離任法官從業(yè)限制制度研究

代冬冬　向美鈺　唐愷

摘 要：實踐中，確實存在極少數(shù)法院工作人員離任后從事與原職務有經(jīng)常性直接關聯(lián)的業(yè)務活動，利用曾在法院工作的便利條件與法院內部人員進行利益輸送，或借助自身的影響力擾亂正當?shù)姆煞崭偁幁h(huán)境等問題，損害了司法的公正性和司法公信力。為維護司法公正和司法廉潔，《法官法》《律師法》等相關法律和規(guī)定，對法院工作人員離任后從業(yè)行為進行約束。但有的規(guī)定比較模糊，還有的規(guī)定欠缺科學性、合理性，極大地限制了法官離任后的公平擇業(yè)權，未能妥善處理維護司法公正和保障法官職業(yè)選擇權的關系。因此，有必要對“離任法官從業(yè)限制制度”進行研究，以期平衡維護司法公正與保障法官擇業(yè)權的利益沖突，促進法律職業(yè)間的有序互動。

關鍵詞：離任法官;從業(yè)限制;法官回避

一、離任法官從業(yè)限制概念辨析

離任，指的是因被免職、辭職、退休等原因而離開現(xiàn)在的工作崗位。法官在我國既屬于司法人員，又屬于公務人員，根據(jù)《公務員法》及相關法律法規(guī)，法官的離任主要有辭退、退休、免職、辭職、開除、撤職等方式。本文探討的法官離任形式主要指的是以辭退、退休、辭職方式離開工作崗位。從業(yè)限制在本文指的是，根據(jù)《法官法》及《最高人民法院關于<關于規(guī)范公務員辭去公職后從業(yè)行為的意見>的實施意見》以及散見于其他法律法規(guī)和規(guī)定中關于法官辭職后從業(yè)限制的規(guī)定，法官從工作單位離任后在一定的時間內或無限期地，不得從事特定的工作內容，不包括普遍針對公務員的從業(yè)限制規(guī)定。

本文所探討的法官，指的是在各級法院從事審判執(zhí)行工作的法官，不包括審判輔助人員及司法行政人員。

二、離任法官從業(yè)限制制度的規(guī)范體系分析

（一）相關法律對離任法官從業(yè)限制的規(guī)定

從法律層面上來看，直接規(guī)定離任法官從業(yè)限制的法條僅有兩部。《律師法》在第41條規(guī)定：“曾經(jīng)擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人?！倍斗ü俜ā返?6條規(guī)定：“法官從人民法院離任后兩年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。法官從人民法院離任后，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的監(jiān)護人或者近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外?！?/p>

（二）最高人民法院的相關文件對離任法官從業(yè)限制的規(guī)定

最高人民法院對離任法官從業(yè)限制也出臺了相關文件。例如，最高人民法院在2011年6月10日頒布的《關于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》中明確指出，“審判人員及法院其他工作人員從人民法院離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。審判人員及法院其他工作人員從人民法院離任后，不得擔任原任職法院所審理案件的訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的監(jiān)護人或者近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外?！?/p>

2017年9月27日，最高人民法院又發(fā)布《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈關于規(guī)范公務員辭去公職后從業(yè)行為的意見〉的實施意見》（以下簡稱《實施意見》），對最高人民法院的法官及審判人員離任作出了進一步的規(guī)定。在從業(yè)限制方面，要求法官及處級以上審判輔助人員辭去公職后3年內，其他審判輔助人員辭去公職后2年內，不得接受律師事務所及其他與原所從事的審判執(zhí)行或審判輔助工作具有經(jīng)常性直接關聯(lián)的企業(yè)、中介機構等管利性組織的聘任，不得直接以律師身份或借助他人名義從事訴訟性營利活動。同時，要求法官及審判輔助人員辭去公職后，終身不得擔任原任職法院所審理案件的訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的監(jiān)護人成和近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外。除此之外，《實施意見》還對對辭職人員在限制期內的監(jiān)督管理進行了細化。

（三）現(xiàn)行規(guī)范體系存在的問題

1.規(guī)定模糊，監(jiān)督虛空

通過分析可見，我國關于離任法官從業(yè)限制的規(guī)定散見于相關法律和規(guī)范性文件中，只是原則性地規(guī)定法官離任后一定期限內不得擔任訴訟代理人或辯護人，也不得擔任原任職法院所審理案件的訴訟代理人或者辯護人。至于操作層面上如何認定，實務中如何進行監(jiān)督，違反后如何進行處罰，均未有所規(guī)定。盡管最高人民法院在2017年9月頒布的《實施意見》中對離任法官限制期內的監(jiān)督管理作出了明確規(guī)定，但僅僅針對最高人民法院內部的法官，并不具有普適性。這種規(guī)定上的模糊，導致實務中對違反從業(yè)限制的離任法官進行查處很難。因此，這樣規(guī)定是否能真正杜絕離任人員利用以往工作關系辦理人情案、關系案，是否能真正的維護司法公正，難以確認。

2.下位法與上位法沖突，合法性、正當性存疑

最高人民法院在出臺的《實施意見》中規(guī)定，法官及處級以上審判輔助人員離任3年內，不得受聘于律所，不得直接以律師身份或借助他人名義從事訴訟性營利活動。這顯然與《律師法》《法官法》中規(guī)定的兩年限期沖突，何況上位法并沒有禁止離任后不得受聘于律所，僅要求不得以律師身份進行代理或辯護。最高人民法院的《實施意見》明顯與上位法沖突，不具有合法性。另外，關于離任法官的從業(yè)限制，涉及到法官個人的擇業(yè)權，是事關人的基本權利的問題，只能通過立法的方式來解決，最高人民法院直接通過內部文件對其進行限制，顯然是不合時宜的，不具有正當性。

