再論檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)

文/趙信會 陳慶龍 樊銘梓

2012年《民事訴訟法》為檢察機關(guān)遂行民事訴訟檢察監(jiān)督的目的，賦予檢察機關(guān)以民事證據(jù)調(diào)查權(quán)或者證據(jù)核實權(quán)，許可檢察機關(guān)為檢察監(jiān)督的目的詢問當事人、證人等。但對檢察機關(guān)可否以其他的方式遂行其民事證據(jù)調(diào)查權(quán)沒有規(guī)定，也沒有規(guī)定被調(diào)查人不予配合時的處理方式等等。2017年6月28日修改的《民事訴訟法》又賦予了檢察機關(guān)以民事公益訴權(quán)，檢察機關(guān)在遂行民事公益訴權(quán)時的證據(jù)調(diào)查和2012年《民事訴訟法》第210條規(guī)定的檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查核實權(quán)有什么樣的不同？立法對之也沒有明確規(guī)定。這些立法的空白在一定程度上影響檢察機關(guān)民事訴訟檢察監(jiān)督功能的實現(xiàn)，也在一定程度上影響檢察機關(guān)民事公益訴權(quán)的行使。為此，我們于2012年《民事訴訟法》修改前撰寫的關(guān)于檢察機關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)的論文，已經(jīng)不足以解決現(xiàn)實問題。為促進檢察機關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)新時代的行使，以及進一步豐富民事檢察監(jiān)督理論，我們對檢察機關(guān)新時代的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)再做進一步的研究。

檢察機關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)行使之依據(jù)

檢察機關(guān)行使民事證據(jù)調(diào)查權(quán)的依據(jù)可以從兩個方面理解，這兩個不同的方面，也可能成為理解檢察機關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)運行的重要基礎(chǔ)。

檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位

各個民事訴訟法律關(guān)系主體分別擁有不同訴訟身份，承擔不同訴訟職能，這些不同訴訟職能也決定了其享有特殊的、與其訴訟身份一致的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。民事訴訟也“是訴訟參與者在訴訟規(guī)范的指引下進行角色分配和自我定位的過程，訴訟參與者依照法的因素和法律規(guī)定使角色對號入座，謀得訴訟地位的同時獲取相應(yīng)的訴訟權(quán)利義務(wù)。[1]”事實上，影響當事人和法院民事證據(jù)調(diào)查權(quán)配置的主要因素是兩者在民事訴訟中的不同身份、不同訴訟職能。為此，法律賦予行使民事訴權(quán)的當事人以較大的證據(jù)收集責任，相反賦予人民法院以民事證據(jù)調(diào)查的輔助地位。1954年憲法雖然沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)為法律監(jiān)督機關(guān)，但是明確授予監(jiān)督公權(quán)力部門的檢察權(quán)[2]。在1979年起草《民事訴訟法》（試行）時，起草小組建議在認可人民檢察院民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)的同時，參照原蘇聯(lián)、蒙古、法國等國家的做法，賦予檢察機關(guān)提起和參與民事訴訟的權(quán)力。但遭到檢察機關(guān)的普遍反對，各地檢察機關(guān)認為，《初稿》規(guī)定的人民檢察院提起或參與民事訴訟的范圍、內(nèi)容太廣，而且很抽象。最高人民檢察院的意見是將其修改為“人民檢察院有權(quán)對涉及國家重大利益的民事案件提起訴訟或者參與訴訟”，并要求在其他條款作出相應(yīng)規(guī)定。這樣《民事訴訟法》（試行）就僅僅規(guī)定了檢察機關(guān)民事訴訟檢察監(jiān)督的原則[3]，而沒有任何關(guān)于民事訴訟檢察監(jiān)督的具體內(nèi)容。1991年《民事訴訟法》在試行法確立的民事訴訟檢察監(jiān)督原則的基礎(chǔ)上，規(guī)定了檢察機關(guān)可以以抗訴的方式對人民法院作出的生效裁判啟動民事再審程序，增加了民事訴訟檢察監(jiān)督的具體內(nèi)容。但規(guī)定的啟動方式單一、針對的對象不明確、抗訴的檢察機關(guān)不確定、抗訴前了解案件信息的渠道不暢通等方面的問題。2012年《民事訴訟法》在總結(jié)既往立法經(jīng)驗和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，賦予了檢察機關(guān)為民事訴訟檢察監(jiān)督的目的而享有證據(jù)調(diào)查權(quán)，同時2017年修改的民事訴訟法又進一步賦予了檢察機關(guān)以民事公益訴權(quán)。

