法律推理中的獨特思維傾向及其可能的誤區(qū)

摘 要：法律推理是一種特殊的推理。它既具有推理的一般特征，也有自身的獨特性。法律推理的獨特性主要表現(xiàn)在推理主體的思維方式上。在法律推理中，人們根深蒂固地具有三種思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。這些思維傾向是在長期的法律推理活動中形成的，因此在法官、律師、學(xué)者等專業(yè)或經(jīng)常從事法律推理的主體身上最為凸顯。正因如此，它們有時也被稱為法律人的思維方式或法律（人）思維。一般情況下，這些思維傾向使得相關(guān)主體更有可能得出正確的裁判結(jié)論，有助于說明判決的合法性來源，并在一定程度上增進了限權(quán)、平等、法治等對于現(xiàn)代社會來說極為重要的政治道德理想。但如果在一些相關(guān)理論問題上缺乏正確認識，它們也可能會給法律事業(yè)造成危害。為了推動法律領(lǐng)域內(nèi)的知識增長與實踐進步，我們要對這些思維傾向有充分、自覺的認識，一方面要承認它們的存在并給予應(yīng)有的尊重;另一方面也要注意防范可能的風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：法律推理;思維傾向;規(guī)則取向;概念取向;自治取向

中圖分類號：DF90-051 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.07 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

自從柯克爵士（Edward Coke）在大約400年前提出法律涉及“人為理性”（artificial reason）而非自然理性（natural reason）的觀點之后，①“法律推理是一種特殊類型的推理”就成為絕大多數(shù)的法律工作者與研究者共同分享的信念。②然而，它究竟特殊在什么地方，卻不是一個容易回答的問題。對于柯克所說的“人為理性”的一種常見的理解是，在法律推理中，需要大量的專業(yè)知識與實踐技能，這些知識與技能只有在長期的特殊培訓(xùn)中才能獲得③。但在現(xiàn)代社會中，幾乎所有的職業(yè)都是如此。果樹栽培需要高超的技能，汽車維修需要大量的專業(yè)知識。但很少有人認為，在這些領(lǐng)域中，存在“獨特的推理”。說到底，推理活動所需要的知識是特殊的，并不意味著推理活動本身是特殊的。此外，在法律推理中，也不存在什么獨特的推理形式。以法律三段論為例。如果我們持一種傳統(tǒng)的觀點，認為法律三段論是演繹有效的，那么它不過是普通的三段論在法律領(lǐng)域內(nèi)的運用而已。如果認為法律三段論是可廢止的，那么它和基于常識規(guī)則的三段論、統(tǒng)計三段論等可廢止推理并沒有什么實質(zhì)性的不同。再如，英美法律學(xué)者特別強調(diào)的類推同樣不是獨特的，而是在幾乎所有的領(lǐng)域都有廣泛的運用。開普勒早就說過：“我珍視類比勝于任何東西，它是我最可依賴的，它能揭示自然界的秘密，在幾何學(xué)中它應(yīng)該是最不容忽視的。”[匈]波利亞. 數(shù)學(xué)與猜想（第1卷）77， 李心燦，譯. ?科學(xué)出版社1984年版，第11頁。一般而言，邏輯是用以刻畫、評估、指導(dǎo)推理的工具。可以說某種工具特別適合于某種活動，但不能說某種活動內(nèi)在地包含某種工具。當(dāng)然可以建立一種特別適合表達法律領(lǐng)域內(nèi)的知識與推理的邏輯工具，但不能說法律推理是內(nèi)在地以某種邏輯運作的。就此而論，那種認為法律推理具有某種獨特邏輯的觀點，錯誤理解了邏輯的性質(zhì)。

如果法律推理的獨特性既不體現(xiàn)在推理所需的知識與技能上，也不體現(xiàn)在推理的形式與邏輯上。那么，它究竟體現(xiàn)在什么地方？本文通過考察法律推理實踐中的一些實例給出這一回答：獨特性體現(xiàn)在推理主體的思維方式上。具體來說，在法律推理中，存在三種根深蒂固的思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。它們是在長期的法律推理活動中形成的，因此在法官、律師以及部門法學(xué)者等經(jīng)常從事法律推理的主體身上表現(xiàn)得最為明顯。也正因為如此，它們有時也被稱為法律人的思維方式，或簡單地稱為法律（人）思維。

從上世紀末、本世紀初開始，我國陸續(xù)有些學(xué)者開始關(guān)注法律思維問題。例如，季衛(wèi)東教授將職業(yè)法律家思考問題的方式總結(jié)為：“依法辦事的衛(wèi)道精神”、“兼聽則明”與“以法律三段論為基礎(chǔ)”。季衛(wèi)東： 《法律職業(yè)的定位》，載《中國社會科學(xué)》 1994年第2期，第63-86頁。鄭成良教授認為法律思維方式具有“以權(quán)利義務(wù)為線索”“普遍性優(yōu)于特殊性”“合法性優(yōu)于客觀性”“形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性”“程序問題優(yōu)于實質(zhì)問題”以及“理由優(yōu)于結(jié)論”六個方面的特點鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2000年第4期，第3-10頁。。孫笑俠教授將是否具備以下思維特征作為一個人能否成為“法律家”的標準：“運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷”、“通過程序進行思考，遵循向過去看的習(xí)慣”、“注重縝密的邏輯，謹慎對待情感”、“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”、“非此即彼”。孫笑俠：《法律家的技能與倫理》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第8-12頁。本文受益于這些以及許多限于篇幅未被提及的已有研究。實際上，本文所說的三個思維傾向正是來源于對上述特征的進一步總結(jié)。

除了通過進一步總結(jié)使得上述特征能夠以更為系統(tǒng)的方式呈現(xiàn)出來以外，本文還在如下三個方面不同于已有的研究。首先，或許不太重要的一點是，本文試圖將這些獨特的思維傾向與法律推理活動聯(lián)系起來，而不是與法律人聯(lián)系起來。雖然任何思維特征，說到底，總是某些人的思維特征;但法律人之所以具有這些思維特征，并不是因為他們的身份，而是因為他們長期從事法律推理活動。其次，本文試圖通過一些法律推理的實例來表明這些思維定勢在事實上的確存在，而不是通過某種分析性的或規(guī)范性的說理來論證它們在理論上存在或應(yīng)當(dāng)存在。最后，本文不僅試圖呈現(xiàn)法律推理中的獨特思維傾向，而且試圖考察它們對于法律事業(yè)的價值，以及可能帶來的風(fēng)險。

一、法律推理的概念與類型

在現(xiàn)有文獻中，并不存在一個公認的“法律推理”的界定。最寬泛的理解認為法律推理就是法律領(lǐng)域中的推理，包括所有主體在從事所有法律活動時所進行的推理活動：從法律制定中的推理到法律適用中的推理，從法官的推理到任何法律行為的主體的推理。而最狹義的理解認為法律推理只包括那些法官所從事的根據(jù)法律規(guī)則大前提與案件事實小前提推導(dǎo)出結(jié)論的推理活動。更常見的界定則位于這兩者之間。例如，麥考密克（Neil MacCormick）與拉茲（Joseph Raz）的界定。

在麥考密克看來，法律推理的核心是從規(guī)則與事實中推出判決結(jié)論的法律三段論。但法律推理不都是法律三段論，它還包括那些圍繞法律三段論進行的，或者說使法律三段論成為可能的一些推理活動。例如，事實證明、歸屬確認、法律解釋以及相關(guān)性判斷。麥考密克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第57-59頁。從一個角度看，麥考密克對法律推理的理解是狹隘的;因為它只關(guān)注司法活動中的推理，沒有關(guān)注其它法律活動中的推理。但從另一個角度看，它又是寬泛的;因為它沒有限定從事推理活動的主體。拉茲將法律推理分為兩類：“關(guān)于法律的推理”（reasoning about the law）與“根據(jù)法律的推理”（reasoning according to law）。 Joseph Raz， On the Autonomy of Legal Reasoning.Ratio Juris，1993（1），p.2-3.但拉茲并不是像德沃金（Ronald Dworkin）那樣，將“根據(jù)法律的推理”看成是“關(guān)于法律的推理”的延續(xù)：“關(guān)于法律的推理”確定具體事項上的法律是什么，“根據(jù)法律的推理中”將被確定的法律運用到事實中。拉茲所說的是，在“根據(jù)法律的推理”中，人們不僅需要確定法律的內(nèi)容，有時還需要根據(jù)法律的要求去確定一些法律體系之外的材料的內(nèi)容，以及修改、補充法律或為其創(chuàng)設(shè)例外。因此，雖然“關(guān)于法律的推理”是受制于“來源論題”（Sources Thesis）的，但“根據(jù)法律的推理”則是道德推理的一種類型。和麥考密克的界定一樣，拉茲的界定從一個方面看是寬泛的，因為它將至少一部分基于道德原則的推理也算作法律推理。但從另外一個方面看又是狹隘的。因為它只關(guān)注了基于規(guī)則的推理，沒有關(guān)注基于先例的推理;只關(guān)注了法律層面的推理，而沒有關(guān)注事實層面的推理——不少學(xué)者認為，事實推理同樣是法律推理不可或缺的重要環(huán)節(jié)，并呼吁在法學(xué)研究與教育中“認真對待事實”。