3.期限限制不合理，侵犯平等就業(yè)權

為了維護司法公正，對離任法官從事律師行業(yè)進行適當?shù)南拗?，是無可厚非的。但是終身禁止離任法官在其原任職法院擔任訴訟代理人或辯護人，過于絕對，極大地限制了法官離任后的公平擇業(yè)權，未能妥善處理維護司法公正和保障法官職業(yè)選擇權的關系。一方面，法官離任達到一定時間后，原任職法院的人員幾經(jīng)變動，其個人曾在原任職法院擔任法官這一因素，對司法公正所能產(chǎn)生的影響或許已經(jīng)非常有限。僅憑此，就對離任法官終身禁止，造成其律師職業(yè)生涯受到限制，經(jīng)濟利益受到損失，這有失公平。另一方面，有一定工作年限的法官積累了豐富的工作經(jīng)驗和法學專業(yè)知識，離任后最能發(fā)揮其才華的職業(yè)之一是擔任律師工作。終身禁止的限制，讓離任法官不得不被迫選擇其他職業(yè)或者去其他鄉(xiāng)執(zhí)業(yè)，這極大地侵犯了離任法官的平等就業(yè)權和執(zhí)業(yè)權。

三、我國離任法官從業(yè)限制制度的完善

我國離任法官的從業(yè)限制在制度設計上缺乏專門的規(guī)范，懲罰方式較為單一，致相關規(guī)定難以真正落實。結合我國國情，我國離任法官的從業(yè)限制應當從建立完備的制度體系出發(fā)，以保障司法公正與合理限制為原則，明確懲罰措施與實施程序，加強宣傳與教育，平衡維護司法公正與保障法官擇業(yè)權的利益沖突，促進法律職業(yè)間的有序互動。具體來說，可以從如下方面進行完善。

（一）完善法律規(guī)范，形成完備制度體系

隨著司法體制改革的推進和市場條件下法律職業(yè)收入差異化的突顯，法官離職現(xiàn)象更為普遍。面對日益復雜的社會經(jīng)濟環(huán)境，不斷滋生的利益沖突呼喚健全的法律規(guī)范來規(guī)制與引導離任法官的重新就業(yè)。在法律層面，應明確離任法官從業(yè)限制的法律依據(jù)、離任法官的權利與義務、實施從業(yè)限制的責任主體與監(jiān)管主體、違反從業(yè)限制的懲處措施與實施程序、救濟程序等，為離任法官的從業(yè)限制提供法律依據(jù)，從而增強這一制度的正當性與威懾力。在具體實施過程中，各級法院及有關部門可在上位法的指導下制定相應的配套細則，增強該從業(yè)限制制度的可操作性。

（二）開展宣傳教育，創(chuàng)設良好社會環(huán)境

目前，關于我國離任法官從業(yè)限制的討論較少，關注度不高，民眾對于法官離任后的從業(yè)限制知之甚少，很多法官也不清楚離任后的具體從業(yè)限制。因此，我們在加強制度建設的同時，應當重視在全社會開展廣泛的宣傳教育。對法官而言，在其入職學習、日常學習中都應納入相關從業(yè)限制的內容，并注意在法官離任時特別提醒，增強離任法官的自覺性與警惕性。對民眾而言，可利用多媒體平臺加強宣傳教育，并提供官方制度解讀以便理解，開通舉報渠道，監(jiān)督離任法官從業(yè)限制制度的落實。

（三）創(chuàng)新懲戒方式，平衡擇業(yè)矛盾

當前規(guī)范體系關于違反離任法官從業(yè)限制的情形，僅規(guī)定了“沒收從業(yè)所得”“罰款”等經(jīng)濟方面的處罰措施。且其中罰款措施的處罰對象為接收單位，數(shù)額為一倍以上五倍以下違規(guī)從業(yè)所得。由此可見，違反離任從業(yè)限制的成本極低，我國的離任法官從業(yè)限制約束力并不強。因此，為了提高該從業(yè)限制制度的震懾力，應當創(chuàng)新懲戒方式，綜合行政、民事與刑事處罰手段，區(qū)分違反程度的高低并施以不同程度的懲罰，使得違規(guī)成本遠高于違規(guī)所得，真正發(fā)揮離任法官從業(yè)限制制度的作用。

值得注意的是，完善離任法官從業(yè)限制制度不可矯枉過正，一味地嚴格約束、嚴肅處罰，而忽略了離任法官的擇業(yè)權及其他正當利益。當前部分規(guī)范過于絕對，限制了離任法官的自主擇業(yè)，對此，我們可以參考借鑒其他國家和地區(qū)的有用經(jīng)驗，設置一定的時間限制，平衡各方的利益沖突。另外，離任法官中，退休法官有相應的退休金，被辭退的法官根據(jù)相關辦法能夠領取相應的辭退費，但辭職的法官缺無法獲得經(jīng)濟補償。就現(xiàn)實而言，辭職法官在從業(yè)限制期限內同另外兩種情形的法官一樣，需要遵守相關義務，擇業(yè)權受到了一定限制，那么他們也應當享有相應的權利。因此，可以探索建立經(jīng)濟補償制度，以作為要求離任法官履行從業(yè)限制義務的對價，促使離任法官自覺遵守相關規(guī)定，切實落實離任法官從業(yè)限制。

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