“基于訴訟思維的企業(yè)商業(yè)秘密管理攻略

張祥

企業(yè)商業(yè)秘密保護難是目前業(yè)界比較突出的問題之一。商業(yè)秘密保護難的原因是多方面的，但其主要方面，在筆者看來，是由商業(yè)秘密的秘密性和保密性的天然屬性決定的。商業(yè)秘密并不像專利或商標一樣具有事先的行政確權程序，企業(yè)是否擁有一商業(yè)秘密權以及權利邊界如何，都只有在“遭遇不幸（泄密）”后才能通過救濟程序來加以確認、甚至是“追認”。因此，相較于其他類型的知識產(chǎn)權管理，對商業(yè)秘密而言，更有必要基于事后訴訟的思維來進行事前管理和維護。

商業(yè)秘密構成要件及司法審判實踐

企業(yè)要做好商業(yè)秘密管理和保護，首先需要清楚和明確管理和保護的對象，即首先需要清楚法律上關于商業(yè)秘密構成要件的要求，然后據(jù)此去鑒別企業(yè)擁有的商業(yè)信息，采取有針對性的合理保護措施，從而形成受法律保護的商業(yè)秘密。

我國目前并沒有商業(yè)秘密單行法。關于商業(yè)秘密保護的規(guī)定散落于《反不正當競爭法》、《合同法》、《勞動合同法》、《刑法》等諸多法律法規(guī)中?，F(xiàn)行的《反不正當競爭法》第九條規(guī)定“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。業(yè)界據(jù)此將商業(yè)秘密歸納為需要滿足“三性”：秘密性、價值性、保密性。在訴訟中，原告需要舉證證明其要求保護的商業(yè)信息滿足前述“三性”/三大構成要件：

第一，秘密性，即“不為公眾所知悉”。何為“不為公眾所知悉”？《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（下稱“反不正當競爭法司法解釋”）第九條將其定義為“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，并列舉了六種常見的“不為公眾所知悉”情形，包括行業(yè)公知、出版物公開、銷售公開、展會公開等。在司法實踐中，“不為公眾所知悉”的審理標準與專利法中的“新穎性”的審理標準比較類似。換言之，商業(yè)秘密并不需要具有如同專利“創(chuàng)造性”的發(fā)明高度，只需要不為公眾所知悉即可。由于“不為公眾所知悉”屬于消極事實，法院通常將舉證責任分配或移轉給被告，由被告來進行舉反證。

第二，價值性，即“具有商業(yè)價值”?！熬哂猩虡I(yè)價值”，在舊《反不正當競爭法》中采用“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”的表述。司法實踐中，各方對是否“具有商業(yè)價值”爭議往往不大，其既可以是“現(xiàn)實的”商業(yè)價值，也可以是“潛在的”商業(yè)價值。在最新修改的現(xiàn)行《反不正當競爭法》第三十二條中規(guī)定，在商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其采取了保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯后，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密。該條款實際上在很大程度上免除了權利人關于“具有商業(yè)價值”的舉證責任，其背后的法律推理在于，如果涉案的商業(yè)信息沒有價值，那么原告沒有必要采取保護措施，被告也不會侵犯，因此將沒有價值的舉證責任移轉到被告一方。

第三，保密性，即“經(jīng)權利人采取相應保密措施”。也就是說，一項商業(yè)信息，即便不為公眾知悉，并且具有商業(yè)價值，但如果權利人自己都沒有采取保護措施，那么公權力也不會予以保護。在司法實踐中，不僅要求權利人舉證其采取了保密措施，并且需要舉證證明采取了“相應”的保護措施。何為“相應”的保護措施，司法實踐中的審理標準為與其商業(yè)價值相適應的、合理的保護措施。法院會從涉案信息的載體特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，來認定權利人是否采取了保密措施。反不正當競爭法司法解釋中列舉了七種常見的滿足采取了“相應保密措施”的情形，包括限定涉密信息的知悉范圍、在涉密信息的載體上標有保密標志、簽訂保密協(xié)議等。由于權利人采取的保密措施千差萬別，案情也各不相同，因此在司法實踐中，涉案商業(yè)信息是否滿足保密性的要求，往往爭議很大。法院通常也是具體案件、具體分析，但比較有代表性的審判思路或標準是，要求商業(yè)秘密權利人對商業(yè)秘密采取的保密措施是合理的、具體的、有效的。合理，指的是保密措施與商業(yè)秘密的商業(yè)價值相適應;具體，指的是保密措施所針對的保密客體是明確的、具體的;有效，指的是保密措施得到確實的執(zhí)行，并能有效的控制涉密范圍。

