從事前審批到事中事后監(jiān)管：企業(yè)登記制度的嬗變

郭富宸

（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

一 問題的由來：從《營商環(huán)境報告》見微知著

根據(jù)世界銀行發(fā)布的《2020 年營商環(huán)境報告》，中國的營商環(huán)境總體排名居第31位，較上一年上升15 個位次，這是自世界銀行2003 年起發(fā)布該調(diào)查報告以來中國取得的最好排名。該報告共考察十項一級指標(biāo)，其中第一項便是“開辦企業(yè)”。這一指標(biāo)以Simeon Djankov 等四名經(jīng)濟學(xué)家共同撰寫的《準(zhǔn)入監(jiān)管》（The Regulation of Entry）一文為理論依據(jù)。文章運用大量實證數(shù)據(jù)對嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入監(jiān)管到底是“幫助之手”（helping hand）還是“攫取之手”（grabbing hand）進行論證。

“幫助之手理論”認(rèn)為，政府對新興市場主體實施監(jiān)管，能夠確保消費者從心儀的經(jīng)營者手中購買到質(zhì)量上乘的產(chǎn)品或服務(wù)。該理論同時認(rèn)為，市場準(zhǔn)入監(jiān)管嚴(yán)格與否，應(yīng)當(dāng)以程序的數(shù)量為衡量依據(jù)——程序越多，準(zhǔn)入監(jiān)管越嚴(yán)格，社會效果越好，而不受規(guī)制的市場往往會導(dǎo)致失?。?］。

“攫取之手理論”認(rèn)為，準(zhǔn)入監(jiān)管不會對社會效率產(chǎn)生積極影響。該理論有兩種代表學(xué)說，其一是Stigler 提出的“捕獲理論”（capture theory），“捕獲理論”主張，準(zhǔn)入監(jiān)管提高了市場準(zhǔn)入門檻，阻礙了新的競爭者進入市場，增強了現(xiàn)有企業(yè)的市場支配力，提高了現(xiàn)有企業(yè)的利潤，但消費者并未從中受益［2］；其二是Shleifer 和Vishny 提出的“收費亭理論”（tollbooth view），“收費亭理論”主張，市場準(zhǔn)入監(jiān)管使官1擁有了拒絕的權(quán)力。申請人如果想要獲得準(zhǔn)入許可，就需要向官1行賄［3］。不僅如此，一旦行為人同時需要多項政府許可，腐敗比例會大大升高。比如，進口商就同時需要獲得進口、卸貨、運輸、銷售許可；建筑商同時需要消防、水利、安監(jiān)部門的許可，各部門有可能相互勾結(jié)，甚至競相向行為人索賄［4］。“收費亭”的比喻是非常形象的。有效的準(zhǔn)入監(jiān)管要求一條公路上只有一個收費亭，如果該公路由國家財政全額撥款支持，甚至可以不設(shè)收費亭。而現(xiàn)實情況是，每一個城鎮(zhèn)都在自己的路段設(shè)立一個收費亭；收費1還將其他替代路線封閉，以迫使所有過往車輛只能在這一條公路上行駛［5］?！笆召M亭理論”明確指出，過度的準(zhǔn)入監(jiān)管將產(chǎn)生不良的社會效果。

經(jīng)過嚴(yán)密的數(shù)據(jù)和模型分析，《準(zhǔn)入監(jiān)管》一文將立場傾向于“攫取之手理論”中的“收費亭理論”。作者認(rèn)為，過于嚴(yán)苛的市場準(zhǔn)入監(jiān)管并非“幫助之手”，不僅無法保證高質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)，還會導(dǎo)致高腐敗率。

中國的情況還沒有那么復(fù)雜。自實行企業(yè)登記制度改革以來，我國企業(yè)登記注冊程序不斷簡化，營商環(huán)境不斷寬松?！?020 年全球營商環(huán)境報告》顯示，在中國開辦一家企業(yè)所要經(jīng)歷的前置性審批或注冊，平均耗時8.55 天，程序數(shù)量不足4 個，高于亞太地區(qū)和OECD 高收入國家的平均水平，但與世界最好水平相比仍有一定差距。當(dāng)然，中國有自己獨特的國情，中國特色并不等于大勢所趨。在一個人口眾多、社會信用水平尚未達(dá)到路不拾遺程度的國家，一味地追求簡審批、高效率并非一件利國利民的好事。但我們也不得不承認(rèn)，世界銀行僅選取北京和上海兩地作為中國在《全球營商環(huán)境報告》中各項數(shù)據(jù)的取樣來源并不具有十分廣泛的代表性；在中國的更多地方，在政府簡政放權(quán)和“放管服”改革的背景下，開辦企業(yè)的難度雖然有了相當(dāng)程度的降低，但想要在9 天內(nèi)經(jīng)歷4 道程序就把企業(yè)辦起來也絕非易事。

表1 2014—2020 年在中國開辦企業(yè)的前置程序數(shù)量和耗時天數(shù)

