新冠肺炎疫情對(duì)出口企業(yè)無法履約構(gòu)成不可抗力免責(zé)條款的建議

梁燕媚

[摘 要]武漢爆發(fā)新冠肺炎疫情后，國家和各級(jí)地方政府采取了“封城”“延遲復(fù)工”等多種措施遏制疫情。隨后，世衛(wèi)組織宣布該疫情構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，讓本已受中美貿(mào)易摩擦不利影響的廣大出口企業(yè)雪上加霜，突然面臨物流中斷、原材料價(jià)格急漲、勞動(dòng)力緊缺、無法復(fù)工生產(chǎn)甚至商品可能被進(jìn)口國排除在外等嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，可能無法履約，遭受巨大損失。明確出口企業(yè)可以根據(jù)實(shí)際情況主張新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件并免除責(zé)任，指出主張免責(zé)時(shí)的注意事項(xiàng)，并提出相應(yīng)的建議。

[關(guān)鍵詞]外貿(mào)出口企業(yè);新冠肺炎疫情;不可抗力;違約;免責(zé)

[中圖分類號(hào)] D996.1? ? ? ? ? ?[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A? ? ? ? ? ?[文章編號(hào)] 2095-3283（2020）04-0006-04

Abstract： After the outbreak of novel coronavirus pneumonia in Wuhan， various measures have been taken to prevent the spreading of epidemic， such as "city closure" and "delay returning to work". Subsequently， WHO announced that the epidemic constituted a "public health emergency of international concern"， which worsens the situations faced by the vast number of export enterprises that had been adversely affected by the Sino-US trade war. All of a sudden， they are faced severe challenges such as logistics interruption， sharp rise prices of raw materials， shortage of labor force， inability to resume production and even exclusion of goods by the importing countries. Therefore， they may not be able to perform the contract and suffer great losses. This article clearly indicates novel coronavirus pneumonia cases can be regarded as force majeure incidents and exempted from liability according to actual situation. The matters needing attention when claiming exemption are pointed out and corresponding suggestions are put forward.

Key Words： Export Enterprises; Novel Coronavirus Pneumonia; Force Majeure;Default;Exemption

2020年1月中，武漢爆發(fā)新型冠狀病毒肺炎疫情。隨后，確診病例不斷增加并蔓延至全國，全國30多個(gè)省市自治區(qū)已啟動(dòng)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制。國務(wù)院以及各地方政府部門相繼出臺(tái)采取“封城”“延遲復(fù)工”等一系列措施遏制疫情。1月31日，世界衛(wèi)生組織宣布正在發(fā)生的新型冠狀病毒疫情已經(jīng)構(gòu)成了“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，與此同時(shí)，部分國家相繼采取入境管制措施。到目前為止，疫情發(fā)生的原因仍然未知，且尚未得到有效的控制，導(dǎo)致是進(jìn)口國急需的、原本鼓勵(lì)進(jìn)口的商品，也可能無法進(jìn)行交易。加上疫情當(dāng)前，生產(chǎn)、物流、原材料價(jià)格、人工成本等各方面因素在短期內(nèi)都發(fā)生了較大變化，出口企業(yè)面臨多重嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，可能蒙受巨大損失。

我們堅(jiān)信，黑暗終將會(huì)過去，但在當(dāng)前疫情下，陷入困境的外貿(mào)出口企業(yè)在履行買賣合同的過程中如何維護(hù)自身的合法權(quán)益，將損失降至最低，成為當(dāng)務(wù)之急。如何主張新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件并免除責(zé)任，是大多數(shù)企業(yè)最為關(guān)心的問題。值得注意的是，由于出口企業(yè)的情況不盡相同，既不可一概而論，盲目主張免責(zé)，也不可掉以輕心，誤認(rèn)為疫情一定構(gòu)成免責(zé)金牌，造成不必要的損失。

一、主張新冠肺炎疫情構(gòu)成“不可抗力”的依據(jù)

在大陸法系中，不可抗力是合同當(dāng)事人得以免除不履約責(zé)任的最主要法定條件。因?yàn)樽陨碛幸庾R(shí)的行為，合同當(dāng)事人不得免責(zé)，不可抗力必定是獨(dú)立于當(dāng)事人意志之外的“事件”，既可以是地震、海嘯等自然事件，也可以是戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂等人為事件?！笆录北徽J(rèn)為構(gòu)成不可抗力，必須滿足不可抗力的要件。新冠肺炎疫情爆發(fā)，成為社會(huì)生活中的一種客觀存在，是一種法律事實(shí)，它是一種新型病毒傳染，并非由人有意識(shí)的活動(dòng)引起，因此，無論是疫情本身的發(fā)生，還是具體個(gè)人患上新冠肺炎，都應(yīng)屬于“事件”。