檢察機關(guān)針對的不同案件類型

盡管一般民事案件涉及的是當事人之間私權(quán)糾紛，但是民事訴訟的進行以及民事糾紛的解決具有較大的社會公益性，根據(jù)案件涉及社會公益的方法，可以將民事訴訟案件分為私權(quán)糾紛案件和民事公益案件，前者通過法院的審理和裁判影響人們的行為，具有間接公益性；后者直接以國家利益、社會公益為案件的標的，具有直接社會公益性。不同民事案件配置給民事訴訟法律關(guān)系主體以不同的責任，作為國家利益、社會公共利益守夜人的人民法院在民事公益案件中應(yīng)該有更大的積極性和主動性，這些案件也采取職權(quán)探知主義；而當事人對于涉及自己利益的私權(quán)案件應(yīng)該表現(xiàn)出更多的主動性和積極性，也有更多的處分權(quán)，因此私權(quán)案件采辯論主義。檢察機關(guān)行使民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)的案件也有不同情形，并因此影響其民事證據(jù)調(diào)查權(quán)的行使。但是與案件類型影響當事人與人民法院之間民事證據(jù)調(diào)查權(quán)的權(quán)屬配置不同，檢察機關(guān)民事檢察監(jiān)督的不同案件類型，直接影響的是檢察機關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)的范圍以及適用方向。其一，對人民法院以及當事人的民事訴訟活動進行法律監(jiān)督。對之，檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查應(yīng)當圍繞生效裁判、調(diào)解書有無法律規(guī)定的監(jiān)督事由，人民法院的民事訴訟活動和民事執(zhí)行活動有無違法情形發(fā)生。換句話說，檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)不應(yīng)涉及導(dǎo)致民事實體法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的民事實體法律事實；其二，檢察機關(guān)行使民事公益訴權(quán)提起民事公益訴訟。此時，檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查應(yīng)直接針對導(dǎo)致民事公益訴權(quán)行使的所有事實，范圍較廣。但是由于民事公益訴訟中，不僅檢察機關(guān)享有民事證據(jù)調(diào)查權(quán)，人民法院作為國家利益、社會公共利益等的維護者，也應(yīng)該享有民事證據(jù)調(diào)查權(quán)，此時必然面臨檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查和法院的民事證據(jù)調(diào)查協(xié)調(diào)的問題。目前立法對之沒有明確規(guī)定，各地做法也有差別。筆者對此曾有初步研究，并認為應(yīng)當承認檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)與法院維護國家利益、社會公共利益等的證據(jù)調(diào)查權(quán)之間的區(qū)別[4]。

應(yīng)賦予檢察機關(guān)查閱案卷材料的權(quán)利

檢察機關(guān)為提起和遂行民事公益訴訟而應(yīng)當無異議地享有查閱案卷材料的權(quán)利。為保障民事訴訟當事人更好地行使訴訟權(quán)利，并且透過訴訟權(quán)利的行使監(jiān)督和約束法院審判權(quán)，實現(xiàn)民事訴訟的目的，民事訴訟法賦予當事人以查閱案卷材料的權(quán)利。按照民事訴訟身份唯一原則[5]，檢察機關(guān)提起和遂行民事公益訴訟，雖然是行使法律監(jiān)督權(quán)，但其是民事訴訟當事人，并通過行使當事人訴權(quán)實現(xiàn)法律監(jiān)督的目的。為此，其享有一般當事人享有的查閱案卷材料的權(quán)利，否則即可能出現(xiàn)訴權(quán)享有和訴權(quán)充分行使之間的背離。

爭議比較多地出現(xiàn)在檢察機關(guān)為民事訴訟檢察監(jiān)督目的的情況下。檢察機關(guān)一直認為自己應(yīng)當有調(diào)取案卷權(quán)，但此種主張幾乎無例外地遭到法院拒絕，法院的基本觀點是法律并未賦予檢察機關(guān)調(diào)取案卷權(quán)[6]，因此法院也沒有配合的義務(wù)。法院的抵觸可能還來自調(diào)取案卷權(quán)這樣的表達方式本身，“調(diào)取案卷權(quán)”的表達方法，雖然能夠在較大程度上強化民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)，體現(xiàn)民事訴訟中檢察機關(guān)與法院之間的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。立法也在一定程度上支持此種監(jiān)督與被監(jiān)督之間的不平等關(guān)系，例如民事訴訟法要求檢察機關(guān)以抗訴方式啟動民事檢察監(jiān)督程序時，必須采取提級抗訴的方式。不過，“調(diào)取案卷權(quán)”的表達卻在一定程度上暗含了檢察機關(guān)的強勢地位，甚至可以說與此種強勢地位相聯(lián)系的雙方之間的非平等關(guān)系，而按照法院以及法院干警的樸素理解，雙方之間只有職能和分工上的差異，沒有地位上的高低貴賤值分別。事實上，在民事檢察監(jiān)督制度及其運行的博弈中，法院也在小心翼翼地、盡心盡力地呵護此種平等關(guān)系，甚至有可能采取非常微妙措施，以使法院處于相對優(yōu)越地位[7]。

