中企如何應(yīng)對外商投資審查制度收緊

趙愛玲

近期，澳大利亞、歐盟等多個國家和地區(qū)出于疫情對區(qū)域性社會經(jīng)濟和公共安全的影響的考慮，紛紛采取措施收緊外商投資審查尺度。這意味著，在全球保護主義抬頭的大背景下，各國收緊外商投資審查的趨勢也會在新冠肺炎疫情的催化下進一步加速。

國外對外商投資政策發(fā)生的變化呈現(xiàn)哪些主要特征？未來監(jiān)管變化的趨勢將會怎樣？對中國企業(yè)赴海外投資又有哪些相應(yīng)的建議？本刊記者為此專訪了史密夫斐爾律師事務(wù)所倫敦辦公室合伙人Veronica Roberts，史密夫斐爾律師事務(wù)所北京辦公室合伙人孫曄和史密夫斐爾律師事務(wù)所上海辦公室主管合伙人劉依蘭。

并購交易的不確定性加大

談到近期國外對外商投資政策發(fā)生的變化呈現(xiàn)了哪些主要特征，Veronica Roberts表示，近期外國直接投資監(jiān)管政策的變化（其中一些是受到新冠肺炎疫情的影響）特征主要表現(xiàn)在，在貿(mào)易保護主義言論日益增多的背景下，外國直接投資監(jiān)管越來越成為跨境并購的關(guān)鍵因素之一。一些傳統(tǒng)上被視為對外國投資持開放態(tài)度的國家正在走向更嚴(yán)格的公共利益和外國直接投資交易審查。

Veronica Roberts說，一些國家已經(jīng)針對新冠肺炎疫情對現(xiàn)有的外國直接投資制度提出了具體修正案。例如，西班牙、意大利和德國對非歐盟投資者在戰(zhàn)略行業(yè)的投資施加了額外限制，而且在某些情況下，受監(jiān)管的行業(yè)也在擴大，比如醫(yī)療保健、生物技術(shù)、醫(yī)學(xué)研究等與疫情息息相關(guān)的行業(yè)?！斑@一趨勢回應(yīng)了歐盟委員會于2020年3月25日發(fā)布的關(guān)于疫情期間外國直接投資審查的指導(dǎo)方針。盡管這些指導(dǎo)方針尚沒有形成新的法律，但它們強烈鼓勵歐盟成員國努力執(zhí)行本國的外國直接投資審查機制，以保護敏感資產(chǎn)在疫情期間免受外國收購。”她說。

Veronica Roberts表示，鑒于目前的疫情，醫(yī)療保健領(lǐng)域（包括醫(yī)學(xué)研究和生物技術(shù)）被認(rèn)為極易受到外國直接投資審查的影響。她說：“不僅在歐洲，其他地方也看到外國直接投資制度的具體變化，比如在澳大利亞，所有《1975年外資并購及收購法案》（the Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 ）管轄范圍內(nèi)的擬議對澳投資，不論其交易的性質(zhì)或金額，自2020年3月29日起均需獲得外國投資審查委員會（FIRB）的審批。”她認(rèn)為，鑒于新冠疫情的全球蔓延，可以看到，隨著各國政府傾向于保護受經(jīng)濟影響的企業(yè)不受外國買家機會主義收購的影響，這種保護主義加劇的趨勢正在愈演愈烈。

談到未來監(jiān)管變化的趨勢，孫曄稱，歐盟方面，預(yù)計將看到更多的歐盟成員國引入外國直接投資制度。目前，只有大約一半的歐盟成員國有自己的外國直接投資制度，歐盟委員會正在敦促其他成員國實行這一制度。孫曄表示，盡管英國已經(jīng)退出歐盟，但預(yù)計也會引入自己的外國直接投資制度。她說，英國政府在2018年夏天發(fā)布了一份白皮書，概述了獨立的外國直接投資制度將如何運作。英國政府將有權(quán)在收購?fù)瓿珊笞铋L6個月內(nèi)對交易進行審查。