國際貿(mào)易進(jìn)出口雙方訂立的國際商品買賣合同中，通常會(huì)包括不可抗力（Force Majeure）條款。一方面，根據(jù)我國《合同法》第117條第2款規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。另一方面，按照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》解釋，不可抗力是指非當(dāng)事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期其在訂立合同時(shí)所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同義務(wù)的障礙。因此，無論是國內(nèi)的法律還是國際公約，我們都可以看出，構(gòu)成不可抗力的障礙有三大要件，即不能合理預(yù)見、不能合理控制以及不能避免或不能克服。新冠肺炎疫情是一種新型病毒，人們對(duì)其的認(rèn)知較為有限，普遍認(rèn)為可以通過少去公共場(chǎng)所、避免與他人密切接觸、勤洗手、戴口罩等辦法盡量避免傳播與感染。但事實(shí)證明，由于新冠肺炎傳染性非常強(qiáng)，即使防護(hù)措施得當(dāng)，也不能絕對(duì)避免傳染。因此，新冠肺炎具備不可抗力的“不能合理預(yù)見”“不能合理控制”的特征。至于“不能避免”或“不能克服”的特征，據(jù)悉，治療新冠肺炎的特效藥目前尚未找到，一旦確診，有關(guān)人員雖然可能通過隔離、治療，最后可能康復(fù)從而減輕對(duì)合同履行的障礙，但就目前的醫(yī)療診斷技術(shù)而言，這種障礙總體而言不可克服。

綜上所述，新冠肺炎具備不可抗力的“不能合理預(yù)見”“不能合理控制”以及“不可避免或不能克服”的特征，屬于不可抗力范疇。出口企業(yè)可以向相關(guān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開具不可抗力事實(shí)性證明。在中國，該證明是指由中國貿(mào)促會(huì)及其授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)申請(qǐng)人申請(qǐng)，對(duì)與不可抗力有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行的證明，是企業(yè)依法減免違約責(zé)任的重要證明文件，是貿(mào)促會(huì)為企業(yè)提供的特色國際商事法律服務(wù)之一，屬于認(rèn)證業(yè)務(wù)中商事證明里的事實(shí)性證明，該證明已得到全球200多個(gè)國家和地區(qū)政府、海關(guān)、商會(huì)和企業(yè)的認(rèn)可，在域外具有較強(qiáng)的執(zhí)行力。

二、主張新冠肺炎疫情構(gòu)成“不可抗力”免責(zé)的成功例子

企業(yè)因疫情造成合同違約的處理辦法，可以借鑒2003年“非典”時(shí)期的做法?！胺堑洹北l(fā)后，最高人民法院于2003年06月11日頒發(fā)了《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》，該通知第三條第三款規(guī)定，“非典”時(shí)期的合同糾紛案件將按照不可抗力來處理。針對(duì)最近爆發(fā)的新冠肺炎疫情，雖然最高院目前尚未出臺(tái)最新的司法解釋性文件，但受疫情影響的企業(yè)可參照2003年“非典”的規(guī)定及時(shí)采取一些措施以減免損失。

浙江湖州某汽配制造企業(yè)為法國標(biāo)致公司非洲工廠轉(zhuǎn)向機(jī)殼體供貨商，受本次新型冠狀病毒肺炎疫情影響，無法按時(shí)向境外客戶交付產(chǎn)品。如不能及時(shí)提供無法履行合同原因的合法證明，企業(yè)不僅要承擔(dān)價(jià)值240萬人民幣的直接合同損失，還有可能會(huì)因?qū)е聦?duì)方生產(chǎn)線停產(chǎn)2周造成約3000萬人民幣的損失被追償，商譽(yù)受到的影響更是不可估量。按照雙方簽訂的國際商務(wù)合同規(guī)定，外方要求該公司2月3日開工，但在目前疫情防控情況下該公司不能按時(shí)復(fù)工，為此，該企業(yè)向市貿(mào)促會(huì)緊急求助，希望能為其無法履行合同的原因提供證明，降低損失。2月2日，中國貿(mào)促會(huì)向該企業(yè)出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明書。