應(yīng)該正確地理解監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，正確理解民事訴訟檢察監(jiān)督中的檢法關(guān)系。并非所有監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，都意味著監(jiān)督者的強勢地位和優(yōu)越地位，意味著雙方之間的不平等。其實，國家設(shè)立的監(jiān)督體制是多元化的，既有自上而下進行的監(jiān)督，也有平等主體之間的監(jiān)督，更有自下而上的監(jiān)督。自上而下的監(jiān)督要么源自上級機關(guān)對下級機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，要么來自上級機關(guān)對下級機關(guān)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系。平等主體之間的監(jiān)督則比較多來自國家對不同主體的職能地位和職責配置，來自雙方之間的職權(quán)關(guān)系。而自下而上的監(jiān)督，則更多體現(xiàn)社會主義民主的力量，發(fā)揮人民群眾監(jiān)督的優(yōu)勢。檢察機關(guān)的民事訴訟監(jiān)督在國家監(jiān)督體系中屬于平等主體之間的監(jiān)督，此種監(jiān)督源自雙方的不同職能定位，而非源自其領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系或者指導(dǎo)關(guān)系。實踐中，檢法都在至少的程度上追求雙方之間的平等關(guān)系和平等地位，并因此對另一方的強勢表現(xiàn)非常敏感及其敏感基礎(chǔ)上的強烈的抵觸。例如檢察機關(guān)對法院將抗訴案件指令下級法院再審極其抵觸，并于指令下級法院再審的抗訴案件中，拒絕派檢察人員出庭支持抗訴。而法院對檢察機關(guān)發(fā)出的調(diào)取案卷通知書，也多采取于法無據(jù)，不予配合的處理方式。體現(xiàn)民事訴訟檢察監(jiān)督制度中檢法雙方的平等關(guān)系，并促進民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)的行使，我們建議以“查閱案卷材料權(quán)”代替“調(diào)取案卷權(quán)”的表達。在轉(zhuǎn)換表達方式的情況下，賦予檢察機關(guān)為行使民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)而享有查閱案卷權(quán)具有一定的合理性，具體表現(xiàn)在：

其一，賦予檢察機關(guān)查閱案卷權(quán)有助于民事訴訟檢察監(jiān)督制度目的實現(xiàn)。民事訴訟法設(shè)立民事檢察監(jiān)督制度的目的，就是要求檢察機關(guān)行使民事檢察監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督民事訴訟活動和民事執(zhí)行活動，以確保民事訴訟的目的最終實現(xiàn)。必須注意，檢察院與法院在獲得案件信息的機會方面是不平等的，法院必須實質(zhì)地參與民事訴訟的全部過程，包括啟動執(zhí)行程序下的民事執(zhí)行過程，可以全面了解與案件有關(guān)的實體信息和程序信息。肇因于檢察機關(guān)自身力量和審判權(quán)行使的封閉性要求，檢察機關(guān)不可能全程參與民事訴訟活動。“檢察院雖然依據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定對民事審判活動實施監(jiān)督，但其監(jiān)督作用一般是在于‘從旁察看’，并不是訴訟程序積極的推動者。[8]”也正是考慮到這些因素，許多學(xué)者主張檢察機關(guān)進行的民事訴訟監(jiān)督不應(yīng)是全程監(jiān)督、而應(yīng)該是有重點地進行監(jiān)督[9]，并應(yīng)當體現(xiàn)出檢察監(jiān)督的補充性[10]和謙抑性[11]。