表2 2020 年開辦企業(yè)的前置程序數(shù)量和耗時天數(shù)的國際對比

問題的關(guān)鍵可能是需要對當(dāng)前的企業(yè)登記制度進行較為徹底的反思：一元的事前審批模式是否是當(dāng)下最為穩(wěn)妥的制度選擇？是否存在其他可供參考的構(gòu)造能為企業(yè)登記制度提供更優(yōu)化的發(fā)展空間？本文將結(jié)合法學(xué)基礎(chǔ)理論、域外法治經(jīng)驗以及企業(yè)運行的實踐需要對此予以分析。一個簡要的結(jié)論是：現(xiàn)代企業(yè)登記制度不能過度依賴事前審批模式，而需注意到事中事后監(jiān)管在企業(yè)規(guī)制中的重要作用；這一從“前端”監(jiān)管到“前端+后端”綜合監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，符合當(dāng)代企業(yè)發(fā)展的需要，對于中國的企業(yè)登記制度改革而言也別具意義。好的監(jiān)管模式形成有效的監(jiān)管，監(jiān)管越來越有效，前置的審批就會越來越少，對違法違規(guī)人1嚴(yán)厲監(jiān)管，才能更好地發(fā)揮前端和后端的綜合作用。

二 事前審批模式的癥結(jié)：待規(guī)范的自由裁量與嗣后監(jiān)管漏洞

2019 年，全國新設(shè)市場主體2179 萬戶，日均新設(shè)企業(yè)達(dá)到2 萬戶，市場活力進一步增強，這很大程度上要歸功于我國持續(xù)推進的企業(yè)登記制度改革。就目前來看，此次改革的成果已十分顯著，不僅降低了企業(yè)登記環(huán)節(jié)的制度性交易成本，更對企業(yè)登記中存在的深層次細(xì)節(jié)問題進行了有效指導(dǎo)，但在改革初期，事前審批模式仍然在企業(yè)登記制度中占據(jù)主導(dǎo)地位，事前審批模式的癥結(jié)也難以在朝夕之間消除。

（一）待規(guī)范的自由裁量

企業(yè)登記的申請者具有個案的特殊性，而法律無法做到包羅萬象。為了消解這一難題，現(xiàn)代西方許多國家的立法機構(gòu)在立法取向上采取兩種態(tài)度：一是織密網(wǎng)而捕魚；二是寄望于“操網(wǎng)之人”。前者強調(diào)制定法律能密則密，最大限度保證執(zhí)法有據(jù)。但是，制定一部囊括各種可能情形的萬能法律在理論和實踐上都注定是徒勞的；后者則是運用立法技術(shù)授予行政機構(gòu)根據(jù)實際情況酌情處理的權(quán)力，寄希望于執(zhí)法者通過行政自由裁量來應(yīng)對現(xiàn)實的變化［6］。這的確是一種可行之法。但不可否認(rèn)的是，裁量權(quán)是一個硬幣的兩面，既有靈活的一面，又有僵化的一面。若靈活的一面得到充分運用，便能夠使行政許可更符合大眾的要求，切近實際，但是假若被某些官1不正當(dāng)?shù)臑E用，則會損害公眾的利益，削弱法律的規(guī)范性、公正性［7］。

在我國當(dāng)前的營商環(huán)境下，除特定行業(yè)外，登記機關(guān)一般僅需對企業(yè)登記申請材料進行形式審查。盡管登記的種類、內(nèi)容是申請人根據(jù)其意愿提出的，能否予以登記則僅需登記機關(guān)運用行政職權(quán)自行決定，無須與申請人協(xié)商，從而表現(xiàn)出明顯的單方意志性［8］。這種單方意志性，表現(xiàn)為審批機關(guān)“對答案式”的逐項審查：符合條件的，批準(zhǔn)設(shè)立；不符合條件的，容后辦理。而在有些時候，如何處理“答案”中的“略”就需要審批機關(guān)運用自由裁量權(quán)。這在實踐中表現(xiàn)為，不同的審批機關(guān)對審批流程和材料審查具有不同的把握標(biāo)準(zhǔn)，并由此引發(fā)了不少的官民糾紛：有的行政機關(guān)對申請人提交的申請材料視而不見，無故拒絕受理審批申請。但更多的則是審批機關(guān)巧立名目勸退申請人：有的會因當(dāng)?shù)厥袌鲲柡投芙^向申請人授予行政許可；有的則是根據(jù)上級部門的命令、決定而拒絕授予行政許可；還有的地方政府對本不該進行實質(zhì)審查的內(nèi)容進行了實質(zhì)審查，并以實質(zhì)審查不達(dá)標(biāo)為由，令企業(yè)無法設(shè)立。在表面上，本應(yīng)杜絕登記機關(guān)不作為、亂作為的現(xiàn)象，在背后則隱含著“寧可不予登記，也不愿因爭議登記而被追責(zé)”的實踐邏輯［9］。