孫曄認(rèn)為，除了少數(shù)案例，歐洲的外國直接投資審查做出禁止決定是不常見的?！斑@種情況將在短期到中期內(nèi)發(fā)生變化，我們也有可能將看到更多的禁止決定。話雖如此，各國將繼續(xù)對滿足條件的外國投資持歡迎態(tài)度，特別是在疫情緩解以后，因此我認(rèn)為我們還將看到許多交易獲得批準(zhǔn)?！彼f。

談到美國的情況，孫曄說，由于最近FIRRMA法案帶來的制度變化，將看到美國外國投資委員會（CFIUS）采取更廣泛的監(jiān)督，以對更多的收購進行審查。

加強合作是中國企業(yè)出海并購獲得成功的有效途徑

談到就目前觀察，中國企業(yè)赴海外投資已經(jīng)遭遇到哪些問題，劉依蘭說，大多數(shù)影響中國企業(yè)海外并購的禁令決定都是在美國外國投資委員會的制度下做出的，主要集中在收購持有個人或敏感數(shù)據(jù)的公司或科技公司。預(yù)計就這兩個方面將繼續(xù)看到對中國企業(yè)的監(jiān)管。但總體而言，劉依蘭認(rèn)為中國企業(yè)出海不會總是被禁止。她表示：“盡管目前圍繞并購仍存在很多不確定性，但此類收購顯然是有空間的，特別是對中國的買家來說，因為中國是最早擺脫疫情的?！?/p>

Veronica Roberts認(rèn)為，鑒于新冠肺炎疫情的持續(xù)發(fā)酵和投資者恐慌情緒的蔓延，并購交易的不確定性加大，這是可以理解的。但是仍然可以看到，有很多交易已經(jīng)進入到監(jiān)管審查環(huán)節(jié)，而且當(dāng)下對投資者而言依然存在一些潛在的機會。她建議企業(yè)必須及時了解相關(guān)司法管轄區(qū)的最新監(jiān)管動態(tài)，并將這些因素納入交易規(guī)劃和時間表安排，并在早期階段與相關(guān)機構(gòu)接觸，制定審慎、一致的溝通策略。中國企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注相關(guān)措施對正在進行的交易交割安排、以及未來交易的結(jié)構(gòu)設(shè)計和時間表產(chǎn)生的影響。

孫曄建議企業(yè)對于即將或正在進行的海外投資進行預(yù)判，提前預(yù)期哪些方面會遇到阻力，并仔細(xì)地做好準(zhǔn)備。積極與相關(guān)的監(jiān)管機構(gòu)進行非正式討論，以確定哪些方面可能會存在問題，如果有，可以采取哪些補救措施以滿足監(jiān)管要求。“加強與監(jiān)管者的溝通一直是赴海外投資的過程中特別需要注意的問題。建議赴海外投資的中國企業(yè)應(yīng)盡早考慮海外投資審批監(jiān)管的問題，盡早開始與相關(guān)方面展開溝通?！睂O曄說。

劉依蘭稱，盡管海外并購中遇到的監(jiān)管禁令經(jīng)常涉及到中國買家，但情況并不總是如此；并且，許多中企的海外收購也一直在掃清障礙。她談到，比較明顯的一個趨勢是，目前各國監(jiān)管機構(gòu)間的合作明顯加強，因此要為應(yīng)對外國直接投資監(jiān)管機構(gòu)準(zhǔn)備一致的方法，以符合各方監(jiān)管者的要求。她表示：“如果有財團安排，應(yīng)考慮包括目標(biāo)運營所在國家/地區(qū)的合作伙伴或已經(jīng)在該國家/地區(qū)活躍的合作伙伴?！?/p>

接受采訪的三位合伙人均認(rèn)為，從中國海外投資企業(yè)的視角看，一個明顯的趨勢是，出海企業(yè)正建立與本國或國際間的合作伙伴合作（比如通過組成財團的形式去海外并購），這種海外投資合作的形式更受青睞。她們指出：“加強合作是中國企業(yè)出海并購獲得成功的一個途徑，而且，預(yù)計將會成為中長期的一個趨勢。”