事實上，檢察機關(guān)在運行民事檢察監(jiān)督制度的過程中，也一直秉承補充性、謙抑性的風格，不輕易啟動民事檢察監(jiān)督程序，從而在根本上保障民事檢察監(jiān)督的針對性和權(quán)威性。為此，檢察機關(guān)在啟動民事檢察監(jiān)督程序前必須較為確切地判定法院的審判活動、執(zhí)行活動是否違法，作出的生效裁判是否有重大實體瑕疵，形成生效裁判的審理過程是否存在重大程序瑕疵。同時，還要確保民事檢察監(jiān)督程序啟動后，是否取得了應(yīng)有的監(jiān)督效果，即違法審判行為、執(zhí)行行為是否得到糾正，有瑕疵的審判程序是否予以更正，重大實體瑕疵是否予以祛除等等。謀求上述檢察監(jiān)督效果，必須以獲得全面的民事訴訟信息為基礎(chǔ)，而2012年《民事訴訟法》第210條賦予檢察機關(guān)的詢問當事人、案外人的權(quán)利無法保障檢察機關(guān)在所有情況下都可以獲得全面的民事訴訟信息[12]。檢察機關(guān)無法透過詢問當事人、案外人確定法院的準許撤訴裁定是否損害國家利益、社會公共利益、第三人合法權(quán)益；在未了解案卷中記載的當事人確認的法律文書簽收地址的情況下，無法確定法院是否向當事人進行了有效的送達，并進而無法確定原審程序是否剝奪了當事人的正當程序權(quán)利；在不查閱案卷材料的情況下，檢察機關(guān)也無法透過對調(diào)解書的審查，確定調(diào)解書是否損害國家利益、社會公共利益、第三人合法權(quán)益；在不查閱案卷材料的情況下，檢察機關(guān)常常不能確定案件的基本事實有無證據(jù)證明，法律的適用是否錯誤等等。法律文書寫作的概括性、格式化特點，進一步加劇了檢察機關(guān)全面了解民事訴訟案件信息的難度。當然，在員額制改革、法院案多人少矛盾進一步加劇、法律文書普遍網(wǎng)上公開的背景下，要求法院對所有的法律文書做詳細的、有針對性的論證，不具有現(xiàn)實性。所以解決問題的思路不應(yīng)當立足于法律文書撰寫制度的改革，而應(yīng)當立足于檢察機關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)的實質(zhì)化。

其二，賦予檢察機關(guān)以查閱案卷權(quán)不會增加法院工作負擔。檢察機關(guān)查閱案卷材料，并確定是否有啟動民事訴訟檢察監(jiān)督程序事由的過程，是檢察機關(guān)的自我認識活動過程，不需要法院對之進行核對、判斷，法院僅僅需要向查閱案卷材料的檢察官提供相應(yīng)的案卷即可以了，剩下的工作就是檢察工作人員的工作的了，其可以摘抄，也可以復(fù)制、拍照。而且法院無需對查閱案卷材料的檢察工作人員提供單獨的查閱場所，法院設(shè)置的閱卷室可以一體適用于查閱案卷的當事人、訴訟代理人、刑事辯護人以及檢察工作人員。當然，于檢察機關(guān)啟動民事訴訟檢察監(jiān)督程序以后，肇因于檢察監(jiān)督的強制性，法院必須對具體審判活動、執(zhí)行活動是否違法進行審查，必須對確定裁判是否存在重大實體瑕疵進行審查，必須對原審程序是否存在重大瑕疵進行審查，并在存在檢察監(jiān)督事由的情況下，祛除原程序瑕疵和實體瑕疵。此時，法院必須投入相應(yīng)地人、財、物，再審程序中法院還要組成新的審判組織對案件重新審理。但此種投入可以進一步純化審判過程和執(zhí)行過程，保障生效裁判的權(quán)威。即使在經(jīng)過審查確認檢察監(jiān)督的事由不存在的情況下，法院對檢察監(jiān)督程序啟動以后的自查自糾，也能增加普通民眾對民事審判的信賴。為此，法院的必要投入與其司法收益相比是值得的，不能成為拒絕檢察機關(guān)享有查閱案卷權(quán)的理由。

其三，案卷材料與法院審判權(quán)的關(guān)系也支持檢察機關(guān)為啟動再審的目的而享有查閱案卷權(quán)。應(yīng)該說，于具體民事訴訟運行的過程中，案件卷宗與法院審判權(quán)具有相伴關(guān)系，案件卷宗必須為享有審判權(quán)的法院所掌握，法院在行使審判權(quán)的過程中也不斷地充實案件卷宗材料。不享有管轄權(quán)的法院，在移送案件的同時必須移送全部案卷材料；一審法院在收集完畢所有的上訴材料以后，也應(yīng)當一并將全部案卷材料移送第二審人民法院，包括期間采取保全措施的材料。案件卷宗隨法院審判權(quán)而發(fā)生的流轉(zhuǎn)，同樣發(fā)生在域外其他國家，即使采取事后審查制的英美法系國家和地區(qū)，盡管不向上訴法院移送證據(jù)材料，但是證據(jù)材料之外的其他案件卷宗的移送仍然是必須的。但是于民事訴訟活動結(jié)束以后，法院對具體案件審判權(quán)的行使也已經(jīng)結(jié)束，此時案件卷宗更多的不是關(guān)涉具體案件的審判權(quán)，相反，案件卷宗即可能具有了超越于個案的意義。透過法院于審判結(jié)束以后保管的案件卷宗，人們可以了解國家的司法運行過程、司法文化，此時案件卷宗更多具有社會公共資源的意義。當然，與法院裁判文書的公開不同，審判權(quán)運行結(jié)束以后的案件卷宗也無法實現(xiàn)普遍的社會公開，不可能許可所有人查閱案卷材料。這不僅涉及法院的工作負擔問題，可能還在較大程度上涉及當事人個人隱私和商業(yè)秘密的保護問題。不過，個人隱私和個人商業(yè)秘密的保護能否優(yōu)于民事訴訟的監(jiān)督尚有待進一步的商榷，事實上，為促進司法的高效、公正運行，實現(xiàn)對司法機制監(jiān)督的目標，查閱案卷材料是立法機關(guān)監(jiān)督司法時通常采用的方式之一。而且，行使監(jiān)督權(quán)的機關(guān)和個人也均負有保守當事人個人隱私和商業(yè)秘密的義務(wù)。即使在其違反該項義務(wù)的情況下，查找違法行為人并要求其承擔侵權(quán)的民事責任也并非特別復(fù)雜的事情。

