網(wǎng)紅隱性廣告透明化規(guī)制：必要性、規(guī)制模式與標準

王清 田伊琳

[摘 要] 現(xiàn)行法律或部門規(guī)章雖有規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告的專門規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)隱性廣告的規(guī)制現(xiàn)狀卻不盡如人意。文章強調(diào)強化網(wǎng)絡(luò)隱性廣告透明化的必要性，并以國外相關(guān)規(guī)制實踐為參照，提出法律規(guī)制與自律規(guī)制相結(jié)合的網(wǎng)紅隱性廣告透明化規(guī)制模式，以及規(guī)制標準方面的建議。

[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)紅 影響者 隱性廣告 廣告法

[中圖分類號] G231[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-5853 （2020） 02-0074-08

[Abstract] Although current laws or administrative regulations have clearly stipulated online advertising， the current regulatory status of online surreptitious advertising is not satisfactory. The article emphasizes the need to strengthen the transparency of surreptitious advertising， and based on relevant foreign regulatory practices， it proposes a regulatory model combining legal regulation and self-regulatory regime， as well as suggestions on the criteria for advertisings transparency.

[Key words] Online celebrity Influencer Surreptitious advertising Advertising law

1 引 言

“網(wǎng)紅”系“網(wǎng)絡(luò)紅人”的簡稱?！熬W(wǎng)紅”與傳播學(xué)界近年來頻繁使用的“意見領(lǐng)袖”系同義詞。被譽為傳播學(xué)四大奠基人之一的拉扎斯菲爾德早在1940年就已發(fā)現(xiàn)選民會受到意見領(lǐng)袖的影響，并提出了“兩級傳播流”理論 [1]。然而，本文意義上的“網(wǎng)紅”對應(yīng)于近年來國外網(wǎng)絡(luò)廣告界廣泛使用的“影響者”（influencer）一詞。該詞的使用可以追溯至1660年，當(dāng)時，英國哲學(xué)家亨利·摩爾（Henry More）提到國王們是“整個教會的領(lǐng)袖和影響者”[2]。就本文主旨而言，“網(wǎng)紅”意為“在社交媒體上有能力通過推廣或者推薦來影響潛在用戶購買產(chǎn)品或服務(wù)的人”。

隨著網(wǎng)絡(luò)新型業(yè)態(tài)和社交媒體的興盛，網(wǎng)絡(luò)影響者營銷業(yè)已成為效果極佳的新興市場營銷手段，商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者紛紛制訂自己的影響者營銷戰(zhàn)略并貫徹實施，“網(wǎng)紅帶貨”已蔚然成風(fēng)。甚至一些國家的政府機構(gòu)或軍隊亦不甘落伍，比如加拿大政府和澳大利亞空軍分別利用影響者來宣傳青少年服用類鴉片的風(fēng)險和招募新兵。在中國，甚至有人預(yù)測，網(wǎng)紅將取代傳統(tǒng)廣告公司[3]。在意大利，一個名為“電子校園”（eCampus）的大學(xué)還開設(shè)了培養(yǎng)網(wǎng)絡(luò)影響者的3年制學(xué)位課程[4]。在此背景下，影響者營銷未來前景似乎一片光明。根據(jù)國外相關(guān)調(diào)查，影響者營銷2017年的市場預(yù)估價值還僅為20億美元，到2020年則有望達到100億美元[5]。之所以市場價值5倍增長，全因其營銷效果喜人：80%的受訪廣告主認為，影響者營銷是有效的;71%認為影響者營銷帶來的客戶質(zhì)量和網(wǎng)絡(luò)流量高于其他營銷來源;89%認為影響者營銷投資回報率（ROI）類似或者高于其他營銷渠道;65%計劃提高2019年度影響者營銷預(yù)算[6]。在此背景下，包括圖書出版業(yè)在內(nèi)的幾乎所有行業(yè)的學(xué)術(shù)研究成果無一例外地力薦影響者營銷戰(zhàn)略及其相關(guān)技巧。

然而，隨著網(wǎng)紅營銷的興盛，與其伴生的一系列弊端亦開始顯現(xiàn)：虛假與誤導(dǎo)性廣告、虛增粉絲、“刷單”、敲詐勒索、漫天要價等。因此，網(wǎng)紅營銷不僅招致一些網(wǎng)絡(luò)消費者的不信任，而且開始受到專事規(guī)制廣告行為和保護消費者利益的國內(nèi)外相關(guān)行政機關(guān)的注意，它們或早或遲地開始注重對網(wǎng)紅營銷行為的規(guī)制，以保護消費者利益不會因此受損。另一方面，鑒于其營銷效果有效性和市場前景不可限量性，從事網(wǎng)紅營銷活動的主體，包括廣告主亦意識到上述弊端的負面影響，開始注重規(guī)范自己的行為，以期重塑網(wǎng)絡(luò)消費者信任。

