無民事行為能力人訂立合同的效力

貴賀湧

[摘 要]民事行為能力的劃分是民事主體有無資格進行民事法律行為的首要前提，我國現(xiàn)階段將民事行為能力人劃分為三個等級：完全，限制和無。完全民事行為能力人自不必說，對于后兩種民事行為能力人的法律行為，《民法通則》58條規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的和無民事行為能力人實施的民事法律行為都是無效的。而《合同法》47條規(guī)定，限制行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效。而對于無民事行為能力人的民事法律行為的效力卻沒有規(guī)定，那么是否參照適用《民法通則》58條的規(guī)定，全部認定無效。對于現(xiàn)實生活中的日?；顒?，是否全部無效？超出智力范圍的行為，是否適用法定代理人的追認，還是全部無效？那么限制民事行為能力人超出智力范圍的行為，卻可以被法定代理人追認而有效，無民事行為能力人卻不行。筆者試從比較法學和法經濟學的角度對此問題進行研究和分析。

[關鍵詞]無民事行為能力人;合同效力;撤銷權

[中圖分類號] D912.29[文獻標識碼] A[文章編號] 2095-3283（2020）01-0126-04

Abstract： The division of the capacity for civil conduct is the primary premise of the civil subject has the right to conduct civil legal acts. At the present stage of our country， the person with the capacity for civil conduct can be divided into three levels. The full civil capacity of people since Needless to say， the legal capacity for civil conduct after two， "civil law" provisions of Article 58， limited civil capacity cannot be independently implemented and the implementation of no capacity for civil conduct of the civil legal act is invalid. The "contract law" provisions of Article 47， a limit the capacity of people to contract by the legal agent upon ratification of the contract effective. As for the civil juristic acts of the person without capacity for civil conduct， there is no provision， so whether or not to apply the provisions of Article 58 of the general principles of civil law. For real life activities， are all invalid？ Beyond the scope of intelligence behavior， whether for ratification of a legal representative， or all invalid？ Then the person with limited capacity for civil conduct beyond the scope of intelligence behavior， it can be effective and ratification by his legal agent， but not a person without capacity for civil conduct. Now I try from the comparative law and the law and economics perspective on this issue a little book in my opinion.

Keywords： Person Without Civil Capacity; Contract Effect; Cancellation Right

一、問題的提出

民事行為能力的劃分及其行使的民事法律行為的效力最早出自于《民法通則》的規(guī)定，《民法通則》第二章第一節(jié)規(guī)定了民事行為能力人的類型，分別為：完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。完全民事行為能力人自不必說，而對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人實施的法律行為，第58條第1項、2項又分別規(guī)定為無效，其中又有所不同，對限制民事行為能力人依法不能獨立實施的行為，才是無效，也就是說其能夠獨立實施的行為是有效的或者至少是效力待定的，此處并無詳細說明。而對于無民事行為能力人，其實施的所有行為都是無效的，并無解釋的空間。但是法律行為依據(jù)當事人的差異，又可以分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。是否全部按照《民法通則》的規(guī)定來認定其效力，并無細說。之后頒布施行的《合同法》對此問題進行了一定的說明，《合同法》第47條;限制民事行為能力人訂立的合同，經過法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。此條文可以讀出的信息有：1. 限制民事行為能力人訂立的合同效力待定;2. 純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，有效。對于無民事行為能力人，《合同法》卻并無規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法總則》144條、145條的規(guī)定，基本上繼承了《民法通則》對于無民事行為能力和限制民事行為能力人的規(guī)定。那么，是否就可以得出以下結論，無民事行為能力人實施的所有未經法定代理人代理實施的民事法律行為都是無效的，而限制民事行為能力人可以獨立實施智力和精神健康狀況范圍內的法律行為并且自始有效，而超出范圍外的法律行為效力待定，需要法定代理人追認后才能生效。如此規(guī)定，是我國長期以來學界及實務界的統(tǒng)一認識，筆者對此問題進行分析探討。