在界定一個概念時，常見的思路是找出相關(guān)事物的共同特征。但對于法律推理來說，這個思路并不可行。從上面的討論中可以看出，那些通常被稱為“法律推理”的活動并沒有什么共同特征。有些法律推理是以法律三段論的形式進行的，也有些是以先例類推（analogy of precedents）的形式進行的——一些英美學(xué)者甚至認為，后者才是法律推理的基本類型。有些法律推理旨在確定某個具體對象的法律后果，但也有些法律推理旨在確立某個一般性的規(guī)范性命題。有些法律推理是法官做出的，也有些法律推理是律師或其它從事法律活動的主體做出的。有些法律推理的前提來源于法律規(guī)則，也有些法律推理的前提來源于道德原則。如果一定要說有什么共同特征的話，那么只能說它們多多少少都是和法律有關(guān)的。但這樣界定法律推理，顯然過于寬泛了。

在這種情況下，理解“法律推理”的妥當(dāng)方式不是去尋找共同特征，而是去尋找典型樣本，或者說法律推理的“原型”（prototype）。那些非典型的法律推理在一些方面上會偏離原型，但它們在另外一些方面上會和原型一致，或者通過某種方式與原型相聯(lián)系。通過考察它們與原型的區(qū)別、一致性或相互聯(lián)系的方式，我們能夠理解它們?yōu)槭裁从袝r會被稱為“法律推理”，有時又被排除在該范疇之外。由于很少有學(xué)者將法律三段論排除在法律推理的范疇之外，因此可以將它作為法律推理的原型。其它一些推理活動，借助它們與法律三段論之間的某種聯(lián)系，被稱為“法律推理”。

典型的法律三段論有如下特點：首先，它通常在司法判決中出現(xiàn)。其次，它表現(xiàn)為或至少可以重構(gòu)為三段論的形式，即由大前提、小前提與結(jié)論所構(gòu)成。再次，法律三段論的大前提通常是對法律內(nèi)容的陳述，并表現(xiàn)為由“事實構(gòu)成”作為前件、“法律后果”作為后件的條件句;另外的前提則通常斷言了某個特定的對象滿足上述條件句的前件。最后，法律三段論旨在確定某個特定對象的法律后果?；谶@些特點，我們來看那些不完全具有上述特征的推理為什么會被稱為或不被稱為法律推理。

首先，有些推理并不具有三段論式的推理形式，但它們同樣旨在確定某個特定對象的法律后果;并且，在它們的前提中，同樣有一些來源于法律規(guī)則，有一些來源于案件事實。例如，法律領(lǐng)域中的類比推理。如果有學(xué)者認為，所有的法律推理都應(yīng)當(dāng)是演繹有效的，同時又認為，類比推理不具有演繹有效性，那么就可能將它們排除在法律推理的范圍之外。但基于這一理由的排除其實并沒有什么道理。因為法律三段論同樣不是演繹有效的，而是可廢止的——由于法律規(guī)則總是面臨各種明示的或隱含的例外，對于那些基于法律規(guī)則的三段論推理來說，人們可以在不撤回前提的情況下撤回結(jié)論。不過，雖然法律三段論不是演繹有效的，但在推理形式上與歸納推理、類比推理仍有顯著的區(qū)別。因此我們可以根據(jù)推理形式的不同將法律推理區(qū)分為三段論法律推理與非三段論法律推理，后者包括歸納推理、類比推理、溯因推理等。

其次，有這樣一些推理，它們雖然并不直接確定某個對象的法律后果，卻是完成這一任務(wù)的必要步驟。典型的例子是那些旨在獲取用以判斷某個對象具有何種法律后果的一般性規(guī)則的推理，以及那些旨在確定某個一般性規(guī)則的前件是否滿足的推理。例如，在王?！爸儋I假”案中，為了確定王海是否有權(quán)獲得雙倍賠償，首先要判斷王海是不是“消費者”，以及王海的行為是否屬于“生活消費”?；蛘哒f，要先判斷雙倍賠償規(guī)則的前件是否滿足。因為在所有法律適用的過程中，都不僅涉及將規(guī)則大前提適用到事實小前提中的推理活動，而且涉及確認規(guī)則大前提的推理活動與確認事實小前提的推理活動，將后兩種推理同樣視為法律推理是順理成章的。

再次，有些推理與上述法律推理在目標、前提等方面是相同的，但不是法官等法律工作者做出的，而是學(xué)者或普通公民做出的。有學(xué)者認為，這樣的推理不是法律推理。因為法律推理具有權(quán)威性，而“負有推論責(zé)任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法審判活動中的主體，只有他們做出的推理才是權(quán)威性的”。解興權(quán)：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》， 中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁。這一說法同樣沒什么道理。典型的法律推理之所以具有權(quán)威性，是因為它們是法官在司法審判實踐做出的。憲法與相關(guān)的法律將審判權(quán)授予法官，使得法官的推理與決定具有權(quán)威性。而不是法律推理活動內(nèi)在地具有權(quán)威性，從而在定義上排除了其它主體從事這種活動的可能性。一種看上去比較有道理的看法是，法官最經(jīng)常從事法律推理活動——這同樣是因為憲法與法律將審判權(quán)授予他們——在司法實踐中他們可能總結(jié)了或踐行著某些經(jīng)驗、方法或程序性規(guī)范;因此，對法律推理的研究最好以法官所從事的法律推理活動作為典型的研究對象。但并不存在一種法院所獨有的法律推理活動。

最后，在一些推理中，作為裁判依據(jù)的前提不是來源于法律規(guī)則，而是來源于道德原則或?qū)ζ渌蠊目剂?。這些推理是法律推理嗎？不將這種推理視為法律推理可能來源于這樣一種擔(dān)憂：法律推理應(yīng)是客觀的、中立的，求助于道德原則或后果考量會貶損法律推理的客觀性與中立性。但如果一個判決的得出與充分證成不可避免地要依賴于一些法律之外的標準的話，那么試圖通過把基于這些標準的推理排除在法律推理之外來保證法律推理的客觀性與中立性就是不得要領(lǐng)的。而實際上，法律推理的客觀性與中立性并不要求排除這些外在的標準，而只是要求對它們的援用是非任意性的，或者更確切地說，是能夠獲得證成的。

總之，法律推理是一個原型范疇，原型為法官所從事的法律三段論推理。有些推理在一些方面偏離原型，但在另外一些方面和原型相似。是否將它們稱為法律推理，在很大程度上取決法律推理研究的目標與主旨。過度糾結(jié)于某種類型的推理是否叫做法律推理其實并沒有太大的意義。在需要時，完全可以通過進一步的類型劃分來實現(xiàn)考察對象的精確化。

二、法律推理中的三種思維傾向

在長期從事法律推理的過程中，人們形成了三種根深蒂固的思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。下面詳細考察它們的具體表現(xiàn)。

（一）規(guī)則取向的思維傾向

規(guī)則取向的思維傾向首先表現(xiàn)在，對于某個法律問題來說，人們所要的不僅僅是一個解決方案，而且是一個建立在某個規(guī)則基礎(chǔ)上的解決方案。在遇到難題時，人們首先想到的是求助于某個規(guī)則。南京“火車工傷認定”案尤為凸顯了法律工作者的這一思維傾向。在該案中，女工呂某在上下班途中被火車撞傷不治身亡。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工在上下班途中受到機動車事故傷害的應(yīng)認定為工傷。但經(jīng)過前后長達五年的兩次行政認定、四次判決，呂某仍然無法認定為工傷。因為在《道路交通安全法》中，“機動車”被解釋為“以動力裝置驅(qū)動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛”;而火車并不符合“上道路行駛”這一條件。從該案中可以看出，在碰到難題時，法官等法律工作者一定要去尋找某個規(guī)則來解決，哪怕是一個八竿子打不著的規(guī)則——規(guī)則所在的法律和要解決的問題具有完全不同的旨趣——也不愿意依賴于自己的生活經(jīng)驗或常識常理。

規(guī)則取向的另一個表現(xiàn)是：在法律推理中，人們往往將規(guī)則置于規(guī)則的理由之上。這使法律推理區(qū)別于其它一些類型的推理。例如，在認識推理中，人們遵循某個規(guī)則是因為它能夠帶來可靠的認識結(jié)果。一旦這一理由不復(fù)存在，人們就會停止遵循該規(guī)則。日常生活中的實踐推理也是如此。例如，你是否遵循規(guī)則“如果感冒了就喝點板藍根”通常取決于你是否相信板藍根能夠有效地減輕感冒癥狀。在法律推理中，雖然規(guī)則也是基于某些理由而被制定出來的，但人們通常并不會僅僅規(guī)則背后的理由不復(fù)存在而停止適用該規(guī)則。例如，為降低遺傳疾病風(fēng)險，人們制定了禁止三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚的規(guī)則。但一般來說，該規(guī)則對于那些不能生育的男女近親來說同樣適用，盡管規(guī)則的理由在他們身上不再成立。正是在類似的意義上，拉茲談?wù)撘?guī)則的內(nèi)容無涉（content-independence）與不透明性（opaqueness）。

