明確規(guī)定），在此情形下，法官做出排除證據(jù)的決定，主要是依據(jù)取證程序規(guī)范作出的一種裁量，具有“法官造法”的色彩。

再如，我國《刑事訴訟法》第119條第2款規(guī)定：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時。”如果偵查機關(guān)違反此規(guī)定，超過期限訊問犯罪嫌疑人獲得供述，該供述是否應(yīng)當(dāng)排除使用？法律對此并沒有明確規(guī)定。

在黃某東受賄、陳某軍行賄案中，偵查機關(guān)對黃某東宣布刑事拘留前，已經(jīng)將其傳喚到案并限制人身自由達90個小時。公訴機關(guān)雖然提交了訊問錄音錄像、體檢記錄、破案經(jīng)過等證據(jù)證實沒有對黃某東刑訊逼供，但法官認為，由于辦案單位傳喚黃某東的時間違反了《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，存在非法限制被告人人身自由的情形，故有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為訴訟證據(jù)使用。在本案中，法官做出排除證據(jù)的決定，主要也是依據(jù)取證程序規(guī)范作出的一種裁量，具有“法官造法”的色彩。

法官以“造法”方式排除證據(jù)，是刑事證據(jù)裁量排除的一種重要機制，即使在以制定法為主的傳統(tǒng)大陸法系國家，此種現(xiàn)象也并不鮮見。例如，德國《刑事訴訟法》明文科以警察訊問犯罪嫌疑人前的告知義務(wù)。警察如違反該規(guī)定，由此取得的被告供述是否禁止使用？對此，《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定。德國聯(lián)邦最高法院早期認為，這一告知義務(wù)規(guī)定屬“訓(xùn)示規(guī)定”，警察縱使違反此規(guī)定，也不生證據(jù)使用禁止的法律后果。但到1992年，聯(lián)邦最高法院轉(zhuǎn)變了態(tài)度，將此規(guī)定視為“效力規(guī)定”，并通過BGHSt 38，214判例指出：違反告知義務(wù)所得的被告陳述，原則上應(yīng)當(dāng)禁止使用。

（四）因證據(jù)的表現(xiàn)形式不合法而無證據(jù)能力

所謂證據(jù)表現(xiàn)形式的合法性，是指證據(jù)載體在記錄證據(jù)收集過程和證據(jù)相關(guān)情況方面符合法定的要求。因為證據(jù)表現(xiàn)形式不合法而被排除使用，既包括絕對排除，也包括相對排除。前者如，《高法解釋》第101條第2款：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名，并加蓋公章。未經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名的，不得作為證據(jù)使用。”后者包括《高法解釋》規(guī)定的瑕疵訊問筆錄、瑕疵詢問筆錄、瑕疵偵查筆錄的若干種情形。

（五）因取證對象不合法而無證據(jù)能力

在德國，有所謂取證對象禁止，如違反取證對象禁止規(guī)定，取得的證言無證據(jù)能力。所謂取證對象禁止，主要是證人基于親屬關(guān)系、職業(yè)和職務(wù)關(guān)系享有的拒絕提供證言的權(quán)利。

我國雖沒有規(guī)定上述拒絕證言權(quán)，但《刑事訴訟法》和司法解釋也規(guī)定了一類取證對象禁止，即生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人?！缎淌略V訟法》第62條第2款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！?/p>

應(yīng)當(dāng)注意的是，上述規(guī)定實乃經(jīng)驗法則之法條化，由于該法條源自經(jīng)驗法則，在適用過程中，可能因主體不同，而有不同判斷。故而，適用該規(guī)定應(yīng)有一定靈活性，不應(yīng)過于嚴苛，尤其是在辦理某些特殊類型案件時。如果較為嚴苛，過早將此類證據(jù)篩選出法庭調(diào)查程序，人為減少證據(jù)評價數(shù)量，不利于法官準(zhǔn)確認定案件事實。

例如，林某平猥褻兒童一案。一審法院認為，被害人江某、證人陳某均為未滿5周歲的幼兒，其辨別是非和表達能力尚不完全，故排除使用二人的陳述和證言，判定本案事實不清、證據(jù)不足，指控的罪名不能成立，被告人林某平無罪。二審法院則認為，被害人江某、證人陳某雖系幼兒，辨別是非、表達能力尚不完全，但從其對案發(fā)過程描述的內(nèi)容和方式分析，能夠與其年齡、認知和表達能力相適應(yīng)，其陳述和證言可以作為證據(jù)使用，最終撤銷原判，認定原審被告人林某平犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。

有學(xué)者認為，證據(jù)可能因證據(jù)內(nèi)容違法而無證據(jù)能力。所舉之例為《高法解釋》第75條第2款規(guī)定，“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外。”筆者認為，最高人民法院規(guī)定的意見證據(jù)規(guī)則屬于證明力評價規(guī)則，其主要是從經(jīng)驗事實層面，否認證明力過小的意見證據(jù)可作為定案根據(jù)，這可從“但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外”一句看出。因此，意見證據(jù)規(guī)則應(yīng)定位于法官證據(jù)證明力評價范疇，其證明力大小應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭調(diào)查程序的調(diào)查始可決定，將其歸人證據(jù)能力評價范疇顯不妥當(dāng)。故而，對這一規(guī)則的適用也應(yīng)當(dāng)秉持較為寬松的態(tài)度。