自由裁量權(quán)的不規(guī)范不僅體現(xiàn)在無端的推諉和拒絕上，也體現(xiàn)在任性的許可和批準(zhǔn)上，這在制藥企業(yè)的廣告審查領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。令萬千女性心動不已的減肥產(chǎn)品就是如此。左邊是減肥前大腹便便，右邊是減肥后亭亭玉立，兩圖對比以證明產(chǎn)品減肥效果之好。每個人都對電視熒屏上的這一幕感到熟悉，但根據(jù)《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定，藥品廣告不得利用代言人進行證明和推薦。既然減肥廣告的這種宣傳方式已經(jīng)涉嫌違法，審批機關(guān)又為何甘冒風(fēng)險準(zhǔn)許其在衛(wèi)視播出？或許是對法律規(guī)范把握得不到位，也或許是考慮了別的什么不相關(guān)因素。但無論是什么原因，審批機關(guān)對此類廣告亮綠燈的行為都已經(jīng)逾越了自由裁量的界限，構(gòu)成了實質(zhì)性違法。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在法律規(guī)定具體明確時，自由裁量權(quán)毫無發(fā)揮效用的余地和空間；而在涉及自由裁量的場合下，由于每一個裁量決定的背后都呈現(xiàn)著一個復(fù)雜的利益權(quán)衡過程，裁量者稍有不慎就可能在這場利益“拉鋸戰(zhàn)”中處于被動地位。為使法律的公義定位得以充分彰顯，執(zhí)法者在行使權(quán)力，尤其在行使自由裁量權(quán)的過程中必須加強自我約束，避免考慮不相關(guān)因素，確保每一個納入考量范圍的裁量情節(jié)都與個案事實具有合理、切實的聯(lián)系［10］。

（二）嗣后監(jiān)管漏洞

行政自由裁量權(quán)不僅可在事前審批階段發(fā)揮效用，在事中事后監(jiān)管過程中亦大有“用武之地”。現(xiàn)階段，我國商事登記制度仍然以事前審查為主，輔之以相應(yīng)的事中和事后監(jiān)管手段。在企業(yè)登記制度改革的初期階段，事中事后監(jiān)管機制本就不盡完善，加之行政自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使，導(dǎo)致“皮包公司”“虛假宣傳”“營銷欺詐”等市場亂象層出不窮。

以保健食品行業(yè)為例，筆者在北大法寶上以“保健食品”為標(biāo)題關(guān)鍵字檢索2018 年1月1日至2019 年 12 月31 日國務(wù)院各機構(gòu)發(fā)布的規(guī)范文件，共檢索出13 個結(jié)果，內(nèi)容涵蓋保健食品注冊、命名、標(biāo)識、檢測、電話營銷、廣告審查等各方面，完善了對保健食品行業(yè)的監(jiān)管舉措。但嚴(yán)酷的社會現(xiàn)實依然表明，以次充好、虛假宣傳、虛增價格等現(xiàn)象仍屢禁不止，保健食品行業(yè)并未出現(xiàn)應(yīng)有的改觀，甚至較以往情況更為惡劣。2019 年全年，中國消費者協(xié)會共受理對保健食品的投訴8291起，占全年總受理數(shù)量的1.01%，而這兩項指標(biāo)在2018 年分別是7298 和0.96%。無論是絕對數(shù)量還是相對數(shù)量，保健食品行業(yè)暴露出的問題都是不降反增，足以說明僅依靠前端審查無法實現(xiàn)保健食品市場的健康運行，如果在此過程中出現(xiàn)了“人情審批”，事前審批所發(fā)揮的有限作用或許就更加形同虛設(shè)了。

公共行政資源是有限的。在行政資源的配置上，如果事前審批占據(jù)了大部分，為事中事后監(jiān)管所預(yù)留的資源必定相對薄弱［11］，因而自由裁量權(quán)的行使一旦超越預(yù)設(shè)的邊界，其在事中事后監(jiān)管中的破壞力要遠(yuǎn)大于事前審批。當(dāng)前，強化事中事后監(jiān)管已成為世界各國規(guī)范保健食品行業(yè)普遍遵循的大趨勢。其實不只是保健食品領(lǐng)域，無論什么行業(yè)，要實現(xiàn)對市場主體的有效監(jiān)管都要強化和落實事中事后監(jiān)管并遏制在此過程中出現(xiàn)的“人情監(jiān)管”。

三 事中事后監(jiān)管何以代償事前審批的缺陷

改革開放以來，我國的經(jīng)濟成分開始活躍起來，國家對企業(yè)登記的要求也更加嚴(yán)格，特別是自1988 年《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》施行起，我國的市場經(jīng)濟開始發(fā)育并慢慢成形，松散的企業(yè)登記制度已經(jīng)不合時宜，從此我國關(guān)于企業(yè)登記的規(guī)定一步步走向嚴(yán)密，并為此設(shè)置了一系列前置審批程序。但是，期望通過登記機關(guān)審查職責(zé)的履行來實現(xiàn)商事登記記載事項與實際的相符，僅僅是一種靜態(tài)且實施成本高昂的安全價值實現(xiàn)路徑。支撐這一路徑選擇的理念根源于計劃經(jīng)濟時代行政管理的思維慣性［12］，這樣一種做法雖保障了交易安全，但減緩了商事效率。當(dāng)然，本文并非意在全盤否定事前審批模式的意義，而是在此基礎(chǔ)上強調(diào)事中事后監(jiān)管模式的功能和作用，以實現(xiàn)事前審批和事中事后監(jiān)管的平衡與協(xié)調(diào)，提升企業(yè)登記制度的效率，故而謂之“代償”。歸結(jié)起來，事中事后監(jiān)管模式的代償功能主要體現(xiàn)為以下兩個層面。