這種自上而下規(guī)范和自下而上自律之雙重規(guī)制所關(guān)注的焦點問題之一，乃網(wǎng)紅隱性廣告的透明化問題，即網(wǎng)紅/影響者必須披露其營銷言論與推銷廣告主商品或服務(wù)之間存在的實質(zhì)聯(lián)系（material connection）。本文首先闡述強化網(wǎng)紅隱性廣告透明化的必要性，隨后以國外相關(guān)規(guī)制實踐為參照，提出法律規(guī)制與自律規(guī)制相結(jié)合的透明化規(guī)制模式，以及隱性廣告透明化的標準等方面的建議。

2 強化網(wǎng)紅隱性廣告透明化的必要性

從法律規(guī)定、行為效果、規(guī)制現(xiàn)狀考察，增強網(wǎng)紅隱性廣告的透明化在當(dāng)前具有必要性。

2.1 廣告透明化系法律強制性規(guī)定

綜觀全世界各國或地區(qū)相關(guān)法律，為保護消費者權(quán)益，廣告必須具備可識別性乃共同的強制性規(guī)定。

從歷史上看，盡管旨在保護消費者權(quán)益的“消費者運動”（consumer movements）起源于19世紀末期的英格蘭北部，且“紐約消費者協(xié)會”和“美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會”分別于1891年和1899年成立，保護消費者權(quán)益的立法卻是在20世紀60年代開始為各國所重視，且與美國時任總統(tǒng)約翰·肯尼迪（John Kennedy）的推動不無關(guān)系。1962年3月15日，肯尼迪在美國國會發(fā)表了《關(guān)于保護消費者權(quán)益的特別咨文》的演講。在演講開篇，他說道：“我們所有人都是消費者。我們所有人都應(yīng)當(dāng)享有禁止欺詐性或者誤導(dǎo)性廣告和標簽的權(quán)利——禁止不安全或無價值的藥品和其他產(chǎn)品——以有競爭力的價格選擇眾多產(chǎn)品的權(quán)利。然而，現(xiàn)行法律卻不足以保障這些權(quán)利?！盵7]肯尼迪隨后提及的消費者權(quán)利還包括知情權(quán)與意見被聽取權(quán)。他的演講被學(xué)者認為是“消費者權(quán)利法案”[8]，也成為消費者權(quán)利被立法所確認的重要推手。自此，許多發(fā)達國家制定保護消費者權(quán)益的基本法，并與各種保護消費者權(quán)益的具體法律制度相配套，形成比較完善的消費者保護制度和法律體系。其中，廣告必須具備可識別性乃必備條款（德國法為“分離原則”）。因此，不具可識別性的廣告一律被禁止。比如，歐盟1989年的電視廣播行為指令明確禁止隱性廣告，即“秘密廣告”（surreptitious advertising）。

就我國立法而言，在民法民事行為自愿原則指導(dǎo)之下，《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）第14條明確規(guī)定“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告……通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標明‘廣告，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解”，以防止消費者受到廣告的不當(dāng)影響，喪失其選擇商品或服務(wù)的真實意愿與獨立自主。另一方面，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第9條規(guī)定的“消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利”亦隱含著廣告可識別性的要件。

因此，當(dāng)網(wǎng)紅的隱性商業(yè)言論與《廣告法》第14條禁止的“大眾傳播媒介以新聞報道形式變相發(fā)布廣告”性質(zhì)相同之時，必須顯著標明“廣告”而非其他信息是網(wǎng)紅或影響者必須遵守的一項法定義務(wù)。

2.2 消費者易輕信網(wǎng)紅的隱性商業(yè)言論

20世紀末期，隨著美國學(xué)者提出信息社會最稀缺的并非信息本身，而是網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力之論斷，“注意力經(jīng)濟”概念逐漸為學(xué)界和業(yè)界認可。比如，美國知名互聯(lián)網(wǎng)市場調(diào)查統(tǒng)計公司尼爾森公司（Nielson Company）從2007年開始使用“用戶停留時間”取代“點擊量”作為網(wǎng)站排名的主要指標。然而，信息過載導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)用戶注意力分散，且積極地抵制公司的各種營銷行為，又令經(jīng)營者倍感傷心。于是，美國學(xué)者湯姆·海斯（Tom Hayes）與邁克爾·馬?。∕icllael Malone）認為，“濕營銷”這一最具顛覆性的營銷革命應(yīng)運而生[9]。概言之，社交媒體一改工業(yè)社會人情味缺失之狀況，重新依賴濕呼呼的人情冷暖，以基于社交圈彼此之間的認同喜歡之新信任體系以C2C模式進行互動營銷。

