行政協(xié)議解釋對(duì)PPP協(xié)議的影響淺析

摘要：行政協(xié)議解釋的出臺(tái)基本搭建了解決PPP協(xié)議爭(zhēng)議的規(guī)范適用框架，一定程度上有利于PPP協(xié)議爭(zhēng)議的解決，能夠較好地維護(hù)社會(huì)資本的合法權(quán)益。但并未完全平息關(guān)于PPP協(xié)議爭(zhēng)議解決方面的爭(zhēng)議，但因此而不設(shè)前提的悲觀分析、評(píng)價(jià)其對(duì)PPP協(xié)議的影響或許有失偏頗。

關(guān)鍵詞：行政優(yōu)益權(quán);行政協(xié)議解釋;PPP協(xié)議

1.前言

2019年12月10日最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《行政協(xié)議解釋》”），《行政協(xié)議解釋》第二條中列舉了屬于行政訴訟受案范圍的行政協(xié)議，其中包括 “符合司法解釋規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議”。

2.PPP協(xié)議是否屬于行政協(xié)議？

《行政協(xié)議解釋》第一條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。根據(jù)這一規(guī)定，行政協(xié)議包括四個(gè)要素：一是主體要素，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān);二是目的要素，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo);三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容;四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。同時(shí)，我們可以看到，與其他在《行政協(xié)議解釋》第二條被列舉的典型的行政協(xié)議不同，PPP協(xié)議并不當(dāng)然屬于行政協(xié)議，只有在“符合本規(guī)定第一條規(guī)定”的四項(xiàng)要素的前提下才被認(rèn)定為行政協(xié)議。

3.何為行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的“行政優(yōu)益權(quán)”？此時(shí)社會(huì)資本的權(quán)益如何保障？

與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)的目標(biāo)，行政協(xié)議往往涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，因此行政機(jī)關(guān)對(duì)行政協(xié)議的履行享有行政優(yōu)益權(quán)，具體體現(xiàn)為對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。在《行政協(xié)議解釋》中，行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)主要體現(xiàn)為“若出現(xiàn)可能嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以作出變更、解除協(xié)議的行政行為”。

在行政機(jī)關(guān)享有“行政優(yōu)益權(quán)”的情況下，為保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政協(xié)議解釋》通過(guò)規(guī)定對(duì)行政優(yōu)益權(quán)行為的合法性審查、明確對(duì)行政優(yōu)益權(quán)行為的裁判方式、明確行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)造成損害的補(bǔ)償，確保行政機(jī)關(guān)在行使這個(gè)權(quán)利的時(shí)候一定要審慎行使、依法行使，法無(wú)授權(quán)不可為。首先，人民法院應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)做出變更、解除行政協(xié)議的行政行為進(jìn)行合法性審查，行政機(jī)關(guān)做出變更、解除行政協(xié)議的行政行為必須是在“可能嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的情形時(shí)”的前提下做出，同時(shí)不能存在行政訴訟法第七十條規(guī)定的主要證據(jù)不足;適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)?shù)倪`法情形;其次，規(guī)定若變更、解除行政協(xié)議的行政行為經(jīng)人民法院審理認(rèn)為該行為合法，但給原告造成損失的，人民法院可判決被告予以補(bǔ)償;若變更、解除行政協(xié)議的行政行為違法，法院要判決撤銷、判決行政機(jī)關(guān)重做，判決確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行政行為無(wú)效，判決被告繼續(xù)履行協(xié)議、采取補(bǔ)救措施;給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

因此，雖然在屬于行政協(xié)議的PPP協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，但行政機(jī)關(guān)并非能夠“任性行使”，而社會(huì)資本也并非“任由踐踏”，行政機(jī)關(guān)所享有的行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)受到“法無(wú)授權(quán)不可為”原則的約束，而社會(huì)資本因行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生的損失，需要行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償或賠償。

4.《行政協(xié)議解釋》基于行政協(xié)議的特殊性對(duì)傳統(tǒng)的行政程序做出了哪些優(yōu)化規(guī)定？

如前述所述，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)的目標(biāo)，為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)、保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，因此行政機(jī)關(guān)需要對(duì)行政協(xié)議的履行享有行政優(yōu)益權(quán)，這使得行政相對(duì)人在訂立、履行、變更、終止行政協(xié)議中處于一個(gè)相對(duì)弱勢(shì)的地位。為確保國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和私人合法權(quán)益的平衡，切實(shí)保障行政相對(duì)人的利益，行政訴訟相對(duì)于民事訴訟更多的考慮如何保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，主要有：費(fèi)用低，行政訴訟的費(fèi)用低于民事訴訟或仲裁的費(fèi)用;效率高，行政訴訟的審理期限比民事訴訟的審理期限短，就訴后爭(zhēng)議解決機(jī)制的效率而言，行政訴訟的效率高于民事訴訟;審查范圍廣，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第70條的規(guī)定對(duì)被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行全面的合法性審查，不受原告訴訟請(qǐng)求的限制;而民事訴訟及仲裁無(wú)權(quán)審理行政行為的合法性，僅能就原告提出的訴求進(jìn)行審查和裁判;舉證責(zé)任倒置，行政訴訟的舉證責(zé)任原則上主要由政府承擔(dān)，社會(huì)資本舉證責(zé)任輕，傾向于對(duì)社會(huì)資本的保護(hù)。在民事訴訟及仲裁中，舉證責(zé)任原則上為“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。