應(yīng)賦予檢察機關(guān)在特定情況下的強制民事證據(jù)調(diào)查權(quán)

一般民事訴訟當事人不行使國家權(quán)利，以強制的方法收集證據(jù)沒有正當性，對于當事人以強制方法收集的證據(jù)，對方可以非法證據(jù)為理由要求法院排除，法院也可依職權(quán)主動排除。檢察機關(guān)實施民事訴訟檢察監(jiān)督是行使憲法賦予其的法律監(jiān)督權(quán)，這種權(quán)力具有單向性、強制性，檢察機關(guān)可否將這樣的強制性運用到民事證據(jù)調(diào)查的過程中來？對之，2012年《民事訴訟法》未做具體規(guī)定，特別是沒有規(guī)定被調(diào)查人拒絕配合檢察機關(guān)的證據(jù)調(diào)查時應(yīng)當承擔的法律后果，這必然造成檢察機關(guān)證據(jù)調(diào)查權(quán)的虛化[13]。《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》盡管規(guī)定了被調(diào)查人的配合義務(wù)，但沒有規(guī)定強制性的法律后果。因此，也沒有徹底改變檢察機關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)虛化的現(xiàn)實，并因此制約民事訴訟檢察監(jiān)督工作的開展[14]。我們認為不能簡單地采取全部否認或者全部肯定的觀點或者做法，而應(yīng)當分析檢察機關(guān)民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)的行使情況，分析檢察監(jiān)督的案件訴訟進展情況。對于一般的民事訴訟監(jiān)督案件，檢察機關(guān)可以透過詢問當事人、證人以及查閱案卷材料，確定有無啟動民事訴訟檢察監(jiān)督程序的事由，確定法院的審判行為、執(zhí)行是否違法，無需賦予其強制性的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)。但是考慮民事公益訴訟的特殊性，以及保護社會公共利益的必要性，可以賦予其強制性的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)。

其一，檢察機關(guān)應(yīng)當承擔積極的民事證據(jù)調(diào)查責任。在檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟案件中，由于民事訴訟程序已經(jīng)啟動，法院已經(jīng)介入民事公益訴訟程序，于對方當事人或者第三人掌握的證據(jù)，檢察機關(guān)應(yīng)當自行積極收集和調(diào)取。在被調(diào)查人拒不配合時，可以依據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的申請證據(jù)調(diào)查制度，申請法院調(diào)查收集。同時，法院也可以對拒不配合證據(jù)調(diào)查的當事人、第三人予以制裁。民事公益訴訟中的法院職權(quán)調(diào)查，也成為民事公益訴訟中的重要特點，主要以發(fā)出證據(jù)調(diào)查令的方式實施[15]。對之也有相反觀點，認為“環(huán)境民事公益訴訟與私益民事訴訟程序、基礎(chǔ)理論方面呈現(xiàn)出很高的同質(zhì)性，無須強化環(huán)境民事公益訴訟程序的職權(quán)主義。在環(huán)境民事公益訴訟證據(jù)調(diào)查制度方面，僅需要法官釋明前置或者說在立案階段履行釋明義務(wù)，并根據(jù)自由裁量權(quán)決定補充證據(jù)調(diào)查。[16]”我們認為，強調(diào)民事公益訴訟中的法院職權(quán)調(diào)查責任，并非因此主張檢察機關(guān)可以懈怠其民事證據(jù)調(diào)查的義務(wù)，完全依賴法院的職權(quán)調(diào)查[17]。相反，考慮到目前司法資源極其緊張，案多人少的矛盾非常突出的背景下，檢察機關(guān)應(yīng)當承擔更多的民事證據(jù)調(diào)查任務(wù)，以實現(xiàn)司法資源的合理配置以及國家糾紛解決資源的合理配置。