海瑞克為廣州保稅區(qū)的一家德資企業(yè)，2019年與新加坡客戶簽訂了2臺(tái)價(jià)值1.3億元的隧道挖掘機(jī)銷售合同，雙方約定于2020年2月5日從南沙南偉碼頭裝船出口。在廣東省政府因應(yīng)疫情影響發(fā)布關(guān)于企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)時(shí)間的通知后，國內(nèi)運(yùn)輸公司和南偉碼頭的復(fù)工日期均調(diào)整為2月10日，所有裝船出口手續(xù)都會(huì)相應(yīng)延遲，公司不得不面臨每天高達(dá)1.2萬美元的船舶滯港費(fèi)以及延遲交貨產(chǎn)生的巨額罰金。為此，該公司向廣州市貿(mào)促會(huì)緊急求助。接到消息后，廣州市貿(mào)促會(huì)立即以“不見面辦公”的方式，指導(dǎo)企業(yè)通過中國貿(mào)促會(huì)商事認(rèn)證線上平臺(tái)提交佐證材料，于2月3日的當(dāng)天為海瑞克（廣州）隧道設(shè)備有限公司出具了新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明書，及時(shí)為企業(yè)挽回因疫情影響造成的巨額損失。

此后，寧波等多個(gè)地方的貿(mào)促會(huì)也紛紛應(yīng)企業(yè)申請(qǐng)向企業(yè)出具相關(guān)證明書。這意味著，肺炎疫情將有望被列為法律條文中的不可抗力，能在很大程度上減輕出口企業(yè)受疫情的沖擊。但值得注意的是，不能籠統(tǒng)地主張新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力而想當(dāng)然地認(rèn)為國際商務(wù)合同的違約責(zé)任可以免除，而是需要結(jié)合企業(yè)的具體情況來分析疫情因素與合同不履行之間的直接因果關(guān)系。譬如，春節(jié)期間廣州某企業(yè)提出因假期無法獲得海關(guān)簽發(fā)的東盟優(yōu)惠證書要求辦理不可抗力證明，廣州市貿(mào)促會(huì)則沒有按其要求出具相關(guān)證明，而是指導(dǎo)該企業(yè)改為申辦貿(mào)促會(huì)東盟優(yōu)惠原產(chǎn)地證書，助其順利實(shí)現(xiàn)該批貨物在印尼零關(guān)稅。

三、主張新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)的注意事項(xiàng)

獲得了相關(guān)證明書后，出口企業(yè)可以根據(jù)合同中不可抗力條款的詳細(xì)內(nèi)容來確定和操作。主張以疫情為由進(jìn)行合同免責(zé)需要做到以下五點(diǎn)。

（一）抓住“訂立合同”與“障礙消除”的兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)

《公約》第79條第（1）款明確規(guī)定，障礙應(yīng)在“訂立合同時(shí)”不能合理預(yù)見到。出口企業(yè)需要確定的是，雙方簽署合同的時(shí)間是在企業(yè)所在地啟動(dòng)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制，出臺(tái)采取“封城”“延遲復(fù)工”等一系列措施之前。至于疫情何時(shí)能得到有效控制，相關(guān)禁令何時(shí)解除，也就是“障礙消除”的時(shí)間目前還不能確定，出口企業(yè)需要密切關(guān)注官方疫情動(dòng)態(tài)。

（二）確保在合理時(shí)間內(nèi)將通知送達(dá)受影響方

無論是2003年國際商會(huì)不可抗力示范條款，還是《公約》第79（4）款，均規(guī)定了受不可抗力影響的一方有及時(shí)通知對(duì)方的義務(wù)。出口企業(yè)在綜合評(píng)估后確定無法履約，需要第一時(shí)間通知對(duì)方，主張免責(zé)。如果對(duì)方未能在合理時(shí)間內(nèi)收到通知，則受影響一方不得主張免責(zé)。值得注意的是，關(guān)于“通知”，《公約》采用的到達(dá)（receipt）主義，因此，通知送達(dá)后，須以對(duì)方的確認(rèn)為準(zhǔn)。