二、無民事行為能力人訂立合同的效力探析

按照目前理論界和實務界的認定來說，無民事行為能力人實施的民事法律行為當然無效，而合同行為被民事法律行為范圍所包含，故無民事行為能力人簽訂的合同也應當是無效的。所依據(jù)的當然是《民法通則》第58條第1項，但是此規(guī)定不由分說的一刀切，不利于保護無民事行為能力人的合法權益，違背制度初衷。有鑒于此，隨后出臺的《民通意見》第6條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。此條項是對無民事行為所實施行為全部無效的一種調和，但是現(xiàn)實中還存在很多情況，如：學生坐公交車的刷卡、買文具、買早餐等日常生活行為，當然不能認定為無效，“法與時轉，則治;法與事宜，則有功?！比绻N種行為被認定為無效，則明顯無益于社會的發(fā)展和交易安全的保障。

《民法總則》第20條，將無民事行為能力人規(guī)定為未滿8周歲的未成年人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。但是，眾所周時，不論是不滿8周歲的未成年人，抑或者是不能辨認自己行為能力的精神病人，都有一定程度的意識能力和認識能力，對于很多日常生活中的瑣事，也并未超出其智力范圍，所以說并無理由禁止所有無民事行為能力人獨自實施的民事法律行為?！逗贤ā返?7條規(guī)定，限制行為能力人訂立的合同，效力待定，需要經過法定代理人的追認才會生效，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，《民法通則》第58條第2項對于限制民事行為能力人的規(guī)定應當無效。然而《合同法》47條卻并未提及無民事行為能力人。探究《合同法（建議草案）》及《合同法（征求意見稿）》，其明確將無行為能力人納入考慮修改范圍，但是正式頒布的《合同法》卻沒有出現(xiàn)無民事行為能力人。由此可見，對于無民事行為能力人的行為，只能適用《民法通則》的規(guī)定，認定為無效。這一觀點也成為學界通說。

三、無民事行為能力人訂立合同效力之重塑

探尋《合同法》對于限制民事行為能力人的規(guī)定，在于考慮到限制行為能力人智力上的不完善，同時兼顧保護交易相對人的利益，并不直接認定為無效，而是由法定代理人作出追認，以彌補限制行為能力人智力上的瑕疵，以達到交易的平等。從法經濟學的角度來講，民事法律的設定，應當本著更好的促成交易的履行這一目的，而不是為了絕對維護平等、公正而舍棄經濟的發(fā)展。所以關于限制行為能力人的設置，并無爭議。但有疑問的是，同樣是考慮到智力能力發(fā)育的不健全，那么為什么限制行為能力人所為的法律行為是效力待定，而無民事行為能力人所為的法律行為是絕對的無效。無民事行為能力人訂立的合同和限制民事行為能力人訂立的超越其智力范圍的合同，本質上是一致的，都是超越了合同一方的智力水平，將二者強行區(qū)分并無意義，而且不符合邏輯。無效合同制度體現(xiàn)了強烈的國家干預色彩，只有在涉及社會公益時才應予適用，而無行為能力人簽訂的合同僅事關私人利益，應將合同效力之決定權交由當事人自行決定。將無行為能力人所訂立的合同認定無效，勢必造成財產的不必要損失和浪費，有違合同法鼓勵交易原則。