其二，檢察機關(guān)可以采取必要的強制手段遂行證據(jù)調(diào)查之責。民事公益訴訟提起之前，行使公益訴權(quán)的主體必須完成大量的、艱苦的準備工作，他們必須調(diào)查有無侵害社會公共利益的行為發(fā)生，確定侵害行為與公益損害之間有無因果關(guān)系、以及侵害行為所致的損害后果。盡管在民事訴訟進行中，當事人可以變更訴訟請求、修改或者追加新事實主張，但是民事訴訟法規(guī)定的具體陳述義務(wù)、完整陳述義務(wù)，要求提起民事公益訴訟的當事人必須較為準確地描述支持其訴訟請求的案件事實，否則法院即有可能以當事人主張的事實明顯不能支持其訴訟請求為理由，直接裁定不予受理。當事人承擔的此種事實陳述義務(wù)被稱為完整陳述的義務(wù)，是指當事人對案件事實的陳述，必須達到在其陳述的事實全部成立的情況下其提出的訴訟請求或者反駁能夠成立。[18]同時，許多民事公益訴訟案件的證據(jù)具有較強時效性，例如環(huán)境污染中，侵害人排除的廢水、廢氣，一旦錯過時效，再行收集侵害民事公益訴訟的證據(jù)就變得極其困難。民事訴訟法規(guī)定的訴權(quán)證據(jù)保全制度，在許多情況下，難有民事公益訴訟證據(jù)收集的針對性。因為按照《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人必須于法院采取保全措施以后的30日內(nèi)提起訴訟。加之，我國《民事訴訟法》對民事訴訟證明妨礙中的當事人證據(jù)保存義務(wù)缺乏具體、詳細規(guī)定，更缺乏對訴訟前毀損證據(jù)行為的制裁措施[19]，許多當事人也常常利用這一法律漏洞，并于預(yù)見糾紛有發(fā)生可能的情況下，依據(jù)所謂的單位內(nèi)部文件管理政策，借口文件保存期限已經(jīng)到期，銷毀與案件有關(guān)的書面文件、電子文件、視頻資料等等，以阻礙對方在將來進行的訴訟中的證據(jù)使用。而由于法律對當事人的證據(jù)保存義務(wù)缺乏規(guī)定，法院對之還難以適用民事訴訟證明妨礙制度制裁這樣的單位和個人，一般認為構(gòu)成民事訴訟證明妨礙的條件之一即是證據(jù)毀損一方負有證據(jù)保存義務(wù)[20]。因此，有必要賦予檢察機關(guān)為提起公益訴訟而享有的、透過一定強制方法收集證據(jù)的權(quán)力。

其三，檢察機關(guān)的強制證據(jù)調(diào)查手段。需要進一步研究并回答的問題，是檢察機關(guān)應(yīng)該以何種強制方法遂行其民事證據(jù)調(diào)查權(quán)。對此，我們認為檢察機關(guān)不宜以間接強制方法調(diào)查收集證據(jù)。所謂間接強制方法，是指不是以直接強制手段、可以在被調(diào)查人不予配合的情況下調(diào)查收集證據(jù)，而是透過采取對不予配合證據(jù)調(diào)查的被調(diào)查人采取必要處罰，并使被調(diào)查人配合證據(jù)調(diào)查的證據(jù)收集方法。實際上，民事訴訟中最經(jīng)常采取間接方法調(diào)查收集證據(jù)的是行使審判權(quán)的法院，其間接強制方法一是依照民事訴訟法規(guī)定的妨礙民事訴訟的強制措施，對不配合證據(jù)調(diào)查的一方當事人或者第三人以妨礙民事訴訟的進行為理由，對之施加民事司法處罰，以之督促或者威嚇被調(diào)查人配合法院的證據(jù)調(diào)查；一是施加證明妨礙制裁，督促或者威嚇作為當事人的被調(diào)查人配合證據(jù)調(diào)查。我們不贊成檢察機關(guān)以間接方法遂行民事證據(jù)調(diào)查權(quán)的理由，一方面間接證據(jù)調(diào)查有其自身局限性。不僅在當事人的證據(jù)保存義務(wù)缺乏法律規(guī)定的情況下，民事訴訟證明妨礙制裁的運用捉襟見肘，而且更為重要的是妨礙民事訴訟的制裁措施的制裁力度不足，難以起到應(yīng)有的制裁和阻嚇效果[21]。