正是規(guī)則取向的思維傾向?qū)е铝朔赏评砭哂腥藗兂Ｕf的“向過去看”的特點。因為在法律領(lǐng)域，規(guī)則通常來源于以往的立法性行為。德沃金在談?wù)摲蓻Q定與政治決定之間的區(qū)別時較為詳細的討論了這一特點。在他看來，在政治決定的證成中，人們既可以使用原則論據(jù)——即通過論證某個決定尊重或維護了某些個人權(quán)利（individual rights）來證明該決定的合理性;也可以使用政策論證——即通過論證某個決定能夠促進或保護作為整個社會的某些集體目標（collective goals）來證明該決定的合理性。但在法律決定的證成中，人們只能使用基于個人權(quán)利的原則論據(jù)。即便在疑難案件中，這些個人權(quán)利也是事先已經(jīng)存在的，而不是法官為了解決手頭的案件而創(chuàng)造出來的。Ronald Dworkin， Hard Cases Harvard Law Review， 1975（6），p1057-1109.或許德沃金的觀點在一定程度上夸大了先在的法律素材的確定性與對判決結(jié)果的決定性，但法律推理“向過去看”的特點是毋庸置疑的。在典型的法律推理中，人們不是在探究什么樣的解決方案是最好的，最有利于未來的，而是在探究什么樣的解決方案是基于過去的制度性依據(jù)的。

不可否認，法律推理并不總是“向過去看”，有時也“向未來看”。例如，當(dāng)過去制定的規(guī)則存在“明顯錯誤”（manifestly wrong）時或?qū)⑹箓€案判決產(chǎn)生嚴重不公時，或當(dāng)需要借助對后果的權(quán)衡來確定一個規(guī)則的確切含義時，人們會探究當(dāng)下的判決對未來的影響。但即便在這些場合下，法律推理仍然呈現(xiàn)出規(guī)則取向的思維傾向。這表現(xiàn)在，在法律推理中，當(dāng)人們需要借助后果權(quán)衡來解決某個問題時，所權(quán)衡的并不只是或主要不是關(guān)于案件當(dāng)事人的某些具體后果，而是更關(guān)注判決結(jié)果可能引起的系統(tǒng)性后果;或者說，假設(shè)該判決結(jié)果成為一般方案所可能導(dǎo)致的后果。就此而論，在這些“向未來看”的法律推理中，雖然人們沒有嚴格遵循已有的規(guī)則，但新建了一些規(guī)則。這使法律推理區(qū)別于那些僅僅旨在解決手頭問題的推理。正是在這個意義上，麥考密克說，“每一個新的例外情況一旦被認可，自身即成為一種可普遍化的例外?！?/p>

（二）概念取向的思維傾向

在法律推理中，第二個根深蒂固的思維傾向是概念取向。沒有任何一個領(lǐng)域像法律領(lǐng)域那樣“摳字眼”。在法律領(lǐng)域，無論是對理論問題的分析與探究中，還是在實踐決策中，從事法律推理的人們都不會繞過概念去思考問題。對此，熊秉元教授曾提到過一個很有意思的例子：在多所高校的法學(xué)院演講時，當(dāng)他問在座的聽眾“果子落入鄰人土地，屬于果樹主人所有，還是屬于鄰人所有”時，絕大多數(shù)聽眾都認為應(yīng)當(dāng)屬于主人所有。這是因為，這些學(xué)習(xí)法律或從事法律工作的聽眾會自然地將落入鄰地的果實視為“天然孳息”的一個實例，而“天然孳息由原物所有權(quán)人取得”則是一個一般性的法律規(guī)則。法律專業(yè)之外的人一般不會采用這樣的思維方式。例如，一般公眾可能會去思考由誰取得更為公平;而研習(xí)經(jīng)濟學(xué)的人則更有可能會去思考由誰取得才能最大限度地降低那些非生產(chǎn)性的成本，才能使得收益最大化。例如，“如果屬于主人所有，主人要進入鄰人土地，侵犯隱私;如果遲遲不揀，造成鄰人困擾;如果彼此都種同樣果樹，辨認困難;當(dāng)果樹延伸接近鄰地時，主人沒有一員修剪枝椏。相反的，如果屬于鄰人所有，沒有侵犯隱私的問題，也不會有應(yīng)用管理的問題，不會把司法體系卷入;果樹主人會主動修剪枝椏，防患于未然?！毙鼙骸墩撋缈品▽W(xué)與教義法學(xué)之爭》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2014年第6期，第144頁。對于“果子由誰取得才更合理”這一問題來說，這些考慮無疑是重要的，但它們不太可能進入那些習(xí)慣于從事法律推理的人們的視野中——也許它們會進入那些規(guī)則的建立者的視野中，但通常不會進入那些在已有的規(guī)則之下進行思考的人們的視野中。他們更關(guān)心的，是一個直截了當(dāng)?shù)母拍顔栴}：落入鄰地的果子究竟是不是“天然孳息”？在一篇批判性文章中，桑本謙教授也提到了法律推理的這一特點。在他看來，理性人思維是成本收益分析，而法律人思維則習(xí)慣于拿一些像“對價”“過錯”等法律概念作為“托詞”。雖然桑本謙教授此文的主要意圖是通過成本收益分析來解釋法律人的這一思維傾向，并在一定程度上彌補這種它的缺陷。但存在這一現(xiàn)象畢竟是不可否認的。至于這一現(xiàn)象能否得到解釋，法律推理中的這種思維傾向是否合理或正當(dāng)，甚至是否需要被另外的思維傾向所取代，則是另外的問題。

法律推理的概念取向還表現(xiàn)在：在司法實踐中，絕大多數(shù)的爭議都是圍繞法律概念進行的。例如，在尼克斯訴赫登案（Nix v. Hedden）中，控辯雙方的爭論是圍繞“西紅柿是不是水果”這一問題進行的;而在“許霆案”中，爭議則圍繞許霆的行為是否構(gòu)成“盜竊”、ATM機是否屬于“金融機構(gòu)”等問題進行。法律爭議之所以圍繞法律概念進行，根源于法律概念的處置性;或者用德沃金的話說，“如果其成立則法官至少有一個初顯（prima facie）的義務(wù)支持某個法律主張，如果其不成立則法官至少有一個初顯的義務(wù)支持相反的法律主張?！盧onald Dworkin， A Matter of Principle. Cambridge， MA： HUP， 1985，P.119.正是法律概念的處置性將控辯雙方的注意力都集中到某個相關(guān)的法律概念在手頭案件事實中是否成立這一問題上來。

概念取向的思維傾向最為突出的表現(xiàn)是：許多時候，即便對于那些不是概念造成的法律疑難，人們也試圖通過某種概念性的操作來解決。一般來說，在法律推理的過程中，可能存在兩個難題。其中一個難題與概念有關(guān)，可以稱為概念涵攝難題，即在判斷相關(guān)對象是否在規(guī)則所采用的概念的外延之內(nèi)時遇到了困難。另一個難題則與概念沒什么關(guān)系。它是關(guān)于規(guī)則適用的，可以稱為規(guī)則適用難題。雖然在概念涵攝成立（不成立）的情況下人們一般可以直接推定規(guī)則適用（不適用），但這一推定可廢止的——實際上，正是這一可廢止性使得規(guī)則適用難題的出現(xiàn)成為可能。當(dāng)規(guī)則與作為規(guī)則理由的立法意圖或某種實質(zhì)性的政治道德理想發(fā)生沖突以至于嚴格按照遵循規(guī)則會導(dǎo)致明顯與嚴重的不公時，這一推定就被廢止了。就此而論，情況并不像有些學(xué)者所想的那樣：一旦做出了相關(guān)對象的歸屬判斷，剩下的就只是簡單的邏輯操作了。這種想法只注意到了概念涵攝難題，沒有注意到規(guī)則適用難題。概念涵攝難題是由概念造成的，可以通過明確概念的含義來解決。但規(guī)則適用難題不是由概念造成的，因此不太可能通過明確概念的含義來解決。但經(jīng)常發(fā)生這樣的情況，人們試圖通過擴大或限縮概念的含義來解決規(guī)則的包含不足（under-inclusive）與過度不足（over-inclusive）問題;并美其名曰“擴張解釋”、“限縮解釋”——它們實際上是對規(guī)則的修改?？傊歉拍钊∠虻乃季S傾向，使得在法律領(lǐng)域中，一個具體的事物被叫做什么，往往比它實際上是什么更為重要。

（三）自治取向的思維傾向

法律推理的自治取向，是指人們在思考法律問題時，嚴格以法律為標準，避免其它因素的侵入。自治取向的思維傾向至少表現(xiàn)在如下四個方面。

首先，在事實認定過程中，人們更看重“法律真實”而非“客觀真實”。換句話說，在法律推理中，比起“事實上發(fā)生了什么”，人們更關(guān)心“現(xiàn)有的合法證據(jù)能夠證明什么”。這典型地表現(xiàn)在如下兩種情況中。一是某些非法證據(jù)的排除。當(dāng)然，有些非法證據(jù)被排除根源于它們是不可信的，例如偽造的書證、不誠實的證人證言等。但不是所有被排除的證據(jù)都根源于它的不可信性。例如，對于物證，一般來說，只要它是真實的，不管如何取得，都是可信的。但在現(xiàn)代法律制度下，它們也經(jīng)常被排除在可采證據(jù)的范圍之外。二是不可推翻的推定。推定是人們在信息匱乏時得出臨時性結(jié)論的手段。一般來說，只要相反信息出現(xiàn)，原有的推定就會被推翻。但在法律領(lǐng)域，有一些推定是不可推翻的。例如，根據(jù)我國法律，未采用書面形式的房屋租賃合同推定為不定期租賃，即便有證據(jù)表明雙方當(dāng)事人存在簽訂定期租賃合同的合意，也不能推翻這一被法律所擬制的事實。正因為此，鄭成良教授等學(xué)者將“合法性優(yōu)于客觀性”作為法律思維的一個特征。