（一）降低市場準(zhǔn)入門檻

事前審批的行政自由裁量權(quán)很容易形成市場準(zhǔn)入的壁壘，由此窒礙了投資者的投資活動。相形之下，事中事后監(jiān)管不是從市場主體的資格限制出發(fā)，而是對已經(jīng)開展的市場活動進行規(guī)制，既解決了準(zhǔn)入監(jiān)管中的資格審查問題，又克服了市場主體投資興業(yè)的阻力。

自2015 年起，企業(yè)登記先后經(jīng)歷了“三證合一”“五證合一”“多證合一”“先照后證”“證照分離”的制度變遷，這些改革舉措簡化了企業(yè)登記注冊流程。除保留營業(yè)執(zhí)照這一必需項目以外，對部分事項已經(jīng)取消審批，或下放審批權(quán)，或?qū)徟膫浒?，讓企業(yè)在取得營業(yè)執(zhí)照后先開始營業(yè)，在營業(yè)過程中辦理各項許可證明，以免出現(xiàn)“準(zhǔn)入不準(zhǔn)營”問題，大大壓縮了審批機關(guān)的自由裁量權(quán)，降低了市場準(zhǔn)入門檻，實現(xiàn)了投資者期待已久的“以前跑審批像西天取經(jīng)，現(xiàn)在一次就能搞定”的愿景。

不僅如此，相比于事前審批，事中事后監(jiān)管更有利于對新興行業(yè)領(lǐng)域落實和完善“包容審慎”的監(jiān)管模式。分享經(jīng)濟就是一個典型例證。分享經(jīng)濟的概念濫觴于20 世紀(jì)70 年代的美國，由美國學(xué)者Marcus Felson 和Joe L. Spaeth 最先提出，它是一種將財產(chǎn)使用權(quán)暫時讓渡于若干陌生人供其共享使用的新型經(jīng)濟模式。當(dāng)今，全球分享經(jīng)濟的發(fā)展如火如荼，從最初的歐美擴張至世界上百個國家和地區(qū)，從最初的生存型消費分享（如房屋）不斷滲透到發(fā)展型和享受型消費分享（如汽車、餐飲、物流、金融等），并加速向農(nóng)業(yè)、能源、生產(chǎn)、城市建設(shè)等更多細(xì)分市場和目標(biāo)領(lǐng)域延展［13］。對于以分享經(jīng)濟為代表的新生經(jīng)濟模式，如果政府仍然試圖通過傳統(tǒng)的事前監(jiān)管措施加以規(guī)制，不僅事倍功半，而且還可能扼殺分享經(jīng)濟的市場活力［14］，甚至成為阻礙創(chuàng)新的主要因素。為此，監(jiān)管模式必須和創(chuàng)新實現(xiàn)有效互動直至相互匹配；要給創(chuàng)新留有一定的發(fā)展空間，不能使創(chuàng)新因規(guī)制而停止［15］。事中事后監(jiān)管所具有的“包容審慎”特征恰好能夠滿足這一要求。包容監(jiān)管的立足點在于給企業(yè)前期預(yù)留充足的發(fā)展空間，不至于使朝陽行業(yè)因發(fā)展初期過于“新鮮”而招致懷疑和否定；審慎監(jiān)管的著眼點則在于當(dāng)其出現(xiàn)問題時及時介入，不至于給消費者的隱私保護和財產(chǎn)安全帶來挑戰(zhàn)，守住安全生產(chǎn)的紅線和健康發(fā)展的“底線”。

（二）為事前審批漏洞“兜底”

1.市場自律“兜住”信息不實的“底”

社會主義市場經(jīng)濟應(yīng)當(dāng)是理性的經(jīng)濟，是兼靠公平與效率、經(jīng)濟效益與社會效益推動整個社會向前發(fā)展的經(jīng)濟模式。市場主體在理性的市場經(jīng)濟中應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成一種自律精神，不可一味拜金而罔顧社會公義。這即意味著，在社會主義市場經(jīng)濟環(huán)境下，市場主體的營業(yè)自由和交易自由是有界限的。企業(yè)在交易活動中享有自由選擇的權(quán)利，同時也應(yīng)對與交易有關(guān)的各關(guān)聯(lián)方負(fù)責(zé)，對交易活動的系列行為和始末經(jīng)過負(fù)責(zé)。市場經(jīng)濟當(dāng)事人需要自主理性地選擇作為，收益自享、風(fēng)險自擔(dān)、失誤自解［16］。