另一方面，檢察機關(guān)和法院同負有維護國家利益和社會公共利益的職責，但是兩者在權(quán)力行使方式上有較大差異。民事訴訟中法院之所以不宜采取直接強制的方法，其最根本的是由法院行使權(quán)力的性質(zhì)決定的。法院行使民事訴訟的審判權(quán)，其具有居中而斷的性質(zhì)，如果訴訟開始之前或者訴訟進行過程中，法院比較多的介入到證據(jù)收集的過程中，成為主要的、甚至是唯一的證據(jù)收集主體，這種情況將會極大地影響法院的中立性質(zhì)。而且，法院廣泛地依職權(quán)主動收集證據(jù)還會事實上使法院在案件審理之前即可能形成裁判的結(jié)果，影響審判中心主義所追求的目標實現(xiàn)，并在實質(zhì)上導(dǎo)致庭審功能的虛化、型核化，民事訴訟法所規(guī)定的直接原則、言詞原則最終無法實現(xiàn)。與法院審判權(quán)行使不同，檢察機關(guān)的所有檢察權(quán)的行使，均無中立性要求，相反標出較大的單向性、主動性，檢察機關(guān)的客觀化義務(wù)，并不影響這種單向性和主動性。

換句話說，檢察機關(guān)采取積極的方式、強制的方式遂行民事證據(jù)調(diào)查權(quán)，與檢察機關(guān)的職能沒有沖突，相反有利于檢察職能的發(fā)揮。最為重要的是法院可以透過其在民事訴訟中的判斷權(quán)作出是否支持以及在多大程度上支持當事人訴訟請求的判決，并藉此影響當事人的訴訟行為，而檢察機關(guān)還缺乏這樣的權(quán)力杠桿。

盡管檢察機關(guān)提起民事公益訴訟和其提起刑事控訴一樣均體現(xiàn)其維護國家利益、社會公共利益的職能，但兩者之間仍然有重大區(qū)別。刑事案件發(fā)生的情況下，刑事犯罪行為所造成的社會危害程度較大，常常是較為嚴重地危害社會秩序、公共安全，因此，必須有與之相匹配的證據(jù)調(diào)查方法，包括搜查、拘傳犯罪嫌疑人等強制手段。民事公益訴訟中，違法行為人的違法程度還沒有到達極其嚴重的程度，損害的后果還具有可以救濟的屬性，因此不能采用和刑事偵查一樣的證據(jù)調(diào)查手段。最高人民檢察院對之也有明確規(guī)定，即禁止檢察機關(guān)以刑事案件辦理的方法收集民事證據(jù)。為此，我們主張檢察機關(guān)為提起民事公益訴訟，可以采取強制檢查文件、強制勘驗有關(guān)場所、環(huán)境等方式遂行民事證據(jù)調(diào)查權(quán)。這樣的強制僅以要求被調(diào)查人配合為限度，不涉及被調(diào)查人的人身自由，不涉及違法行為人的正常經(jīng)營活動，也不限制被調(diào)查人的財產(chǎn)權(quán)益，因此，在民事訴訟中具有一定程度上的容許性。當然，這并非意味著，檢察機關(guān)在辦理刑事案件的過程中收集的證據(jù)不能應(yīng)用于民事公益訴訟，實踐中許多民刑交叉、行刑交叉的案件非常多，必須承認此種情況下證據(jù)的共通性。

余論

檢察機關(guān)的民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)一直處在歷史發(fā)展過程中，新時代民事訴訟檢察監(jiān)督面臨前所未有的挑戰(zhàn)和機遇，檢察機關(guān)必須以創(chuàng)新的方式遂行民事證據(jù)調(diào)查權(quán)。當然，檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查仍然必須圍繞著檢察機關(guān)檢察監(jiān)督的目的予以行使，具體而言，檢察機關(guān)為啟動再審程序而進行的民事證據(jù)調(diào)查應(yīng)該限于檢察監(jiān)督事由的證明，一般情況下不能擴展到案件的本案審理過程中。檢察機關(guān)就民事訴訟違法行為、執(zhí)行違法行為而為的民事證據(jù)調(diào)查，也應(yīng)該僅僅限于這些程序事項的證明。不過，檢察機關(guān)為民事公益訴訟所為的民事證據(jù)調(diào)查，可以用于本案訴訟標的之證明。

注釋：

[1]王福華：“我國檢察機關(guān)介入民事訴訟之角色困頓”，《政治與法律》2003 年第5 期。

[2]1954 年《憲法》第81 條第1 款規(guī)定：中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規(guī)定的范圍行使檢察權(quán)。

[3]《民事訴訟法》（試行）第12 條規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事審判活動實行法律監(jiān)督。

[4]趙信會、宋聚榮：“論檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008 年第5 期。

[5]訴訟身份唯一原則，是指在民事訴訟中，檢察機關(guān)參加民事訴訟的方式不同， 其在訴訟中的地位也有所不同，或是當事人，或是民事訴訟法律監(jiān)督者，但檢察機關(guān)在任何情況下不能既是當事人同時又是民事訴訟法律監(jiān)督者，否則將破壞民事訴訟的內(nèi)在規(guī)律。江偉、謝?。骸罢撁袷聶z察監(jiān)督的方式和地位”，《法治研究》2009 年第4 期。