（三）如因第三方責(zé)任造成違約，免責(zé)更為困難

按照《公約》第79條第2款的規(guī)定，如果當(dāng)事人不履行義務(wù)，是因?yàn)槁男泻贤娜炕蛞徊糠忠?guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，且在滿足一定條件的情況下，才可主張免責(zé)。值得注意的是，除了需要滿足第2款規(guī)定的兩項(xiàng)條件，出口企業(yè)還要清楚“履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方”中的第三方，通俗講即分包或轉(zhuǎn)包的關(guān)系，原材料供應(yīng)商并不包括在內(nèi)。因此可以假設(shè)，某口罩生產(chǎn)企業(yè)，舉出其上游原材料供應(yīng)商所在區(qū)域停工證明，僅主張因?yàn)椴荒馨雌诓少徳牧蠈?dǎo)致生產(chǎn)困難無法按時(shí)發(fā)貨，很大可能不會(huì)被支持。

（四）主張生產(chǎn)成本上漲構(gòu)成“障礙”難度較大

如果受新冠肺炎疫情的影響造成某類商品的原材料奇缺、人工和物流成本急劇上漲，出口企業(yè)繼續(xù)履行合同會(huì)造成利潤(rùn)大幅壓縮甚至造成巨大虧損，這種情形就并非不可抗力，而是類似于羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國際商事合同通則》的艱難情形（Hardship）了。從目前聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)統(tǒng)計(jì)的第79條適用案例的情況看，當(dāng)事人因市場(chǎng)波動(dòng)、價(jià)格急劇上漲/下跌等因素不履行合同，而主張免責(zé)，各國法院或仲裁庭通常傾向于此類風(fēng)險(xiǎn)屬于賣方/買方應(yīng)該承擔(dān)的正常風(fēng)險(xiǎn)，特別是鋼鐵、大宗農(nóng)產(chǎn)品等本身價(jià)格波動(dòng)就較大的交易，不構(gòu)成障礙。

因此，可以預(yù)見的是，如果出口企業(yè)主張疫情導(dǎo)致成本上漲，繼續(xù)履行合同會(huì)導(dǎo)致不公平等情形而要求免責(zé)，會(huì)存在較大難度。但仍然要看具體情況，如果能滿足第79條各項(xiàng)要求，還是有可能得到支持。

（五）免責(zé)的范圍僅限違約責(zé)任

按照《公約》第79條第5款的規(guī)定，本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利。也就是說，受不可抗力影響的一方，免除的是不能履行合同的違約責(zé)任，非違約方的其他權(quán)利不受影響。例如，如果不履行義務(wù)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，守約一方仍然可以根據(jù)第49條、第64條解除合同。

四、給外貿(mào)出口企業(yè)的操作建議

（一）及時(shí)通知對(duì)方并保留證據(jù)

受不可抗力影響的一方如未能及時(shí)通知另一方，很可能會(huì)喪失主張免責(zé)的權(quán)利。獲得不可抗力事件證明書后，出口企業(yè)應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，并附上相關(guān)證明，主張免責(zé)，并妥善保存可證明對(duì)方已收到通知及證明材料的證據(jù)，以免日后引起糾紛。

（二）積極與對(duì)方溝通并消除其焦慮

特殊時(shí)期，出口企業(yè)更應(yīng)該積極與進(jìn)口商溝通，了解對(duì)方所在國的檢疫新規(guī)以及進(jìn)口商的焦慮點(diǎn)。世界衛(wèi)生組織雖然將新冠肺炎疫情列為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，但并沒有推薦統(tǒng)一的檢疫標(biāo)準(zhǔn)和措施。隨著疫情的不斷發(fā)展，世界各國的檢疫隨時(shí)可能更新，而各國也有權(quán)根據(jù)自身的判斷采取檢疫措施。因此，出口企業(yè)必須及時(shí)更新了解進(jìn)口國對(duì)中國商品進(jìn)口的檢疫新規(guī)。

此外，通過積極溝通，可以了解到進(jìn)口商的焦慮點(diǎn)，并采取相應(yīng)措施消除對(duì)方的疑慮。除了進(jìn)口國層面的檢疫要求，出口企業(yè)也要關(guān)注進(jìn)口商對(duì)檢疫的要求。進(jìn)口商的憂慮程度可能是不同的，有的可能拒收所有來自中國的貨物，有的可能拒收來自特定中國省市的貨物。出口企業(yè)要準(zhǔn)確了解進(jìn)口商的商業(yè)訴求，在合同中加以明確。對(duì)于可以接受特定省市之外中國商品的進(jìn)口商，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好物流安排，避免這些貨物在運(yùn)輸途中經(jīng)過客戶明確排除的特定省市，并就貨物的物流鏈保留實(shí)時(shí)記錄，以打消客戶的疑慮。