因財務(wù)造假而“榮膺”創(chuàng)業(yè)板退市第一股的丹東欣泰電氣可謂是賺足了知名度。風(fēng)光過后，公司股票從A 股市場摘牌，終止上市；公司董事長被處以終身證券市場禁入處罰；承銷商及相關(guān)責(zé)任人1被處以沒收和罰款，相關(guān)會計師事務(wù)所、律所、評估公司也被立案調(diào)查。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟，首先是自我責(zé)任的經(jīng)濟，自我責(zé)任意識的培養(yǎng)首要依靠的就是市場主體的自律精神，這種自律精神也是執(zhí)法機關(guān)實施事中事后監(jiān)管的前提條件。缺乏自律精神的市場主體將導(dǎo)致任何事中事后監(jiān)管措施都成為徒勞。在市場自律的基礎(chǔ)上，持續(xù)的事中事后監(jiān)管將有助于督促所有經(jīng)營者守法合規(guī)、如實披露，進一步鞏固和完善市場主體首負(fù)責(zé)制。

2.社會監(jiān)督“兜住”品質(zhì)缺陷的“底”

企業(yè)是以營利為目的的經(jīng)濟實體。登記機關(guān)的審批許可只是企業(yè)發(fā)育成形的第一步，企業(yè)要想發(fā)展壯大，關(guān)鍵還是要面向社會公眾，不斷地進行社會活動。因此，強化事中、事后的監(jiān)管更多需要的是社會公眾的參與和監(jiān)督。

沒有人能忘記三鹿奶粉是如何走向毀滅的，輿論的嘩然讓所有乳制品企業(yè)紛紛自糾自查；沒有人能忘記肯德基45 天“速成雞”引致的批評與謾罵，公眾的質(zhì)疑讓整個快餐行業(yè)整日提心吊膽。因此常常有人笑稱“問題曝光的時候往往是食品最安全的時候”，社會監(jiān)督的效果和影響從中也可見一斑。

事前審批永遠(yuǎn)無法根據(jù)書面材料甄別出奶粉和雞肉的品質(zhì)，而消費者的口碑和輿論的導(dǎo)向往往能夠彌補這一缺陷。對于違法違規(guī)經(jīng)營者，要堅決做到發(fā)現(xiàn)一起，曝光一起，充分發(fā)揮新聞媒體、輿論監(jiān)督在企業(yè)誠信體系中的重要作用，讓社會輿論的震懾作用使全社會警鐘長鳴。

3.政府干預(yù)“兜住”精準(zhǔn)追責(zé)的“底”

亞當(dāng)·斯密的“看不見的手”理論揭示了市場經(jīng)濟的有序性，預(yù)示著早期重商主義的國家集權(quán)干預(yù)壽終正寢。在此后相當(dāng)長的時間內(nèi)，似乎所有人都認(rèn)為讓市場自發(fā)運行是最好的市場運行方式，無論誰以任何理由、任何方式對市場競爭的任何干預(yù)都必將貽害無窮。然而，一個多世紀(jì)的實踐檢驗卻赫然昭示著，自發(fā)運行的市場存在著很大的局限性，它并不總是產(chǎn)生最有效率的結(jié)果，甚至還與周期性的經(jīng)濟危機、壟斷、環(huán)境污染、不公平、欺詐等危害公共利益的現(xiàn)象相伴相生。盡管如此，仍然有眾多學(xué)者無視市場失靈的弊端，繼續(xù)鼓吹市場自由的各種好處。直至20 世紀(jì)30 年代大蕭條的無情打擊和凱恩斯國家干預(yù)理論的適時提出，方打破了市場無所不能的神話［17］。

市場秩序的平穩(wěn)運行離不開政府的必要干預(yù)，政府干預(yù)的一個重要途徑就是加強事中事后監(jiān)管。從以往的情況看，我國事中事后監(jiān)管環(huán)節(jié)存在漏洞，根源絕非政府不想管，而是缺少監(jiān)管的必要基礎(chǔ)。2019 年9 月6 日，《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》提出，對食品、藥品、醫(yī)療器械、特種設(shè)備等重點產(chǎn)品，建立健全以產(chǎn)品編碼管理為手段的追溯體系，形成來源可查、去向可追、責(zé)任可究的信息鏈條，恰好彌補了“不可監(jiān)管”“不可治理”的制度空缺。該體系能收集到產(chǎn)品整條生產(chǎn)鏈上各環(huán)節(jié)的信息數(shù)據(jù)，能夠?qū)崿F(xiàn)這些重點產(chǎn)品從產(chǎn)出到消費全流程可追溯、可監(jiān)測，不僅有利于控制產(chǎn)品質(zhì)量，也有利于追查產(chǎn)品責(zé)任，使整個產(chǎn)品監(jiān)管體系更加系統(tǒng)化、科學(xué)化，提升市場監(jiān)管的效率和效果［18］。

四 事中事后監(jiān)管模式在現(xiàn)代企業(yè)登記制度改革中的關(guān)鍵呈現(xiàn)