其次，自治取向的思維傾向還體現(xiàn)在對程序的重視。在法律領(lǐng)域，人們對某個結(jié)論或決定是否正確或可接受的評價不僅依賴于——或者說主要不是依賴于——實質(zhì)性的正確性標準或正義標準，而更依賴于得出這一結(jié)論或決定的程序或方式。這一特點使法律領(lǐng)域區(qū)別于那些主要依賴實質(zhì)標準或結(jié)果來評價結(jié)論或決定的領(lǐng)域。此外，專業(yè)的法律人在思考問題時通常遵循一個固定的套路。對于這一現(xiàn)象的部分解釋是，什么樣的結(jié)論或決定才符合實體正義是很難判斷的，訴諸程序正義正是為了最終實現(xiàn)實體正義?！俺绦蛘x原則是為達成內(nèi)容上正義的決定這一任務(wù)服務(wù)的，即程序正義原則是作為能夠最大限度地保障內(nèi)容上正義的決定的程序條件起作用的?！盵德]萊因荷德·齊佩利烏斯.法哲學(xué).金振豹譯.北京大學(xué)出版社，013年版，第275頁。但這無法解釋，為什么有些時候，實體正義很容易判斷，人們?nèi)匀灰笞鹬爻绦蛏系囊?。更加無法解釋，為什么當(dāng)程序正義與明顯可以判斷的實體正義發(fā)生沖突時，人們?nèi)匀贿x擇尊重依據(jù)程序做出的結(jié)論或決定。這一解釋還忽視了，有些程序上的要求具有內(nèi)在的重要性。例如，訴訟主體應(yīng)當(dāng)具有平等的地位。

再次，法律推理的自治取向還體現(xiàn)在，法律領(lǐng)域內(nèi)存在一套獨特的話語體系，即所謂的“法言法語”，任何思考都要通過“法言法語”進行。法律語言的使用有兩個方面的重要作用。一方面，它可以裁剪掉一些不具有法律意義的事實細節(jié)，使得爭議在法律的框架下展開——如果某個細節(jié)沒有相應(yīng)的法律概念來表述它，那就意味著它在法律上是不重要的;如果兩個在細節(jié)上不同的事物或事實可以用相同的法律概念來指稱，那就意味著它們在法律上是相同的，或者說它們之間的差別在法律上是不重要的。另一方面，正因為這一點，法律語言能夠使從事法律推理的主體不被案件細節(jié)所激發(fā)的情感所影響，這些情感通常被認為不利于人們得出正確或妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論或決定。在法律語言中，雖然有些概念來源于日常生活概念或科學(xué)概念，但它們的含義并不必須一致;因為它們有著完全不同的分類意旨。

最后，自治取向的思維傾向還體現(xiàn)在，在法律推理中，人們盡量避免將法律領(lǐng)域之外的標準作為得出結(jié)論的依據(jù)。當(dāng)然，正如上文所提到的，完全避免使用它們是不可能的。但這并不是說，從事法律推理的人們對待法律的內(nèi)標準與法律外的標準的態(tài)度是相同的。一般來說，法律外的標準的運用會給法官帶來更多的認識負擔(dān)、心理負擔(dān)與證成負擔(dān)。認識負擔(dān)來源于，法律內(nèi)的標準通常有確定的來源，但法律外的標準則需要法官自己去尋找;法律內(nèi)的標準在多數(shù)時候是一致的，但法律外的標準通常是相互沖突的，需要法官去評估;此外，法律內(nèi)的標準一般比法律外的標準更能提供明確的約束或指引。對于大多數(shù)忠誠于法治理想的法官來說，對法律外的標準的尋求偏離了人們對他們的角色要求，也偏離了他們的自我認識與道德感，從而會給他們帶來了心理負擔(dān)。以法律內(nèi)的標準作為依據(jù)的結(jié)論或決定只需要對推出的過程進行證成，并不需要對前提進行證成;但作為依據(jù)的法律外的標準本身是需要證成的。為減輕這些負擔(dān)，人們實際上總是盡量避免將法律外標準作為推理的前提。例如，在瀘州“二奶”繼承案中，雖然道德判斷的確在假設(shè)性判決的提出中起到了很大的作用;但法官仍然選擇將民法通則中關(guān)于“公序良俗”的原則性規(guī)定作為推理的前提。

三、獨特思維傾向的證成理由

上面介紹了法律推理的三個思維傾向，正是這些思維傾向——而非推理的前提、形式或邏輯——使得法律推理成為一種獨特的推理。一些學(xué)者對人們在法律推理中為什么會形成這樣的思維傾向進行了解釋。例如，有學(xué)者從學(xué)科規(guī)訓(xùn)的角度出發(fā)，認為法律思維是法學(xué)教育與培訓(xùn)的結(jié)果。或者從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，認為法律思維有效地降低了信息費用。其它可能的視角包括：訴諸法律規(guī)則、運用法律概念并只將來源于制度性權(quán)威的材料作為裁判依據(jù)，能夠有效地規(guī)避錯誤裁判的風(fēng)險;人們對法官等法律工作者的角色期待與政治正義要求以及法律工作者對這些期待與要求的內(nèi)化與認同;等等。這里關(guān)心的不是這種獨特的思維傾向在事實上是如何形成的，而是它能否獲得規(guī)范性的證成。因為，是它的證成性理由（justificatory reason），而不是它的解釋性原因（explanatory reason），決定了它是否值得我們尊重。一般來說，規(guī)則取向等思維傾向可以從正確性、合法性與正當(dāng)性這三個角度獲得證成。

（一）基于正確性的證成理由

從正確性的角度出發(fā)，法律推理中的獨特思維傾向使得從事法律推理的人們更有可能得出正確的結(jié)論。它不僅使人們更有可能得出法律上正確的答案，同時也使人們更有可能得出道德上正確的答案。

人們之所以應(yīng)當(dāng)重視法律中的規(guī)則與概念、程序以及法律所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，首先是因為，對于絕大多數(shù)的法律問題來說，正是它們決定了法律上正確的答案是什么。雖然在法學(xué)研究中與司法實踐中，人們更關(guān)注所謂的“疑難案件”;但在日常生活與實踐中，絕大多數(shù)的法律問題都是有明確的答案的。正是在這個意義上，有學(xué)者指出，法律最多只有溫和（moderate）的不確定性、簡單案件“無處不在”（pervasiveness）;Ken Kress， Legal Indeterminacy. California Law Review，1989，p.296.要和解構(gòu)主義的懷疑論說再見。在簡單案件中，明確的法律規(guī)則告訴人們，相關(guān)問題在法律上的正確答案是什么。例如，8周歲以下的未成年人簽訂的合同在法律上是無效的，車速超過120公理每小時是違反交通法規(guī)的，刑訊逼供取得的口供在法律上是沒有證明力的，等等。

值得注意的是，在這些簡單案件中，不僅法律上正確的答案是由先在的法律規(guī)則所決定的，而且法律上正確的答案就是道德上正確的答案。在當(dāng)代社會，法律規(guī)則或者來源于人們在長期的社會生活實踐中所取得的規(guī)范性共識，或者來源于具有獲得制度性認可的主體在經(jīng)過仔細權(quán)衡與慎重思考之后得出的方案。因此，從道德的層面看，法律規(guī)則所提供的答案至少具有“初顯”（prima facie）的正確性。而簡單案件之所以簡單，不僅因為相關(guān)的法律規(guī)則是明確的，而且是因為相關(guān)規(guī)則的初顯正確性在當(dāng)下的案件中并未受到真實的挑戰(zhàn)。因此我們說，在簡單案件中，由法律規(guī)則所提供的答案可以從初顯的道德正確性上升為結(jié)論意義上的道德正確性。

現(xiàn)在還看疑難案件的情況。疑難案件大體有兩種不同類型。第一類疑難案件根源于規(guī)則的含義不明確，這有可能是由于規(guī)則的語法是不明確的，但更常見的是由于規(guī)則中的一些概念是含混的、模糊的或者評價性的。在許多法律體系中，并不存在法定的規(guī)則告訴人們?nèi)绾螌旎蚰：母拍钸M行解讀，以及如何對抽象的評價性概念進行具體化。人們在長期的法律推理實踐中總結(jié)出了一些解釋元規(guī)則。例如，判例法解釋中的平義規(guī)則（literal rule）、黃金規(guī)則（golden rule）與除弊規(guī)則（mischief rule）;制定法解釋中的文義解釋、體系解釋、主觀意圖解釋與客觀目的解釋等。它們?yōu)榉山忉尰顒蛹忍峁┝艘话阈缘闹敢?，也限制了解釋的任意性，從而在一定程度上增強了法律推理的自治性。這些解釋元規(guī)則并沒有固定的次序。在具體個案中，人們一般努力尋求所有解釋元規(guī)則都在一定程度上支持或至少不排斥的解釋結(jié)論。如果它們無法避免地產(chǎn)生相互沖突的解釋結(jié)論，那么就需要通過權(quán)衡不同解釋方法背后的實質(zhì)理由來決定哪一個解釋元規(guī)則勝出。這種評估會涉及到政治道德理想，從而使得最終的結(jié)論更有可能同時具有法律上的正確性與道德上的正確性。