[6]2012 年民事訴訟法在規(guī)定檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)時，沒有明確賦予檢察機關(guān)以查閱案卷材料的權(quán)利。

[7]2012 年民事訴訟法修改前法院對檢察機關(guān)提起的抗訴，常常將之指令下級法院再審，對于檢察機關(guān)針對某些特定法律文書提出的抗訴，也常常以法律沒有明確規(guī)定為理由，以裁定的方式予以駁回。

[8]王鴻翼：“關(guān)于對民事訴訟三角形結(jié)構(gòu)的質(zhì)疑與思考”，《河南社會科學(xué)》2011 年第1 期。

[9]張衛(wèi)平：“民事訴訟檢察監(jiān)督實施策略研究”，《政法論壇》2015年第1 期。王鴻翼先生在認可民事訴訟中的檢察監(jiān)督時，也認為檢察機關(guān)的民事訴訟過程中的檢察監(jiān)督只能作為一種隱形的力量和存在。參見王鴻翼，同上注。

[10]趙信會：“民事抗訴中的認知偏見及檢察約束機制”，《法學(xué)雜志》2010 年第3 期；熊躍敏：“承繼與超越：新民事訴訟法檢察監(jiān)督制度解讀”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013 年第2 期。

[11]張興中：“民事抗訴謙抑性原則”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010 年第6 期。

[12]確實地，在個別情況下，檢察機關(guān)毋庸查閱案卷材料也可以就民事訴訟活動是否違法，生效裁判是否存在重大瑕疵作出判斷。例如，一般情況下檢察機關(guān)通過對起訴狀的審查即可以對案件應(yīng)否予立案作出判斷，并對法院的不予立案行為是否合法形成結(jié)論。檢察機關(guān)也可以通過詢問當事人以及其他人員就審理案件的法官應(yīng)否回避形成判斷，并決定是否啟動檢察監(jiān)督程序。

[13]王洪禮：“民事檢察調(diào)查取證權(quán)探究”，《人民檢察》2014 年第7 期。

[14]楊志彩：“論民事訴訟的證據(jù)收集”，《河北法學(xué)》2003 年第6 期。

[15]陳維君：“民事證據(jù)調(diào)查令制度的運行檢視與完善路徑”，《河北法學(xué)》2017 年第3 期。

[16]劉超：“論環(huán)境民事公益訴訟證據(jù)調(diào)查之展開”，《江西社會科學(xué)》2017 年第9 期。

[17]趙信會、宋聚榮：“論檢察機關(guān)的民事證據(jù)調(diào)查權(quán)”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008 年第5 期。

[18][德]漢—約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005 年版，第238 頁。

[19]英美法系國家和地區(qū)許可法院制裁訴訟前的證明妨礙行為，以確保司法的順利進行。參見David Zachary Kaufman. The Obligation to Preserve Electronic Evidence. G P Solo Law Trends &NewLitigation.2006. No.2.

[20]與一般大陸法系國家和地區(qū)不同，英美法系國家和地區(qū)，特別是美國的判例均認為證據(jù)保存義務(wù)自當事人合理地注意到文件、記錄可能成為訴訟證據(jù)或者應(yīng)予開示時，即承擔證據(jù)保存的義務(wù)。該義務(wù)的啟動點在原告角度看，觸發(fā)并使原告承擔相關(guān)證據(jù)保存責任的事實可能是其構(gòu)想、規(guī)劃訴訟請求的意圖，即使沒有直接的計劃向法院起訴；從被告角度觸動的事實則是對訴訟請求將要發(fā)生的確信，如來自對方的擬起訴的律師函、對方當事人對其提出的法律請求、或者涉及終止勞動合同而使風險管理增加的事實、事故中出現(xiàn)傷害或者死亡等等。David A. Bell， Margaret M. Koessel， Tracey L. Turnbull. Let’s Level the Playing Field: A New Proposal for Analysis of Spoliation of Evidence Claims in Pending Litigation.Arizona State Law Journal. 1997. No.3.

[21]《民事訴訟法》第115 條規(guī)定，對個人的罰款為10 萬元以下，對單位的罰款為5 萬元以上100 萬元以下，在相當多的案件中特別是公益訴訟案件中，這樣的處罰不足以督促被調(diào)查人積極配合證據(jù)調(diào)查。更何況對妨礙民事訴訟的強制措施之采取還必須查證有妨礙民事訴訟的行為發(fā)生為前提。