結(jié)論

隨著2017年最高人民法院“三項規(guī)程”的出臺，我國開始在審判程序中構(gòu)建獨立的、相對分離的證據(jù)收集合法性調(diào)查程序。證據(jù)收集合法性調(diào)查程序的構(gòu)建，使證據(jù)能力的作用時點發(fā)生了變化。證據(jù)能力的作用時點已被提前至法庭調(diào)查時，證據(jù)能力的主要作用是阻止收集不合法的訴訟證據(jù)進入法庭調(diào)查程序。易言之，無證據(jù)能力的證據(jù)不得成為法庭調(diào)查程序的實質(zhì)調(diào)查對象，遑論成為定案根據(jù)。

這種變化的產(chǎn)生，使得我國以往借鑒德國理論引進的證據(jù)能力要件體系（消極要件+積極要件）解釋力不足，亟需重構(gòu)。“如果理論與現(xiàn)行法規(guī)范之間相互沖突，那么，理論的解釋力就會減弱甚至消失?！币虼?，在我國現(xiàn)行法體系下，“經(jīng)過法庭調(diào)查程序”不應(yīng)成為刑事證據(jù)的證據(jù)能力要件。法庭調(diào)查程序的真正作用是為法官評價證據(jù)的證明力，形成認定事實的心證基礎(chǔ)提供程序性保障。

此外，我國《刑事訴訟法》對訴訟證據(jù)的概念進行了明確規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，關(guān)聯(lián)性僅指證據(jù)材料具有證明案件事實作用的性質(zhì)，描述的是一種“自然（邏輯）關(guān)聯(lián)性”，如果將關(guān)聯(lián)性作為證據(jù)能力要件，既不符合我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，也容易混淆事實考量和規(guī)范評價之間的關(guān)系，使得證據(jù)能力階層內(nèi)容雜糅，邏輯關(guān)系不清。

綜上，我國刑事證據(jù)能力要件主要是指未被法律排除使用，具體而言，包括五種類型：未因取證主體不合法而無證據(jù)能力，未因取證手段不合法而無證據(jù)能力，未因取證程序違法而無證據(jù)能力，未因證據(jù)的表現(xiàn)形式不合法而無證據(jù)能力，未因取證對象不合法而無證據(jù)能力。所謂未被法律排除使用主要表現(xiàn)為三種形式：第一種是法律（含相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件）明確指示排除使用，這種排除可稱為法定明確排除。第二種是法律指示可以裁量排除，這種排除可稱為法定裁量排除。第三種是法律并未明確指示違反取證程序規(guī)范是否排除證據(jù)，法官通過分析違反的取證程序規(guī)范而作出排除證據(jù)的決定，這種排除可稱為法官裁量排除。

在證據(jù)排除的形式上，法定明確排除和法定裁量排除都有法律明確的指示規(guī)定，惟法官裁量排除欠缺制定法上的明確依據(jù)，需要增訂制定法上的依據(jù)，以減少法官排除證據(jù)的風(fēng)險?？赡艿姆桨甘橇⒎ㄔ鲇喿C據(jù)排除的概括條款，作為法官裁量排除證據(jù)的制定法依據(jù)。

例如，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”在第158條之4專門增訂了證據(jù)排除的概括條款，“除法律另有規(guī)定外，實施刑事訴訟程序之公務(wù)員因違背法定程序取得之證據(jù)，其有無證據(jù)能力之認定，應(yīng)審酌人權(quán)保障及公共利益之均衡維護?！币源烁爬l款為據(jù)，我國臺灣地區(qū)法院又于實務(wù)中闡明八項具體標(biāo)準(zhǔn)，作為證據(jù)排除的判斷依據(jù)。

近年來，順應(yīng)兩大法系交融滲透的發(fā)展趨勢，我國刑事程序吸收借鑒了許多英美法系的元素。將“排除合理懷疑”引入我國有罪證明標(biāo)準(zhǔn)是一例，在法庭調(diào)查程序中構(gòu)建獨立的、相對分離的證據(jù)收集合法性調(diào)查程序，將證據(jù)能力的作用時點前移至法庭調(diào)查時又是一例。這些立法和司法實踐中的變化，對我國學(xué)術(shù)界以往引進的傳統(tǒng)大陸法系理論構(gòu)成了挑戰(zhàn)。我國學(xué)者應(yīng)當(dāng)敏銳注意這些變化，反思傳統(tǒng)理論存在的局限，在反思的基礎(chǔ)上，緊密結(jié)合我國現(xiàn)行法的最新規(guī)定，構(gòu)建解釋力更強的新理論，如此，才能為中國特色社會主義法治理論大廈增磚添瓦。