第二類疑難案件根源于規(guī)則的字面意義與規(guī)則背后的理由或某種實質(zhì)性的政治道德理想相沖突。在這樣一類案件中，人們可能會突破原有的規(guī)則進行裁判，以得出在道德上正確的結(jié)論。但這并不意味著法律推理中的那些獨特思維傾向就不再發(fā)揮作用了。它們至少在如下三個方面發(fā)揮作用。第一，在這類案件中，人們會努力尋找其它可以適用的規(guī)則，并設(shè)法確立它的優(yōu)先性;就像在瀘州“二奶”繼承案中二審法院所做的那樣。如果能夠成功做到這一點，也就能夠使得道德上正確的結(jié)論同時在法律上也是正確的。第二，同樣出于對規(guī)則的重視，人們會將偏離規(guī)則所導(dǎo)致的“法的安定性”這一價值以及其它相關(guān)價值的貶損作為值得考慮的因素與偏離規(guī)則所能增進的那些價值進行權(quán)衡。正是在這個意義上，阿列克西強調(diào)，對于規(guī)則R與相沖突的原則P來說，只有在P的分量比R所賴以建立的實質(zhì)原則PR與形式原則Pf的分量之和還重的時候，R的適用才會被P所限制。這使得被權(quán)衡的因素更為全面，從而也就更有可能具有得出正確的結(jié)論。第三，正是這些獨特的思維傾向使得人們不僅僅關(guān)心手頭的實踐難題的解決，而且致力于構(gòu)造新的規(guī)則;可普遍化正是一個結(jié)論具有道德正確性的前提。此外，在構(gòu)造新的規(guī)則時，人們既要它自身的合理性與正當(dāng)性問題，也要考慮到它在原有規(guī)則體系下的融貫性問題。而這些考慮無疑會使得法律具有更強的提供正確答案的能力。

綜上，無論是在簡單案件中，還是在疑難案件中，獨特的思維傾向都既有助于人們得出法律上正確的答案，也有助于人們得出道德上正確的答案。當(dāng)然，這并不是說，它們總是得出法律上或道德上正確的答案。但是，沒有任何一種方法、程序或思維傾向能夠滿足總是得出正確答案的要求，無法做到這一點并不影響從正確性出發(fā)的證成。

（二）基于合法性的證成理由

法律推理中的獨特思維傾向還可以從合法性的角度獲得證成。這里的合法性是在這種意義上說的：一個判決有合法性，就是說，判決涉及的相關(guān)主體有服從判決的道德義務(wù)。合法性關(guān)心的問題是，例如，當(dāng)一個人因為某個罪名被判處三年有期徒刑時，或被判決承擔(dān)侵權(quán)或違約責(zé)任時，他固然不得不服從這一判決——即便他不想服從，也會被強制服從——但他應(yīng)當(dāng)服從這一判決嗎，或者說，他有服從這一判決的道德義務(wù)嗎？如果有的話，這一義務(wù)從何而來？

判決的合法性很難從法院的制度性權(quán)威中獲得充分說明。因為這意味著：即便判決是錯誤的，人們也有義務(wù)服從它們。雖然人們通常并不否認一般意義上的服從義務(wù)，但很少有人愿意走得這么遠。有一種說法有時被用來打消對這一思路——依賴制度權(quán)威性說明判決合法性——的上述質(zhì)疑：判決并不存在正確或錯誤之分，或者說，只要是法院做出的判決，都是正確的，除非它被更高的權(quán)威宣布為錯誤的。雖然在許多著名學(xué)者的著作中都能找到類似的說法，甚至有些法官也支持這一說法。但它明顯是錯誤的。最常被用來支持這一說法的理由是判決的終局性：權(quán)威主體得出的結(jié)論即便是錯誤的，也是有效的。這一理由顯然混淆了判決的有效性與判決的正確性。的確，錯誤的判決也是有效的;而在判例法的背景下，錯誤判決的規(guī)則也可能成為有效的法律規(guī)則。然而，這并不意味著，錯誤的判決因此就變得正確了;錯誤的判決可能會改變現(xiàn)有的規(guī)則，但不能改變之前的規(guī)則，也不能改變哪一種（關(guān)于之前規(guī)則的）理解才是正確的這一問題的答案。從根本上說，判決在法律上或道德上是否正確在一定程度上取決于它是否獲得了最佳的法律或道德推理的支持，但不取決于它是誰做出的;也不取決于它是否能夠產(chǎn)生法律上的約束力，或者是否能對未來的法律體系帶來某些變化或造成其它影響。

如果判決不能依賴于法院或法官的制度性權(quán)威而獲得合法性，那么它的合法性可以從什么地方來呢？答案是：判決的合法性從法律的合法性中來。換句話說，人們之所以應(yīng)當(dāng)服從判決，是因為人們應(yīng)當(dāng)服從法律。雖然對于為什么應(yīng)當(dāng)守法，學(xué)者們有不同的理論解讀，但人們一般都承認法律至少具有推定的實質(zhì)合法性——盡管這一推定在特殊的情況下可能會被推翻或廢止。不管法律從何處獲得合法性，它要將這種合法性傳遞給判決，前提都是判決如實地體現(xiàn)了法律的內(nèi)容。法律推理中的獨特思維傾向使得判決更有可能做到這一點。一方面，法律的內(nèi)容通過規(guī)則表達出來。規(guī)則取向在很大程度上能夠避免或至少減少法官對規(guī)則的背后理由的權(quán)衡，這些權(quán)衡本有可能得出與規(guī)則不一致的結(jié)論。而在一些必須權(quán)衡的場合，規(guī)則取向所帶來的可普遍化要求以及對其它規(guī)則的尊重也能夠盡量減輕對法律原有內(nèi)容的改變與沖擊。另一方面，概念取向與自治取向的思維傾向體現(xiàn)了對法律已經(jīng)確立下來的方案的尊重與維護，既使得法律之外的標準不會輕易地影響人們對法律的理解與運用，以至于歪曲法律的內(nèi)容;也使得使新的方案無法隨意地進入法律的領(lǐng)域，除非通過特定的程序。就此而論，它們共同保證了法律對法官以及其它法律工作者的約束，避免法治（rule of law）淪為“法律人之治”（rule of lawyers）。

在簡單案件中，這些獨特的思維傾向使得判決較為明顯地體現(xiàn)法律的內(nèi)容，從而使得合法性可以從法律傳遞到判決中。在疑難案件中，雖然人們很難直接依據(jù)判決是否如實體現(xiàn)法律內(nèi)容來判斷它是否具有合法性，但由于在大量簡單案件中，法院的判決都具有合法性，這使得疑難案件中的判決可以被推定為合法的。正如哈特所說，法院之所以能夠合法地改變或發(fā)展規(guī)則，正是由于在相當(dāng)多的核心領(lǐng)域中，它都接受了規(guī)則的支配。

（三）基于正當(dāng)性的證成理由

從正當(dāng)性的角度看，法律推理中的獨特思維傾向體現(xiàn)或增進了一些實質(zhì)性的政治道德理想。首先是限權(quán)與民主。對規(guī)則與概念的重視、疏離細節(jié)以及程序優(yōu)于實體的理念能夠最大程度地排除法律工作者的主觀偏見，這些偏見既可能來源于情感，也可能來源于私利。對主觀偏見的排除體現(xiàn)、增進了權(quán)力限制的政治道德理想。之所以要限制權(quán)力，除了擔(dān)心權(quán)力尋租之外，人們還擔(dān)心不受控制的審判權(quán)會侵襲或削弱立法權(quán)。在一些可能會造成實質(zhì)不公的案件中，人們?nèi)匀灰蠓ü僮駨姆傻囊?，在很大程度上正是因為：人們一般認為，法官并沒有被授予立法的權(quán)力。如果法官可以隨心所欲的偏離法律的要求，那么他們無疑在事實上行使了這一權(quán)利。這同時也使得民選機構(gòu)所享有的立法權(quán)不再具有重要性。與立法權(quán)直接相關(guān)的政治道德理想是民主。現(xiàn)代社會中的人們在目標、價值以及社會政策等方面存在諸多分歧。例如，同性婚姻是否應(yīng)當(dāng)被允許？安樂死是否應(yīng)當(dāng)被允許？非基于醫(yī)學(xué)治療目的墮胎是否應(yīng)被禁止？等等。人們一般認為這些分歧應(yīng)當(dāng)通過民主而非專斷的方式來解決。由直接或間接體現(xiàn)人民意志的民選機關(guān)制定關(guān)于這些問題的規(guī)則體現(xiàn)了現(xiàn)代社會的民主原則。就此而論，重要的不是偏離規(guī)則是否可欲，或什么時候偏離規(guī)則能夠獲得充分證成，而是法院或法官是否有權(quán)來判斷這些問題。從這個意義上說，法律推理中的這些思維傾向，與法院并非一個民主審議機構(gòu)的身份是相配的。