侵犯商業(yè)秘密行為構成要件及司法審判實踐

《反不正當競爭法》第九條以枚舉的方式列出了侵犯商業(yè)秘密的行為，包括：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密;

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密;

（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;

（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施上列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

對于上述規(guī)定，第（一）和（二）項規(guī)定的是，商業(yè)秘密的獲取不合法，后續(xù)對該商業(yè)秘密的披露和使用等行為也都不合法。第（三）和（四）項規(guī)定的是，商業(yè)秘密的原始獲取/知悉雖然合法，但是違反了保密義務或要求的后續(xù)披露和使用等行為違法。

由于商業(yè)秘密侵權行為的隱蔽性，權利人收集被告侵權行為的直接證據(jù)比較困難，因此，在司法實踐中，采用“接觸+相同/相似-合法來源”的審判方式，即，原告提供證據(jù)，證明被告采用的信息與權利人的商業(yè)秘密相同或者實質相同，并且被告具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，那么，被告需要舉證證明其采用的信息具有合法來源，例如通過自行開發(fā)研制、反向工程、或許可等方式合法獲得，否則，通常會推定被告采取了不正當手段來獲取原告的商業(yè)秘密。

企業(yè)商業(yè)秘密保護策略

在討論企業(yè)進行商業(yè)秘密保護的具體措施之前，我們需要討論一個更為根本性的問題：既然商業(yè)秘密存在保護難的問題，那么，企業(yè)是否應當采取別的方式來保護其商業(yè)信息，例如專利的方式，還是仍然應當采取商業(yè)秘密的形式來進行保護。也就是，企業(yè)商業(yè)秘密保護的總體策略是什么？

策略一：商業(yè)秘密v專利，擇一保護。

總體上講，商業(yè)秘密與專利彼此獨立，甚至相互對立，對于一商業(yè)信息，企業(yè)往往二選一地進行保護。具體如何選擇，需要充分考慮二者的差異：

差異一：保護客體不同。商業(yè)秘密既可以保護技術信息，也可以保護經(jīng)營信息，而專利（中國專利）則只能保護技術信息，不能保護經(jīng)營信息。所以，對于經(jīng)營信息，只能通過商業(yè)秘密進行保護，而對于技術信息，則可以選擇商業(yè)秘密或者專利來進行保護。

差異二：技術門檻不同。對于技術信息獲得保護的門檻或發(fā)明高度而言，商業(yè)秘密只需要滿足“不為公眾所知悉”，即類似于專利法中的“新穎性”的要求即可。而對于專利，不僅需要滿足新穎性的要求，還需要滿足創(chuàng)造性的要求。因此，對于一項發(fā)明高度不高的技術，可能無法獲得專利的保護，但是可以獲得商業(yè)秘密的保護。

差異三：權利范圍不同。對于商業(yè)秘密，權利人并不具有排他權，他人可以合法地實施與商業(yè)秘密權利人完全相同的技術，只要該技術并非來源于商業(yè)秘密權利人。而專利具有排他權，專利權人可以排除他人使用與專利相同的技術，并且他人也不能以其實施的是自有技術秘密為由進行抗辯。

差異四：付出代價不同。商業(yè)秘密通過秘密來保護，企業(yè)不需要向社會貢獻什么即可獲得法律保護，但是商業(yè)秘密一旦公開，即宣告死亡，需要付出保密的代價/成本。而專利需要向社會充分公開其相關技術方案/技術秘密，來換取法律保護，專利技術一旦被公開，就存在理論上的被侵權風險，需要付出可能被他人免費使用的代價（并不是所有的專利侵權都會被發(fā)現(xiàn)并制止）。

差異五：保護期限不同。對于商業(yè)秘密，其保護期限直至其成為公知技術，并無法律上的生命周期。而對于專利，其保護期限根據(jù)專利類型不同為有限的20年或10年。因此，企業(yè)需要評估一項技術能夠被保持在秘密狀態(tài)的可能性和期限，進而考慮相應的保護形式。

差異六：維權難度不同。從權利維護/維持成本、訴訟成本、損害賠償額來看，泛泛地講，商業(yè)秘密的維權難度高于專利。企業(yè)需要采取各種措施，來使得商業(yè)秘密不泄露，并且一旦泄露后，訴訟取證難度也比較大。專利不存在保密的要求，只需要每年繳納一定的專利維持費即可，訴訟中舉證相對容易些。