新近的企業(yè)登記制度改革漸次呈現(xiàn)出煥然一新的面貌，無論是域外經(jīng)驗還是本國實踐，都從監(jiān)管責(zé)任、監(jiān)管規(guī)則、監(jiān)管方式等各方面優(yōu)化企業(yè)登記制度，既保護了民營企業(yè)發(fā)展，又為消費者權(quán)益、投資者利益提供了制度保障，呈現(xiàn)出事中事后監(jiān)管模式的重要價值，這對于反思我國企業(yè)登記制度的規(guī)則和效應(yīng)而言，著實是一個難能可貴的契機。

（一）落實監(jiān)管責(zé)任

要發(fā)揮事中事后監(jiān)管的效用，就要注重監(jiān)管者的權(quán)利配置和約束。監(jiān)管人1應(yīng)當(dāng)善用、慎用手中的權(quán)力，一旦誤用、濫用就應(yīng)當(dāng)接受問責(zé)，為此承擔(dān)責(zé)任。

在西方責(zé)任內(nèi)閣制國家，如果議會對內(nèi)閣個別成1或內(nèi)閣全體的履職情況感到不滿時，議會有權(quán)對政府提出不信任案，以敦促其辭職［19］。西方國家這種官1問責(zé)制文化與其自由民主思潮淵源頗深，在自由主義、民主主義肇始之初，西方的問責(zé)政治文化就融入了每一次立法進程和制度設(shè)計，對問責(zé)慣例的成型起到了潛在的指導(dǎo)作用［20］。我國的立法設(shè)計似乎也從中受到了啟發(fā)。

猶記得2015 年震驚中外的8·12 天津濱海新區(qū)爆炸事故。由于事前審批和事后監(jiān)管環(huán)節(jié)均出現(xiàn)了問題，此次事故造成了巨大人身傷亡和財產(chǎn)損失，被定性為一起特別重大生產(chǎn)安全責(zé)任事故，25名行政監(jiān)察對象被依法立案偵查并采取刑事強制措施。無獨有偶，2018 年長春長生問題疫苗案再次引發(fā)了全社會對監(jiān)管漏洞的廣泛關(guān)注。在兩起案件中，均有大批行政執(zhí)法人1被問責(zé)，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任，其中不乏省部級高官。安全無小事，尤其是涉及公民人身安全的領(lǐng)域，行政機關(guān)更要打起精神、負(fù)起責(zé)任，確保事有人管、責(zé)有人負(fù)，把監(jiān)管責(zé)任落到實處。

（二）健全監(jiān)管規(guī)則

1.構(gòu)建信用監(jiān)管法治體系

信用監(jiān)管的源頭可追溯至中世紀(jì)的牛津、劍橋等高校，這些高校通過黑皮書將學(xué)術(shù)不端的學(xué)生對外公布，使其聲名敗落。數(shù)百年后的今天，信用監(jiān)管制度在域外的應(yīng)用更加廣泛，最為人熟知的一是世界銀行于1996 年首次提出的旨在懲治欺詐和腐敗行為的供應(yīng)商“取消資格”制度，二是美國貿(mào)易代表辦公室針對互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為設(shè)置的“惡名市場”名單［21］。2019 年，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布了“惡名市場”名單，33 個在線市場和25 個實體市場榜上有名。

信用監(jiān)管雖是一個舶來品，但在我國的應(yīng)用業(yè)已相當(dāng)廣泛。為構(gòu)建企業(yè)信用約束機制，國務(wù)院于2014 年通過了《企業(yè)信息公示暫行條例》并從當(dāng)年10 月起開始施行。任何人登錄國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)輸入企業(yè)名稱即可查看包括營業(yè)執(zhí)照信息、行政許可信息、行政處罰信息等在內(nèi)的企業(yè)信息，并將與經(jīng)營表現(xiàn)有關(guān)的企業(yè)信息（如行政處罰信息）作為政府采購、工程招標(biāo)、土地出讓、榮譽授予等的重要因素加以考慮［22］。

信息公示可以減少交易相對人的信息搜索成本，使得交易相對人更為明智地選擇交易對象。買者自慎或者買者當(dāng)心是以買者了解相關(guān)信息為前提的。信息公示同樣可以提高商人的信譽和知名度，進而可以起到保護商人自身利益的效果［23］。監(jiān)管機構(gòu)通過大數(shù)據(jù)的算法匯集和整理被監(jiān)管對象的信用信息，將蘊含其中的數(shù)據(jù)價值注入整個監(jiān)管流程并加以常態(tài)化運用，使之成為市場監(jiān)管的輔助手段，在提升監(jiān)管效率的同時，為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的健康發(fā)展提供智力支持。