其次，獨特的思維傾向也有助于法治的實現(xiàn)。法治有?。╰hin）與厚（thick）兩種不同的理解方式。大致說來，薄的法治就是“法律的治理”，什么樣的法律在所不問;而厚的法治則是“良法的治理”，隨著被視為“良法”的標準的簡繁，不同的“厚的法治觀念”又有不同的厚度（thickness）。但即便對于最薄的法治觀念來說，它的實現(xiàn)也實質(zhì)性地依賴于法律推理中的上述獨特思維傾向。道理很簡單，只有當(dāng)法律中的規(guī)則、概念與程序等實際地被在法律框架下活動的人們或那些執(zhí)行與適用法律的人們的遵循，法律才有可能實現(xiàn)所謂的治理。以司法為例，如果法官在從事推理的過程中不采用法律概念，不尊重法律程序，或者不將法律規(guī)則作為推理的出發(fā)點與落腳點，那么法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)就無法得到真正的落實;從而最終導(dǎo)致法律僅僅在紙面上存在。實際上，正是從這個理由出發(fā)，一些所謂的法律現(xiàn)實主義者（legal realists）認為，法治是一種現(xiàn)代意識形態(tài)的“神話”。當(dāng)然，法律現(xiàn)實主義者得出的結(jié)論是不可接受的，但那是因為他們關(guān)于“法律不能約束法官”的主張是錯誤的，而不是因為他們的論證思路是錯誤的。換句話說，如果法官真的總是將后果、目標或?qū)嵸|(zhì)性道德觀作為司法推理的前提，那么法治理想無疑會銷蝕殆盡。

再次，獨特的思維傾向使得法律的發(fā)展更為穩(wěn)定，從而也最大程度地保障了人們的合理預(yù)期。穩(wěn)定性被富勒視為法律的內(nèi)在道德之一，在他看來，法律的反復(fù)無常無疑等于給民眾設(shè)下了不公平的陷阱。[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第94-96頁?？ǘ嘧簦˙enjamin N. Cardozo）也曾談到，如果法律變動不居，以致難以為人所知，就會成為“完全徒勞的擺設(shè)”（mere futility）。Benjamin N. Cardozo， The Growth of the Law， New Haven： Yale U. Press， 1924，p.3.規(guī)則取向等思維傾向不僅使得當(dāng)下的決定與過去的決定盡可能地保持一致;而且在必須克服過去決定的缺陷時，也使得對法律的修正能夠平穩(wěn)、有序地進行，并在最大程度上避免新的方案對原有體系的沖擊。這些努力都使法律能夠沿著阻力最小的路徑溫和地變動、發(fā)展。

最后，法律推理中的獨特思維傾向促進了平等。平等具有多種含義?！八傅膶ο罂梢允钦螀⑴c的權(quán)利、收入分配的制度，也可以是不得勢的群體的社會地位和法律地位。它的范圍涉及法律待遇的平等、機會的平等和人類基本需要的平等?！盵美]博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第307頁。這里所說的平等是法律適用中的平等，即，通過賦予具有相同法律意義的對象以相同的法律后果，以確保不同的主體不會因為性別、膚色、民族、社會地位、經(jīng)濟狀況以及健康程度等無關(guān)因素受到區(qū)別性的對待;除非它們本身構(gòu)成某個一般性規(guī)則的理由。我國《憲法》與《刑法》都對這一意義上的平等進行了規(guī)定。法律適用中的平等，典型地表現(xiàn)在同案同判上。而從法律規(guī)則出發(fā)而非法官自認為正當(dāng)?shù)牡赖略瓌t出發(fā)進行推理，嚴格地從法律概念所關(guān)注的那些事物特征而非個別案件中的特殊因素出發(fā)進行思考，使用“法言法語”，將后果權(quán)衡的結(jié)果轉(zhuǎn)化為權(quán)利與義務(wù)，以及遵循固定的程序與方法等等，所有這些做法都實質(zhì)性地增加了同案同判的可能性。

四、獨特思維傾向的可能誤區(qū)

雖然一般來說，法律推理中的獨特思維傾向能夠獲得證成。但我們同時也必須小心避免由于誤讀或過于強調(diào)這些思維傾向，可能給法律推理與司法實踐造成的不利影響。

（一）規(guī)則取向的可能誤區(qū)

規(guī)則取向的思維傾向?qū)氖路赏评碚叩哪抗庖侥硞€具體的規(guī)則之上，從而在一般情況下使得法律推理的結(jié)論符合法律的要求。但值得特別注意的是，法律并不是單獨一個規(guī)則構(gòu)成的，也不是一個簡單的規(guī)則集合，而是一個有秩序的規(guī)則體系。在規(guī)則之間存在復(fù)雜的關(guān)系。例如，有一些規(guī)則是針對一般問題或共同問題的總則性規(guī)則，也有一些規(guī)則針對具備問題的分則性規(guī)則;一些規(guī)則是另外一些規(guī)則的例外性規(guī)則;一些規(guī)則與另外一些規(guī)則相沖突;一些規(guī)則是關(guān)于如何解決這些沖突的元規(guī)則;還有一些規(guī)則是規(guī)定其它規(guī)則的效力的元規(guī)則;如此等等。

規(guī)則取向的思維傾向很容易將從事法律推理的人們帶入這樣一種陷阱：只看到直接與手頭的案件或法律問題最相關(guān)的某個規(guī)則，而忽略了其它規(guī)則的存在，從而得出錯誤的結(jié)論或不可接受的判決。例如，在天津大媽氣槍案中，一審法院根據(jù)公安部印發(fā)的《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定認定趙春華持有的玩具氣槍為“槍支”，從而判決其非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。一審法院只注意到公安部該規(guī)定中關(guān)于槍支認定的規(guī)則，而沒有注意到我國《槍支管理法》第46條的規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮空氣等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！睂嶋H上，即便沒有這一上位的規(guī)則，法院也可以排除公安部上述規(guī)則的適用，因為規(guī)章對于人民法院的審判活動不發(fā)生必然約束力;基于這一理由的排除可以理解為對相關(guān)的審判規(guī)則的適用。在本案中，正是因為法院只注意到直接相關(guān)的且最為具體的那一規(guī)則，忽略了其它規(guī)則的存在，才導(dǎo)致了輿論一片嘩然的判決。一般地說，當(dāng)適用某個直接相關(guān)的規(guī)則（R1）會造成實質(zhì)不公正且嚴重背離常識、常情、常理的結(jié)果時，法律推理工作者就需要考慮是否存在另外一條規(guī)則（R2）了。

大體而言，在下面四種情況下，如果法官只注意到R1而忽略了R2，就會得出錯誤的結(jié)論。第一種情況是，存在R2，且R2優(yōu)于R1。例如上述天津大媽氣槍案。上面提到過的瀘州“二奶”繼承案則是一個正面的例子。在該案中，雖然最直接相關(guān)的規(guī)則是有關(guān)遺囑繼承的具體規(guī)則，但法院還注意到了關(guān)于無效民事行為的總則性規(guī)則。一般地說，總則性規(guī)則優(yōu)先于具體規(guī)則?；诖?，法院做出了法理上正確、同時也更能獲得公眾認可的判決。第二種情況是，存在R2，雖然R2并不一般地優(yōu)于R1，但在手頭案件中有較為充分的理由適用R2而非R1。例如，在上面提到過的威?！白痈婺浮卑钢?。一審法院只注意到關(guān)于所有權(quán)的法律規(guī)則，沒有注意到贍養(yǎng)義務(wù)的規(guī)則。雖然在所有權(quán)與贍養(yǎng)義務(wù)或者說被贍養(yǎng)的權(quán)利之間并不存在一般性的優(yōu)先關(guān)系，但可以通過比較它們對于具體當(dāng)事人的重要程度以及不予保護所產(chǎn)生的后果的嚴重程度得出哪個權(quán)利在此案中更值得保護的結(jié)論。第三種情況是，R2可以直接排除R1的適用，不是因為R2優(yōu)于R1，而是因為R2是關(guān)于R1的效力或適用條件的一個元規(guī)則。例如，在第5號指導(dǎo)性案例中，法院根據(jù)《立法法》中關(guān)于法律效力等級的規(guī)則排除了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》中的相關(guān)規(guī)則的適用，后一規(guī)則被蘇州鹽務(wù)局用來作為行政處罰的依據(jù)。最后一種情況是，R2能夠彌補或緩和R1造成的不公正的或有違常識、常情、常理的后果。例如，在許霆案中，二審法院適用了《刑法》第63條第2款關(guān)于特別減刑的規(guī)則在法定刑以下判處刑罰，既在很大程度上緩和了嚴格適用《刑法》第264條的規(guī)定可能造成的不公正后果;也體現(xiàn)了《刑法》第五條所規(guī)定的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”規(guī)則的要求。