然而，隨著濕營銷大行其道，網(wǎng)絡(luò)消費者基于對社交圈內(nèi)朋友的信任而極易疏于詳盡審查其發(fā)表的商業(yè)性言論，被該等言論輕易說服，盲從性作出消費決策，從而喪失其選擇商品或服務(wù)的真實意愿與獨立自主。營銷、廣告和消費者行為研究領(lǐng)域廣泛應(yīng)用的“詳盡可能性模型”（Elaboration Likelihood Model）為解釋該現(xiàn)象提供了理論依據(jù)。該模型由美國俄亥俄州立大學(xué)和芝加哥大學(xué)心理學(xué)家理查德·佩蒂（Richard Petty）和約翰·卡皮波（John Cacioppo）于1986年首次提出[10]，其理論基礎(chǔ)系二人于1983年發(fā)表的關(guān)于說服的核心路徑（cenral rout）和邊緣路徑理論（peripheral rout）[11]。根據(jù)該模型，消費者被說服的過程取決于信息的來源、信息本身、接受者和環(huán)境四個變量。其中，消費者處理信息的動機和能力決定其詳盡審查信息程度之高低，以及采用何種說服路徑，即核心路徑，還是邊緣路徑。當(dāng)消費者采用核心路徑之時，表明其詳盡審查信息的可能性高，亦即具有處理信息的能力和動機，其消費決策通常具有理性;相反，若消費者采用邊緣路徑，表明其詳盡審查信息的可能性低，其處理信息的能力和動機較弱，其消費決策一般是感性而非理性的。

已有研究表明，消費者通常沒有處理名人代言廣告信息的充分動機，因而常常訴諸對名人的感情因素而作出消費決策[12]。而名人與網(wǎng)紅/影響者之間的區(qū)別在于：消費者更容易接觸到網(wǎng)紅/影響者且更容易產(chǎn)生共鳴，因為網(wǎng)紅/影響者經(jīng)常分享更多的個人生活言論或圖片。這種個人關(guān)系使得消費者更可能信任網(wǎng)紅/影響者的意見[13]。

因此，網(wǎng)絡(luò)消費者易輕信網(wǎng)紅的隱性商業(yè)言論客觀上也需要強化網(wǎng)紅隱性廣告的透明化。

2.3 網(wǎng)紅隱性廣告透明化規(guī)制付之闕如

綜觀網(wǎng)紅隱性廣告透明化規(guī)制現(xiàn)狀，我國立法機關(guān)和市場監(jiān)督管理機關(guān)較為重視法律規(guī)制而忽視行業(yè)自律規(guī)制，且執(zhí)法規(guī)制偏重于運動式專項執(zhí)法，在執(zhí)法對象上局限于少數(shù)負面效果嚴重的商品或服務(wù)的網(wǎng)紅營銷行為，社交媒體網(wǎng)紅隱性廣告透明化規(guī)制基本上付之闕如。因此，強化網(wǎng)紅隱性廣告的透明化具有必要性。

首先，網(wǎng)絡(luò)廣告透明化法律體系已經(jīng)確立。2015年修正的《廣告法》第44條（“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”）將廣告法調(diào)整范圍延及互聯(lián)網(wǎng)廣告;2016年國家工商行政管理總局制定實施的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》系專門針對互聯(lián)網(wǎng)廣告的行政規(guī)章，其涵蓋自然人（包括沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照的自然人）通過自媒體發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)廣告。該辦法第7條重申《廣告法》第14條的互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性的規(guī)定和“廣告”標明義務(wù)。

其次，與國外大相徑庭的是，國內(nèi)執(zhí)法機關(guān)與廣告行業(yè)均不重視行業(yè)自律。根據(jù)下文可知，國外執(zhí)法機關(guān)和廣告行業(yè)協(xié)會極其重視行業(yè)自律，將之作為共同規(guī)制體系的不可或缺的一環(huán)，因而，兩者制定大量網(wǎng)紅隱性廣告透明化指南。