（一）法定代理人介入型

對于無民事行為能力人現(xiàn)行法上的尷尬局面，我國法律引入了法定代理人的救濟制度?！睹穹倓t》第20條，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。法定代理作為代理的一種，具備代理的基本特征，代理的實質在于一個人在他人的授權范圍內為意思表示或者接受意思表示，而該他人取得意思表示的歸屬。學術界對于代理性質的討論，主要集中于“本人行為說”和“代理人行為說”兩種。因代理制度是一個“橋梁性制度”代理人并不是最終的權利義務享有者，其行為的結果不歸屬行為人，而是歸屬被代理人，故從一個方面看，表面上是代理人的行為，而實際上相當于被代理人在行為，是被代理人意思自治的結果，“本人行為說”持此說法。但是從另外一個角度看，代理人不同于傳達人，代理人向第三人表達的是自己的意思而不是被代理人的意思，且從法律救濟的角度看，是否善意、意思表示是否瑕疵等均以代理人來判斷。因此，代理應理解為代理人的行為，只不過結果歸屬被代理人而已，“代理人行為說”持此觀點。如果按照“本人行為說”，雖然代理人可以在一定范圍內獨立的為意思表示，但是我們需要認識到兩點，首先，代理人可以獨立的意思表示一定是在本人的授權范圍內或者法定授權范圍內，不能任意的意思表示。拿法定代理來說，法定代理人依法取得法定代理權，其僅能為了被代理人的利益而為一定的法律行為，而現(xiàn)實中的個人權利可以任意的處置，此處卻不行。其次，有意思表示并不等于法律行為，法律行為的成立要件有當事人、標的及意思表示，誠然意思表示是法律行為的核心，但是有意思表示未必構成法律行為。也就是說，代理人所為的法律行為，不論是效果的承擔還是意思的表示，都是由本人指向相對人的。

既然代理行為是由本人實施的，那么可以推定出，法定代理人代為簽訂的合同，實質是無行為能力人與相對方所為的雙方法律行為。那么依據(jù)現(xiàn)行法律，法律行為無效，那么造成的結果就是法定代理人即使帶為行使，卻依舊無效，如果要保障無民事行為能力人的權利，那就只能先通過法定代理人自己取得物品，然后贈與無民事行為能力人，而且也只能是以贈予的形式，否則仍是無效。對于以上觀點，筆者并不認同，因為之所以引進法定代理人，是在于防止因本人智力的不健全，而造成了本人的不利益，法定代理人的介入很好地彌補了智力的缺陷，從理論角度也可以對此作出解釋，法定代理人制度本就是為了補足無民事能力人之行為能力而設，法定代理人的意思表示可以視為無民事行為能力人的意思表示。那么自然也就不再適用《民法通則》第58條，所以法定代理人代無民事行為能力人所訂立的合同是有效的。

（二）法定代理人未介入型

在沒有法定代理人介入的時候，也就是無民事行為能力人獨立實施民事法律行為的情況下，依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有無民事行為能力人接受獎勵、贈與及實施的純獲利益的行為應當認定為有效。除此之外的行為都認定為無效，不僅成立時不生效力，此后亦沒有再生效力之機會。然而，既然認為法定代理人代為簽訂的合同有效，為何否認事后被積極追認的合同的效力，更何況法律已經對限制民事行為能力人作出了此種規(guī)定，對于同樣在智力范圍外所實施的行為而言，限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定卻相差甚遠。此種規(guī)定在現(xiàn)實中會出現(xiàn)很奇怪的現(xiàn)象，如果一個民事主體是7周歲，當天過8周歲生日，按照法律規(guī)定，生日的第二天就是滿周歲了，那么當天還是7周歲，他請同學去飯店消費，直到23點50分才付款后離開了飯店。在現(xiàn)實中，飯店老板絕對不會因為看著他很小而不讓其消費。那么他回到家后，他的父母認為無民事行為能力人所為的行為應當自始無效。我們看這個案例，首先，對于生活中的很多日常行為，如果無民事行為能力人所為的全部無效，是不合理的。其次，就本案來說，23點50分的消費，經過了10分鐘，主體資格就由無民事行為能力升格到了限制民事行為能力，法律效果隨之變化巨大，這明顯不符合邏輯。有鑒于此，很多學者提出了新觀點，既然我們需要保護行為能力有缺陷的非完全民事行為能力人的權利，并且無民事行為能力人較限制民事行為能力人需要得到更多的保護，至少也應當是同等的保護，限制民事行為能力人都得到了效力待定制度的保護，而無效制度的保護又明顯遜于效力待定制度的保護，因為很多時候“合同無效”其實會使無行為能力人不得不放棄可得利益，而效力待定制度則賦予了法定代理人一定的選擇權利，舉輕以明重，無民事行為能力的保護制度應當類推適用限制民事行為能力人的保護制度，適用效力待定。