總之，一般地說，規(guī)則取向的思維傾向有利于人們在法律推理中得出正確的結(jié)論，但一定要注意：規(guī)則取向中的“規(guī)則”不是哪一個規(guī)則，而是整個規(guī)則體系。如果不正確認識這一點，只注意與手頭的案件或法律問題最直接相關(guān)的規(guī)則，忽略了其它規(guī)則的存在，那么這一思維傾向反而可能導(dǎo)致人們得出錯誤的結(jié)論。

（二）概念取向的可能誤區(qū)

對于概念取向的思維傾向來說，第一個可能的誤區(qū)關(guān)于法律概念的含義。上面說過，在法律推理中，人們需要判斷手頭案件事實中的個別事物是否在規(guī)則所使用的相關(guān)概念的外延之下。值得注意的是，在進行這一判斷的過程中，人們需要確定的并不是相關(guān)概念的一般含義，而是它在某個規(guī)則中的特殊含義或者說用法。例如，為了確定用槍支換毒品的行為是不是“使用”槍支，人們需要確定的并不是“使用”一詞的一般含義，而是在相關(guān)規(guī)則中，立法者是在什么意義上使用“使用”的。正是由于誤解了問題的性質(zhì)，人們有時會將某些不相關(guān)的權(quán)威性定義作為某個規(guī)則中的法律概念的含義，以至于在涵攝判斷問題上得出錯誤的結(jié)論。例如，將“水果”的植物學(xué)定義作為“進口水果減稅”規(guī)則中的“水果”的含義，從而得出了西紅柿屬于水果這一結(jié)論;而對進口西紅柿減稅并不能促進減稅規(guī)則的立法意旨的實現(xiàn)。再如，帕特森（Dennis Patterson）曾舉例說，假設(shè)在一個地方的立法者規(guī)定，禁止在50海里范圍內(nèi)捕魚;并假設(shè)在法律頒布的時期，立法者錯誤地相信鯨魚和海豚是魚，……立法者宣稱這一法規(guī)的目的是為了防止他們所關(guān)心的一些動物的滅絕。Dennis Patterson，Law and Truth， Oxford： OUP， 1996，p.79.對于這一規(guī)則來說，重要的不是“魚”在科學(xué)上的權(quán)威性定義，而是立法者關(guān)于什么是“魚”的信念。盡管這些信念在動物學(xué)分類的意義上可能是錯誤的，但立法分類與科學(xué)分類具有不同的目標與旨趣，因此完全可以采取不同的標準。正是因為沒有認識到這一點，在上面說過的南京“火車工傷認定”案中，相關(guān)的法律工作者用《道路交通安全法》中的“機動車”的定義來處理《工傷保險條例》中“機動車”的判斷問題，完全無視了它們根本不同的規(guī)范意旨，從而得出了錯誤的結(jié)論。

與此相關(guān)的另外一個常見的誤區(qū)是，將法律概念錯誤地理解為封閉而非開放的。具體表現(xiàn)在，試圖找到概念的充分必要條件式定義，通過考察手頭個別事物是否滿足這個定義來判斷它是否在相關(guān)概念的外延之下。國家法官學(xué)院與德國國際合作機構(gòu)提出的法律適用的“歸入法”，便是這種思路的典型代表。它分為“總起句”、“定義”、“歸入”與“結(jié)論”四個步驟，其中最關(guān)鍵的步驟為“定義”，即“給出指向的要件的定義”。這一思路的問題是，對于絕大多數(shù)法律概念來說，很難找到充分必要條件式的定義;實際上，對于絕大多數(shù)的日常生活概念來說，同樣如此。人們對于日常概念與法律概念的認識都是逐步加深的，而不是一蹴而就的。正是在這個意義上，普特南（Hillary Putnam）說：“無可爭議的是，科學(xué)家們在使用那些詞項的時候，并不覺得相關(guān)的標準就是這些詞項的充分必要條件，而是把這些標準看作是對一些獨立于理論的實體的某些屬性的近似正確的描述;而且他們認為，一般而言，成熟的科學(xué)中一些更晚的理論，對較早的理論所描述的同樣的實體做出了更好的描述。”[美]普特南：《“意義”的意義》，載陳波、韓林合：《邏輯與語言：分析哲學(xué)經(jīng)典文選》，東方出版社2005年版，第477頁。然而，正如魏斯曼（Friedrich Waismann）所感慨的那樣：“不管給出一個事物多少特征，也不管表明了該事物與其它事物之間存在多少聯(lián)系，或?qū)λ纳鼩v程做出多少描述，永遠都不可能達到嚴格詳盡的地步?！瓫]有最大化的描述?！盕riedrichWaismann，Language Strata，A. Flew.Logic and Language， （Second Series 11）. Oxford： Basil Blackwell， 1961，p.27.對于法律概念，哈特也強調(diào)：“如果我們所生活的世界能被有限的特征所刻畫，而且這些特征能夠以我們所熟知的方式相組合，那么我們就可以預(yù)先對每一種可能性加以規(guī)定?！@并非我們所生活的世界。

將法律概念視為開放的，是指將法律概念理解為指稱一個原型范疇或者說一個類型，而不是一個邊界清晰的集合。具體表現(xiàn)在，當(dāng)涵攝判斷發(fā)生困難時，并不試圖找到概念的充分必要條件式定義，而是通過比較手頭案件事實中的對象與該類型的典型對象或者說原型，考察它們在法律上是否相似——或者說它們的相似性在法律上是否相關(guān)——得出結(jié)論。以刑法中經(jīng)常發(fā)生爭議的入戶搶劫問題為例。進入作為居所使用的漁船搶劫是入戶搶劫嗎，進入在普通住宅中開設(shè)的商店搶劫呢？如果將法律概念視為封閉的，就需要給“戶”下一個完備的定義，這是很難做到的，因為并不存在這樣一個特征的集合，使得人們能說：所有具有該集合中全部特征的就是“戶”，否則就不是“戶”。反過來，如果將法律概念視為開放的，就不需要去下這樣一個定義;只需要去比較漁船、商店與典型的“戶”之間的相似性，并結(jié)合“入戶搶劫”加重處罰的理由來判斷它們的相似性在法律是否相關(guān)，就可以做出相應(yīng)的判斷。

將法律概念理解為開放而非封閉的，不僅更具有可操性，還可以幫助人們得出更符合規(guī)范意旨的判決。例如，在臺灣學(xué)者楊仁壽先生所提到的“謗韓案”中，一審法院將概念理解為封閉的，并“直系血親”是指“己身所從出，從己身所出”，從而認定該案中韓愈的第39代孫是韓愈的直系血親。但如果將法律概念理解為開放的，就能夠認識到，韓愈的第39代孫不可能具有典型的直系血親所具有的“孝思憶念”，它們之間的相似性并沒有法律上的相關(guān)性，因此不應(yīng)認定為韓愈的直系血親，從而做出更符合法律的規(guī)范意旨的判決。

總之，概念取向的思維傾向本身是可以證成的，它有助于得出正確的結(jié)論，實現(xiàn)一些重要的政治道德理想。但這是建立在正確理解法律概念的基礎(chǔ)之上的。對法律概念的正確理解要求我們認識到：一方面，人們需要確定的并不是法律概念的一般含義，而僅僅是它在相關(guān)規(guī)則中的用法。另一方面，法律概念，和絕大多數(shù)日常生活概念一樣，是指稱某個類型的開放性概念，而不是指稱某個有著固定、清晰邊界的集合的封閉性概念。

（三）自治取向的可能誤區(qū)

上面說過，自治取向的思維傾向表現(xiàn)在多個方面，這里主要討論它的最后一個表現(xiàn)，即盡量避免將法律領(lǐng)域之外的標準作為得出結(jié)論的依據(jù)。這一表現(xiàn)使得從事法律推理的人們躲開實用主義的泥潭。一般地說，如果不訴諸規(guī)則人們也會做出同樣的決定，那么相關(guān)的規(guī)則就沒有太大的意義。而實用主義正在這個意義上消解了法律規(guī)則的重要性。實際上，所謂法治，或者說法律的治理，正體現(xiàn)在，如果沒有法律，人們本會做出另外的決定;或者說法律“強迫”人們排除那些他們認為更好的決定。就此而論，正是自治取向的思維傾向，使得法治成為可能。然而，值得注意的是：對于自治取向的過度強調(diào)可能會使得人們陷入極端形式主義的泥潭。在法律文獻中，形式主義在不同的意義上被使用，以至于在肖爾看來，人們幾乎可以用它來指稱任何一種自己不認同的思維方式或法律理論。這里所說的極端形式主義指這樣一種裁判思路：在任何情況下，拒絕將法律之外的標準作為裁判依據(jù)或法律推理中的規(guī)范性大前提。這典型地表現(xiàn)為：拒絕出于實體正義放棄形式正義的要求，拒絕后果權(quán)衡式推理，拒絕在裁判過程中訴諸道德、政策或社會倫理觀念;等等。