同時(shí)，在《行政協(xié)議解釋》中，考慮到行政協(xié)議相對(duì)于一般行政行為的“協(xié)議”屬性，為充分保護(hù)行政相對(duì)人的協(xié)議利益，又進(jìn)一步對(duì)傳統(tǒng)的行政程序做出了一些優(yōu)化規(guī)定，主要有：

明確選擇管轄權(quán)制度和推定管轄制度。首先，為力求避免行政干預(yù)司法，《行政協(xié)議解釋》規(guī)定選擇管轄權(quán)制度，即參照民事訴訟法等民事法律規(guī)范的規(guī)定，除了在原告的所在地和被告所在地之外，另行增加了協(xié)議的訂立地、履行地和標(biāo)的物所在地法院的管轄標(biāo)準(zhǔn);同時(shí)，為確保當(dāng)事人的合同權(quán)益能夠得到及時(shí)有效的救濟(jì)，《行政協(xié)議解釋》規(guī)定了推定管轄制度。

擴(kuò)大了調(diào)解的適用范圍。《行政訴訟法》規(guī)定“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解?！薄缎姓f(xié)議解釋》根據(jù)行政協(xié)議的特殊性特別規(guī)定“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進(jìn)行調(diào)解?！贝艘?guī)定有利于建立靈活的爭(zhēng)議解決機(jī)制，促進(jìn)行政協(xié)議各方協(xié)商。

在舉證責(zé)任倒置的基礎(chǔ)上細(xì)化了舉證責(zé)任。根據(jù)《行政訴訟法》《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》等規(guī)定，在被告作出的行政行為的訴訟中，被告負(fù)有舉證責(zé)任;在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請(qǐng)的證據(jù);在行政賠償訴訟中原告對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)”?！缎姓f(xié)議解釋》進(jìn)一步明確了“被告對(duì)于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應(yīng)法定職責(zé)以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對(duì)撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

細(xì)化了行政協(xié)議法律效力狀態(tài)?！缎姓V訟法》等現(xiàn)行有效的法律法規(guī)僅對(duì)行政行為的有效或無(wú)效進(jìn)行了規(guī)定，《行政協(xié)議解釋》參考《中華人民共合同法》相關(guān)規(guī)定及過(guò)往判例，進(jìn)一步明確了行政協(xié)議無(wú)效、效力待定、可撤銷和解除的情形及后果，有利于行政協(xié)議糾紛的裁判，更好促進(jìn)協(xié)議各方履約。

針對(duì)行政協(xié)議的行政訴訟中的不同訴求區(qū)別計(jì)算訴訟時(shí)效?！缎姓f(xié)議解釋》規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定;對(duì)行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”利于保護(hù)社會(huì)資本權(quán)益，激發(fā)社會(huì)資本參與積極性。

明確了行政協(xié)議違約責(zé)任的賠償范圍?；谛姓f(xié)議的“協(xié)議性”屬性，堅(jiān)持行政協(xié)議的充分賠償原則，《行政協(xié)議解釋》明確規(guī)定“被告未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議”的情形下，“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。

引入民事法律規(guī)范的適用。《行政協(xié)議解釋》規(guī)定“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效”，并明確“當(dāng)事人依據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定行使履行抗辯權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持”該等一系列引入民事訴訟法和民事法律規(guī)范的適用的規(guī)定，一方面使行政相對(duì)人在行政協(xié)議體系下能夠享有民事協(xié)議中的同等權(quán)利，同時(shí)這也能夠一定程度上解決我國(guó)目前行政訴訟審理適用的行政法律規(guī)范不足的問(wèn)題。

5.結(jié)語(yǔ)

在當(dāng)前無(wú)論如何分析、解讀《行政協(xié)議解釋》，都難免些許紙上談兵的味道，關(guān)鍵還是要看司法機(jī)關(guān)在實(shí)際審理中到底如何理解、適用相關(guān)規(guī)定，畢竟“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”。然而，將PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議并非百害而無(wú)一利，強(qiáng)力的監(jiān)管或許正是對(duì)社會(huì)資本的有力保障。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡(jiǎn)介：

何欣怡（1994-），女，四川省南充人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律碩士專業(yè)，碩士研究生。