移動支付技術(shù)的蓬勃發(fā)展催生了快遞行業(yè)和外賣行業(yè)的興起，于是大街小巷都充斥著滿載貨物的外賣摩托車和快遞三輪車。由于派送1每天都有業(yè)務(wù)量的指標(biāo)要求，快遞車占道、逆行，外賣車肇事逃逸的事件屢見不鮮，成為城市發(fā)展的新難題。說“新”也不新，說“難”也不難，早在20 世紀(jì)90年代，北京的出租車行業(yè)就出現(xiàn)過類似的境況。那時的北京出租很少有司機打表計價，更多的都是一口價，甚至漫天要價。為了整治這一行業(yè)亂象，政府決定從出租車公司著手，對于不按規(guī)則收費的司機，從嚴(yán)從重處罰出租車公司，通過給出租車公司施壓，倒逼整個行業(yè)提供規(guī)范服務(wù)。對快遞車和外賣車引發(fā)的社會問題，同樣也可通過給車輛所屬公司施壓的方式解決。對于不遵守規(guī)定的公司，扣減其信用評分，將其騎手違規(guī)信息全部張貼在網(wǎng)上，以此管住市場亂象。

2.清理規(guī)范中介服務(wù)事項

市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展為稅務(wù)代理、環(huán)評機構(gòu)等行政審批中介機構(gòu)提供了廣闊的商機。這些中介機構(gòu)在為申請人提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)方面確實發(fā)揮了一定的作用，但也同時存在辦理事項久拖不決、價目不清，甚至個別中介機構(gòu)與行政機關(guān)利益關(guān)聯(lián)等現(xiàn)象，這些都無形加重了登記申請人的審批負(fù)擔(dān)。為了打破行政審批事項中的這些旋轉(zhuǎn)門、玻璃門，截至目前，國務(wù)院已分三批對近三百項中介服務(wù)事項進行了清理和規(guī)范，有力制約了行政審批領(lǐng)域的權(quán)力尋租空間，有效整頓了中介服務(wù)市場。

當(dāng)然，優(yōu)化企業(yè)登記事項服務(wù)需要我們在整頓規(guī)范中介服務(wù)機構(gòu)的同時，還要激發(fā)和調(diào)動社會力量。從域外的實踐經(jīng)驗來看，在美國哥倫比亞特區(qū)，消費者與法規(guī)事務(wù)部（Department of Consumer and Regulatory Affairs，DCRA）是負(fù)責(zé)監(jiān)管特區(qū)營建和商業(yè)活動的政府部門，也是各種建設(shè)文件的最終審批部門及責(zé)任方。為了加快審批速度，DCRA 設(shè)立了“第三方評估項目”（Third-Party Review Program）。申請人可自主選擇使用第三方評估，自費聘請DCRA 認(rèn)可的中介機構(gòu)，提前對申請材料是否合規(guī)進行審查。申請人遞交申請材料時，一同遞交中介機構(gòu)出具的審查報告。DCRA 在中介機構(gòu)審查報告的基礎(chǔ)上進行審查，并將在15 個工作日內(nèi)完成審批［24］。這種在行政審批領(lǐng)域類似于PPP 的運作模式，我國已經(jīng)有地區(qū)進行了先行先試。以審批事項中的驗資服務(wù)為例，現(xiàn)在我國仍存在一些特殊行業(yè)的市場準(zhǔn)入需要進行驗資登記。對于登記機關(guān)的驗資要求，以往的做法是，申請人會聯(lián)系中介機構(gòu)代為辦理，耗時一到兩周，同時收取一定的中介服務(wù)費用。為節(jié)省申請人的時間成本和金錢成本，天津濱海新區(qū)率先嘗試行政審批局與國有銀行進行合作，申請人可以通過銀行免費辦理驗資服務(wù)，既能省下一筆中介費，又能快捷安全地辦理完畢驗資手續(xù)。

（三）創(chuàng)新監(jiān)管方式

1.深入推進“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”

全面推進“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”，一是要建立統(tǒng)一代碼制度，在線即時生成作為企業(yè)整個運行周期唯一標(biāo)識的身份代碼，所有部門必須根據(jù)統(tǒng)一代碼進行監(jiān)管，在系統(tǒng)中輸入代碼即可調(diào)取企業(yè)的全部數(shù)據(jù)，從開辦登記到破產(chǎn)注銷，一個代碼全部搞定，便利行政機關(guān)的監(jiān)管活動。這就如同，人被困在電梯里都是要打電話求救的，但很少有人能夠清楚描述出電梯的具體位置。尤其是老人會由于恐慌而口不擇言，外來人1會由于不熟悉環(huán)境而一時語塞。如果把城市里的所有電梯統(tǒng)一編碼，求救時只需要告訴救援人1電梯的編碼，救援人1就可以從數(shù)據(jù)庫中查閱出這部電梯的位置、品牌、出廠日期、使用年限等所有技術(shù)數(shù)據(jù)，從而實現(xiàn)快速救援。