（三）無民事行為能力人合同效力的全新探索——可撤銷合同概念的引入

不論是現(xiàn)行法律對于無民事行為能力人所實施行為的無效論，還是學者們類推適用限制民事行為能力人的效力待定論，筆者認為都有邏輯和法理上的不合適之處。無效論的弊端，上文已充分說明，此處不再贅言。持效力待定論的學者，普遍從以下幾方面來解釋：1法律規(guī)范不是彼此獨立地平行并存，而是各有其脈絡聯(lián)系，規(guī)范之間相互協(xié)調并依一定的形式邏輯建構成概念化的體系。而且使用類推的前提，必須是“擬處理之案型與法律明定之案型在法律意義上具有相同之特征”。2.從比較法的角度來說，很多國家均適用效力待定制度。3.調和了現(xiàn)實和法律之間的沖突，對于一些日常活動能夠很好的規(guī)范。

但是，如果使用效力待定制度，那么法定代理人會產生一個事后的追認權，追認可以理解為一種代理行為，那么，這種追認是否具有溯及力？如果沒有溯及力，那所謂的事后追認行為，其實質是法定代理人訂立的新合同，原合同仍然無效。如果有溯及力，那么原合同的有效必然反推出法定代理人曾代理無行為能力人簽訂原合同，則卻有玩弄概念之嫌。除此之外，回歸到限制行為能力人及無民事行為能力人保護的初衷，乃是因為行為人智力的不健全，而予以特殊的調整。如果不進行特殊調整，適用同完全民事行為能力人一樣的規(guī)范，那么勢必會造成合同雙方的不平等，對方當事人利用自己的智力上健全的優(yōu)勢，可能構成合同另一方重大誤解、顯失公平等情況的發(fā)生，基于此，筆者擬提出引用可撤銷合同，來規(guī)制無民事行為能力人訂立合同的效力。

因意思表示不真實或不完全，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經生效的合同歸于消滅，稱為合同的撤銷，存在撤銷原因的合同，稱為可撤銷的合同?！逗贤ā返?4條規(guī)定了5種可撤銷合同的情形，即：重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危。無民事行為能力人因智力上的不完全，所簽訂的合同極易造成可撤銷的情形，其實質都是因為意思表示的不真實或不完全造成的，并且《合同法》所認定的合同無效的情況應當是固定的，不應該做擴大解釋，更不能繼續(xù)寬泛化，私法的效力應當更多的基于當事人之間的意思表示，意思表示瑕疵的話，利用可撤銷和效力待定就可以彌補，沒必要強制其無效，而如果無效的情況過多，則增加了交易的成本、誘發(fā)了信用危機、助長了背信惡習、便宜了投機奸小，負面影響大，可撤銷的合同撤銷之前有效，撤銷后才無效，即滿足了不盲目擴大無效合同的初衷。從比較法的角度看，法、日、美三國即采用可撤銷制度，更有利于維護合同的穩(wěn)定性及雙方當事人的利益。

四、結語

我國關于限制民事行為能力人訂立合同的效力已經制度化，并無解釋空間。但是對于與其類似的無民事行為能力人訂立的合同的效力卻沒有規(guī)定，實踐中僅能適用《民法通則》第58條的規(guī)定認定為無效，除此之外，《民通意見》第6條又將接受獎勵、贈與及實施的純獲利益的行為規(guī)定為有效。皆體現(xiàn)了立法者對于無民事行為能力人利益的保護，但是除了特殊幾種情況外，全部認定無效，顯然不符合交易的公平及秩序的維護，不論是從法經濟學及比較法學的角度，還是從體系解釋的角度來說，無效的規(guī)定都過于“死板”，基于以上考慮，筆者擬提出了引用可撤銷合同概念，以期對司法實務有所裨益。

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（責任編輯：郭麗春 董博雯）