可以看出，通過商業(yè)秘密和通過專利來進行保護，二者各有利弊，這也符合事物具有兩面性的本質屬性。到底是選擇商業(yè)秘密的形式來保護，還是選擇專利的形式來保護，需要具體情況，具體分析。但，作為一個總體原則，能夠通過反向工程獲得的技術信息應當采用專利的形式來進行保護，反之，則可以考慮（不是應當）采用商業(yè)秘密的形式來進行保護，這是因為，在司法實踐中，反向工程通常被認定為一種獲取技術信息的合法手段，競爭對手通過對合法渠道獲得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析，從而獲得該產(chǎn)品制造者的技術秘密/商業(yè)秘密的，并不違法，后續(xù)披露和使用該技術秘密也不違法。實踐中，有人認為，理論上，沒有破解不了的技術，因此主張更多地利用專利來進行保護。但是，需要提醒的是，盡管存在破解的可能性，但需要去評估競爭對手破解需要付出的成本，從而合理評估被破解的現(xiàn)實可能性，進而決定所采取的保護形式。

策略二：商業(yè)秘密+專利，雙重保護

盡管商業(yè)秘密與專利通常處于相互對立的狀態(tài)，但是，有些情形下，二者是相輔相成，相互補充的，如果運用得當?shù)脑?，可以二者兼之，從而達到如虎添翼的保護效果。

同一時點，商業(yè)秘密+專利，雙重保護。企業(yè)的一項技術工藝/訣竅通常是由多個秘密點組成，并且各個秘密點的破解難度以及能夠帶來的商業(yè)價值也有所區(qū)別。在此情形下，企業(yè)可以考慮將某些易于破解的秘密點利用專利來進行保護，而對于難于破解的核心秘密點采用技術秘密來保護。也可以考慮，將整套技術/生產(chǎn)工藝/生產(chǎn)訣竅進行一定程度的上位概括，從而對總體概括出來的較為泛泛描述的工藝步驟申請專利，而對于一些技術細節(jié)，例如技術參數(shù)，或者是最佳實施方式，采取商業(yè)秘密的形式來進行保護。這樣，如果競爭對手研發(fā)出并使用相同的技術，則企業(yè)可以利用專利來進行打擊，如果競爭對手不能研發(fā)出相同的技術，企業(yè)也避免了將其能夠帶來競爭優(yōu)勢的核心技術秘密披露給了競爭對手。

不同時點，先商業(yè)秘密+后專利，雙重保護。如果企業(yè)評估自身一項技術工藝/訣竅領先市場很多，短時間內競爭對手無法研發(fā)出類似的技術，則企業(yè)可以考慮用商業(yè)秘密進行保護，由此獲得市場競爭優(yōu)勢。在經(jīng)歷一段時間，已經(jīng)搶占到預期的市場份額后，考慮到競爭對手此時也有可能研發(fā)出相似的技術，則可以考慮將商業(yè)秘密申請專利，通過專利來獲得市場排他權，使得自身利益最大化。以上是比較常規(guī)的情形和模式。實踐中，還存在一種特定情形，企業(yè)可以考慮將技術秘密轉化為專利進行保護，即企業(yè)存在核心人員流失的情形，尤其是不歡而散的情形，而企業(yè)內部前期商業(yè)秘密保護手段并不充分，在此情形下，如果企業(yè)評估商業(yè)秘密很可能會被跳槽人員帶走，而商業(yè)秘密維權取證又很困難，此時，企業(yè)可以考慮將商業(yè)秘密立即申請專利，以防止跳槽人員利用原企業(yè)的技術與老東家進行惡性競爭時老東家沒有有效的遏制手段。

需要特別提醒的是，專利申請只有滿足了“充分公開”的要求才能獲得授權。在企業(yè)采用商業(yè)秘密+專利進行雙重保護的時候，由于技術上有所保留，專利申請容易出現(xiàn)技術方案披露不充分的問題，從而無法獲得授權，但是披露的內容卻又能夠給競爭對手提供技術指引，加速競爭對手研發(fā)出類似技術，出現(xiàn)賠了夫人又折兵的不利情形。因此，如果在申請專利時想對技術訣竅有所保留，企業(yè)需要咨詢外部專利律師關于保留度/公開度的專業(yè)意見。

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