二要健全信息系統(tǒng)，通過互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)庫等IT 手段進行市場監(jiān)管和風(fēng)險防控，構(gòu)建事中事后監(jiān)管新體制。從域外的有益經(jīng)驗來看，美國消費安全委1會（Consumer Product Safety Commission，CPSC）運用一套相對成熟完善的信息系統(tǒng)，對美國消費品市場進行嚴(yán)密的質(zhì)量監(jiān)控和風(fēng)險預(yù)警。在其官網(wǎng)上，有產(chǎn)品召回、安全教育、監(jiān)管法規(guī)、調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)等公開信息，企業(yè)和消費者可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行高效溝通，并通過臉書、推特、ins 等社交媒體進行轉(zhuǎn)載復(fù)制。通過互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代通信工具，民眾可以快速獲取危險產(chǎn)品信息，并及時傳播、應(yīng)對和溝通反饋。CPSC 還與美國的進口監(jiān)管部門密切聯(lián)系，及時停止不安全產(chǎn)品的進口。對出口到美國的產(chǎn)品，CPSC 有一個新的內(nèi)部信息技術(shù)體系和公共數(shù)據(jù)庫，包含了全美國所有產(chǎn)品的危害信息，運用技術(shù)手段為消費者安全提供切實保障。

2.全面實施“雙隨機、一公開”監(jiān)管

“雙隨機、一公開”是指，在市場監(jiān)管領(lǐng)域全面實行隨機抽取檢查對象、隨機選派執(zhí)法檢查人1、抽查情況及查處結(jié)果及時向社會公開。除特殊行業(yè)、重點領(lǐng)域外，原則上所有日常涉企行政檢查都應(yīng)通過“雙隨機、一公開”的方式進行。

“雙隨機”是運用隨機抽樣方法實現(xiàn)統(tǒng)計學(xué)上的市場主體和執(zhí)法檢查人1雙覆蓋。在數(shù)學(xué)上，如果一個事件的結(jié)果是不確定的，即不是必然發(fā)生或不可能發(fā)生的，那么這個事件就是隨機的。如果將所有可能的結(jié)果一一列出，某一特定結(jié)果發(fā)生的概率可以通過大量重復(fù)試驗得到的該結(jié)果發(fā)生頻率來表示［25］。一般來講，在類似于“抓鬮”這樣的隨機事件中，每一結(jié)果被抽到的概率都是均等的，在“雙隨機”中，這種隨機屬性就被刻畫得更加深入。這也正好能夠展現(xiàn)出“雙隨機”監(jiān)管方式的優(yōu)勢所在：既解決了人手不足情況下執(zhí)法人1的調(diào)配問題，又防止了事先打招呼的“人情監(jiān)管”“選擇性執(zhí)法”問題。因此，“雙隨機、一公開”作為事中事后監(jiān)管模式下的重大創(chuàng)新，是一項需要長期貫徹并不斷完善的制度手段。

五 結(jié)語：何謂一種有效的監(jiān)管模式

一種有效的監(jiān)管模式，至少應(yīng)具備以下幾種特質(zhì)。首先，在既有的條件和能力下全面考慮監(jiān)管過程中可能出現(xiàn)的各種疑難問題；其次，對于任何一個可能出現(xiàn)的問題予以必要的制度回應(yīng)；最后，根據(jù)各類情境下的實際需求設(shè)置合適的監(jiān)管模式。即便是同樣的監(jiān)管模式，亦有監(jiān)管力度和監(jiān)管手段的區(qū)別：結(jié)合行業(yè)涉及的領(lǐng)域，對食藥、建材等直接涉及公共安全和人民群眾生命健康的特殊重點領(lǐng)域，應(yīng)加強關(guān)注、重點監(jiān)管，而對經(jīng)營風(fēng)險不高的產(chǎn)業(yè)和行業(yè)，只需結(jié)合行業(yè)特點給予相應(yīng)的監(jiān)管即可；結(jié)合行業(yè)發(fā)展的態(tài)勢，對處于起步階段的新興產(chǎn)業(yè)，應(yīng)在政策上積極引導(dǎo)，提高宏觀調(diào)控力度，而對業(yè)已成熟的行業(yè)企業(yè)，僅需在發(fā)現(xiàn)問題時予以微觀規(guī)制，及時糾偏。總之，在只有一種監(jiān)管模式時，是難以辨別好壞的；而在企業(yè)發(fā)展日益活躍同時對公權(quán)力過度依賴的情勢下，只有一種監(jiān)管模式無疑是變相抬高了市場準(zhǔn)入門檻。以“事中事后監(jiān)管模式”代償“事前審批模式”是企業(yè)登記制度嬗變的當(dāng)代趨勢。不過，既然是“代償”，就不是完全取消企業(yè)登記的前置審批程序，而是在現(xiàn)有條件下將“前端審批”與“后端監(jiān)管”最大程度地結(jié)合起來，在審批得當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上通過落實監(jiān)管責(zé)任、健全監(jiān)管規(guī)則、創(chuàng)新監(jiān)管方式，使得企業(yè)登記制度能在更大程度上適應(yīng)商業(yè)實踐的需要。由此，企業(yè)登記不再是一項在事前審批中跑斷腿的制度構(gòu)造，而將充分彰顯“前端審批”與“后端監(jiān)管”的良性互動。