（三）盡快尋找替代貨源并加快送貨

如上所述，如因原材料問題企業(yè)不能供貨，造成出口企業(yè)不履約，通常不被認(rèn)為是第79條項(xiàng)下的“障礙”。因此，如出口企業(yè)了解到上游原材料企業(yè)確實(shí)受疫情影響造成供貨困難，也應(yīng)該盡快尋找替代貨源，并保存已采取盡力降低損失的措施的相關(guān)證據(jù)。

另一方面，出口企業(yè)需要積極協(xié)調(diào)物流，加快送貨的節(jié)奏。隨著疫情的變化，進(jìn)口國的檢疫標(biāo)準(zhǔn)和客戶的心態(tài)都在快速變化，因此，一旦敲定商業(yè)安排后，出口企業(yè)應(yīng)該積極協(xié)調(diào)好物流安排，盡快將貨物完成出口，以免進(jìn)口國檢疫標(biāo)準(zhǔn)或者客戶心態(tài)發(fā)生變化而產(chǎn)生新的爭(zhēng)議。

（四）做好貨物退運(yùn)或者拋棄的預(yù)案

疫情當(dāng)前的特殊時(shí)期，在尋找替代貨源，加快送貨節(jié)奏的同時(shí)，出口企業(yè)也要未雨綢繆，做好最壞的打算，也就是貨物可能被退運(yùn)或者拋棄?？梢蕴崆皽y(cè)算成本，并想好對(duì)策，以便在商品無法順利出口時(shí)盡量減少自身的損失。否則，出口企業(yè)除了經(jīng)濟(jì)損失，還有可能受到進(jìn)口國海關(guān)或者中國海關(guān)的處罰。

（五）障礙消除后應(yīng)盡快履約

《公約》第79條規(guī)定，免責(zé)有效期是障礙存續(xù)期間。因此，出口企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注有關(guān)疫情動(dòng)態(tài)的政府相關(guān)文件，一旦頒布疫情得以控制或要求復(fù)工的文件，如買賣合同尚未解除，也未與客戶達(dá)成新的約定，出口企業(yè)應(yīng)盡最大可能履行合同義務(wù)，以便挽回?fù)p失，維護(hù)企業(yè)的權(quán)益和聲譽(yù)。

（六）及時(shí)尋求專業(yè)協(xié)助

由于外貿(mào)出口企業(yè)的業(yè)務(wù)不盡相同，所簽訂的國際商務(wù)合同情況各異，在處理因疫情導(dǎo)致無法履約的情況時(shí)不能生搬硬套。出口企業(yè)如果有疑問，應(yīng)及時(shí)咨詢?nèi)缰袊Q(mào)促會(huì)商事法律服務(wù)中心等法律專業(yè)機(jī)構(gòu)，制定有針對(duì)性的、具體有效的解決方案，以便將疫情給企業(yè)造成的沖擊降至最低。

[參考文獻(xiàn)]

[1]郭偉奇.“非典”作為不可抗力能否免除國際商務(wù)合同違約責(zé)任？[J].價(jià)格月刊，2003（10）：41-42.

[2]楊曉琳.淺析國際貨物買賣合同中不可抗力條款[J].東方企業(yè)文化，2010（5）：61.

[3]花園園，呂文學(xué).不可抗力對(duì)履約的影響[J].國際經(jīng)濟(jì)合作，2018（2）：70-76.

[4]崔建遠(yuǎn).不可抗力條款及其解釋[J].環(huán)球法律評(píng)論，2019（1）：50-59.

[5]史軍，王永亮.新冠肺炎對(duì)中國出口企業(yè)的影響分析與海關(guān)合規(guī)建議[EB/OL].https：//www.allbrightlaw.com/CN/10475/f5e5e9670db6be4b.aspx？from=singlemessage

[6]面對(duì)疫情為企業(yè)硬核止損，廣州開出全省首份不可抗力證明[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/370739422_161795

[7]湖州開具首份新冠病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明[EB/OL].https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1657409925462141720&wfr=spider&for=pc

（責(zé)任編輯：郭麗春）