極端形式主義的思維傾向既不可行，也不可欲。首先，在一些案件中，拒絕法律之外的標準將使人們無法得出任何結(jié)論。例如，在上面舉過的“謗韓案”中，判斷韓愈的第39代孫與典型的直系血親在法律上是否相似的標準為“是否具有孝思憶念”。法院之所以應(yīng)當(dāng)采取該標準來判斷兩者之間的相似性是否相關(guān)，乃是因為，立法者正是出于保護這種孝思憶念的考慮，才規(guī)定死者的直系血親有權(quán)對誹謗死者的行為人提起自訴。但一般地說，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法意圖來判斷個案事實與典型事實的相似性在法律上是否具有相關(guān)性”這樣一個解釋元規(guī)則并不是由法律所提供的，而是來源于某種實質(zhì)性的政治道德。實際上，每一個解釋元規(guī)則的背后都存在某種實質(zhì)性的政治道德，例如：尊重立法意圖，保護合理預(yù)期，維護法律體系的融貫性，等。當(dāng)不同的解釋元規(guī)則產(chǎn)生不同的甚至相互沖突的解釋結(jié)論時，人們需要權(quán)衡它們中的哪一個在當(dāng)前的具體情況下更值得保護。如何進行這種權(quán)衡不太可能通過法律以一般性方案的形式確定下來。在這些案件中，如果拒絕采納任何道德標準，人們是無法得出任何結(jié)論的。正因為如此，哈特、拉茲都強調(diào)：法律推理不僅僅是關(guān)于法律的內(nèi)容是什么的推理。實際上，因為在一些案件中，僅基于法律內(nèi)的標準在事實上是無法得出結(jié)論的，而一些法官又堅決地相信只有法律內(nèi)的標準才是正當(dāng)?shù)?，使得他們將基于法律外的標準得出的結(jié)論誤解為或偽裝為法律內(nèi)的標準所要求的——或者用肖爾的話說，將選擇誤解為或偽裝為語言的強制，F(xiàn)rederick Schauer，F(xiàn)ormalism， Yale Law Journal， 1988（4），p511.從而產(chǎn)生了所謂的司法虛飾問題。

上面區(qū)分了兩種不同的疑難案件。一種根源于不清楚規(guī)則到底要求了什么，另一種根源于，雖然規(guī)則的要求是清楚的，但在手頭案件中，存在某些不按照規(guī)則的要求進行裁判的理由。在第一類疑難案件中，上文已述，不求助于法律外標準是不可行的。在第二類疑難案件中，雖然不求助于法律外標準是可行的，但經(jīng)常是不可欲的;或者至少可以說，并非總是可欲的。第二類疑難案件又大致可以細分為兩類。一是規(guī)則與規(guī)則的目的或者說規(guī)則背后的理由相沖突。一般來說，法律推理之所以要賦予規(guī)則而非其理由以優(yōu)先性，是出于保護合理預(yù)期的需要，然而，并不是在所有的案件中，都有值得被保護的預(yù)期。例如，在最高法院孔祥俊法官曾提到的“同時娶二女”案中，雖然這種行為明顯并不符合刑法第258所規(guī)定處罰的“有配偶而重婚”這一情形，但考慮到同時娶二女與先后娶二女在性質(zhì)和社會危害性上并無不同，從規(guī)則的理由出發(fā)應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一規(guī)則定罪處罰。在這一案例中，不存在值得被保護的預(yù)期。當(dāng)不存在保護的預(yù)期時，仍然將規(guī)則置于其理由之上看起來就是不可欲的，除非存在其它方面的理由。第二種情況是，規(guī)則及其理由與某種實質(zhì)性的政治道德或社會目標相沖突。在這種情況下，如果后者具有更高的價值，那么嚴格按照規(guī)則進行裁判同樣可能是不可欲的。例如，假設(shè)“禁止汽車進入公園”的目的是為了維護公園內(nèi)的秩序、安靜或空氣質(zhì)量狀況，那么當(dāng)游客出現(xiàn)急癥時，允許救護車進入公園看起來就是更為正確的決定。

為自治取向辯護的一個理由是它有助于增進一些為我們?yōu)橹匾暤恼蔚赖吕硐搿５绻^于強調(diào)自治取向而走向極端形式主義的話，就反而可能阻礙這些理想的實現(xiàn)。例如，雖然一般來說，自治取向使得人們在推理過程中能夠免于頻繁的道德論證與后果考量從而有利于增進法律的穩(wěn)定性，但如果在所有的案件中，無論規(guī)則帶來的后果是什么都不考慮個案中的特殊因素或?qū)嵸|(zhì)正義則會使得法律更不穩(wěn)定。因為如果通過司法使得法律吸收、容納或消解社會與觀念變遷的途徑被堵死，那么法律就會以保守、僵化的形式逐漸落后于生活實踐，最終要以更為激烈的方式進行調(diào)整。正是在這個意義上，博登海默說：“法律無法避免共同體的道德意識與社會意識之變化的影響。那種在根本不考慮一項法律結(jié)果所具有的倫理后果和實際后果的情形下就試圖證明該項法律結(jié)果的必然性的法律教條主義，往往是自拆臺腳和靠不住的。”Benjamin N. Cardozo，The Growth of the Law.New Haven： Yale U. Press， 1924，pp.258-259.再如，保護預(yù)期的價值。上面說過，雖然一般來說，自治取向有助于保護人們的預(yù)期，但并不是在所有案件中，“遵循或未違反規(guī)則”的一方都有值得被保護的預(yù)期。此外，更為重要的問題是，除了在一些具體事項上的預(yù)期之外，對于司法裁判，人們——不僅包括訴訟參與者，還包括一般公眾——還有一些更具有一般性的預(yù)期。例如：法院會公正審理案件，裁判的結(jié)論不會嚴重背離常識常情常理，如此等等。如果堅持極端形式主義的裁判思路，就很有可能會挫敗這些更值得保護的預(yù)期。例如，上面提到的“許霆案”、“天津老太氣槍案”。雖然在這兩個案例中，造成裁判結(jié)論偏離公眾預(yù)期的原因不完全是過度強調(diào)自治取向，也包括對規(guī)則取向的誤解。

如果說對于規(guī)則取向與概念取向來說，重要的是避免一些誤解的話;那么對于自治取向來說，重要的就是避免由于過度強調(diào)而走向極端形式主義。換句話說，法律推理的自治取向是有限度的，它既不意味著法院永遠不能出于規(guī)則理由或其它考慮為規(guī)則創(chuàng)設(shè)例外，也不意味著法官永遠不能援引法律外的標準。而只意味著法院在做這些事情時要有充分的理由、承擔(dān)更強的論證責(zé)任。對自治取向的正確把握要求我們在實用主義與極端形式主義之間走一條中間道路。

五、結(jié)論

在法律推理中，存在三種根深蒂固的思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。一般地說，這些思維傾向不僅使得從事法律推理的主體更有可能得出正確的裁判結(jié)論，而且有助于說明判決的合法性來源。此外，它們還在一定程度上增進了限權(quán)、平等、法治等對于現(xiàn)代社會來說極為重要的政治道德理想。然而，如果對一些相關(guān)的問題缺乏正確理解，它們也可能給法律事業(yè)帶來危害。南京“火車工傷認定”案、天津“老太氣槍”案等真實案例已經(jīng)充分表明了這一點。因此，為了推理法律實踐的進步，我們需要對這些思維傾向有更加清醒的認識。一方面要承認它們的存在并給予應(yīng)有的尊重，另一方面也要警惕一些可能的誤區(qū)。

Unique Thinking Tendencies in Legal Reasoning and their Possible Harms

CHEN Kun

（Law School， Nanjing University， Nanjing 210093， China）Abstract：

Legal reasoning is a special kind of reasoning. It has both the general characteristics of reasoning and its own uniqueness. The uniqueness of legal reasoning is mainly reflected in the thinking tendency of the reasoning subject. There are three kinds of thinking tendencies in legal reasoning： rule orientation， concept orientation and autonomy orientation. These tendencies are formed in longterm legal reasoning activities， so they are most prominent among judges， lawyers， law scholars or others who often engage in legal reasoning. For this reason， they are sometimes referred to as “l(fā)egal thinking”. In general， these thinking tendencies make the relevant subjects more likely to draw correct judgment conclusions， help to explain the source of the legitimacy of the judgment， and to a certain extent improve the limit of power， equality and the rule of law， which are extremely important political and moral ideals for modern society. However， if there is a lack of correct understanding on some related theoretical issues， they may also cause harm to the legal practice. In order to promote the knowledge growth and practical progress in the legal field， we should have a full and conscious understanding of these thinking tendencies. On the one hand， we should acknowledge their existence and give them due respect. On the other hand， we should also pay attention to possible risks.

Key Words： ?Legal Reasoning; Thinking Tendency; Ruleorientation; ConceptOrientation; AutonomyOrientation

本文責(zé)任編輯：董彥斌

收稿日期：2019-11-01

基金項目：國家社科基金青年項目“基于可駁斥性邏輯的法律推理研究”（15CFX005）

作者簡介：

陳坤（1984），男，江蘇徐州人，南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

① See， e.g.， Steve Sheppard， （eds.）， The Selected Wrights of Sir Edward Coke， （vol.1）， （Indianapolis： Liberty Fund， 2003）， p.478.

②Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer. Cambridge MA： HUP， 2009，P.2.

③See， e.g.， J. W. Tubbs， The Common Law Mind： Medieval and Early Modern Conceptions， （Baltimore： Johns Hopkins University Press， 2000）， pp.45-52.