第三，執(zhí)法機關(guān)偏重于運動式專項執(zhí)法，執(zhí)法對象僅限于違法、虛假網(wǎng)絡(luò)廣告，尤其是與食品、藥品有關(guān)的違法與虛假廣告，對其他商品或服務(wù)的一般隱性廣告透明化的規(guī)制尚未引起充分重視。比如，原國家工商行政管理總局2018年2月《關(guān)于開展互聯(lián)網(wǎng)廣告專項整治工作的通知》關(guān)注的僅是“虛假違法”互聯(lián)網(wǎng)廣告;最高人民檢察院、國家市場監(jiān)督管理總局、國家藥品監(jiān)督管理局2019年10月17日新聞發(fā)布會公布落實食品藥品安全“四個最嚴”專項行動工作方案，該專項行動也僅僅包括“食品藥品”領(lǐng)域的“網(wǎng)紅帶貨”而已，與社交媒體其他網(wǎng)紅廣告無涉。也許，執(zhí)法機關(guān)運動式執(zhí)法與執(zhí)法范圍偏窄的原因有二：其一，目前，特定領(lǐng)域（食品藥品）的虛假、違法互聯(lián)網(wǎng)廣告造成的危害更嚴重，引發(fā)公眾關(guān)注更多。其二，執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法資源與能力受限。例如，前國家工商總局委托浙江省廣告監(jiān)測中心履行“全國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心”職責(zé)，該中心于2017年9月1日啟動以來，日常監(jiān)測網(wǎng)站2000家與動態(tài)監(jiān)測網(wǎng)站15萬家。與互聯(lián)網(wǎng)實時產(chǎn)生的海量信息相比較，該數(shù)量相對偏小。更重要的是，該中心監(jiān)測技術(shù)目前難以監(jiān)測自媒體軟文、視頻直播中的口播廣告等形式。

3 網(wǎng)紅隱性廣告透明化規(guī)制模式：法律規(guī)制與自律規(guī)制組合

20世紀90年代末期，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，法學(xué)界曾出現(xiàn)過是否需要制定專門的網(wǎng)絡(luò)空間立法的爭議。美國第七巡回上訴法院法官弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）旗幟鮮明地反對這一需求，認為“立法常常出現(xiàn)錯誤，技術(shù)飛速發(fā)展之時尤其如此……相反，我們必須做的是，讓這個不斷變化的世界里的參與者們做出他們自己的決定”，即明晰（既有法律）規(guī)則、創(chuàng)設(shè)目前不存在的財產(chǎn)權(quán)、促進交易機制形成[14]。盡管反對專門網(wǎng)絡(luò)空間立法的呼聲并未阻止世界各國制定一些網(wǎng)絡(luò)立法，比如美國2015年《網(wǎng)絡(luò)安全信息共享法》（The Cybersecurity Information Sharing Act），這些立法的數(shù)量和適用范圍極其有限卻是不爭事實。就網(wǎng)絡(luò)廣告立法而言，大多數(shù)國家認為，規(guī)制傳統(tǒng)廣告的現(xiàn)行立法足敷使用，無需制定新法律。比如，加拿大競爭局（Canadian Competition Bureau）認為，盡管影響者營銷可能不同于傳統(tǒng)廣告，規(guī)制誤導(dǎo)性和欺騙性營銷行為的現(xiàn)行《競爭法》亦適用之[15]。在此意義上，荷蘭2014年《社交媒體廣告法》（Advertising Code Social Media）、阿聯(lián)酋要求社交媒體廣告發(fā)布者登記且獲得行政許可的2018年新條例[16]，以及我國《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》體現(xiàn)了與立法謙抑截然不同的立法能動理念。

然而，大多數(shù)國家在網(wǎng)絡(luò)廣告方面的立法謙抑并不意味著執(zhí)法者在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告方面的不作為。就網(wǎng)絡(luò)廣告透明化而言，國外一些執(zhí)法機關(guān)似乎遵循伊斯特布魯克法官倡導(dǎo)的“明晰規(guī)則”之建議，發(fā)布了影響者廣告“指南”或者“準則”。其中，指南一般不具備法律約束力，而準則具備可強制執(zhí)行效力。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，已經(jīng)發(fā)布或者更新這些文件的包括美國、加拿大、英國、比利時、澳大利亞、新西蘭、意大利、新加坡、菲律賓、印度等國的廣告執(zhí)法機關(guān)。其中，意大利廣告自律局（Italian Advertising Self-Regulation Authority）2016年頒布的指南于2019年4月29日正式成為意大利廣告法的組成部分，其名稱亦變?yōu)椤锻ㄟ^互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布商業(yè)言論可識別性的數(shù)字內(nèi)容條例》（Digital Chart Regulation on the Recognisability of Commercial Communication Distributed Through the Internet）[17]。除了頒行指南或準則之外，一些國外執(zhí)法機關(guān)，比如英國競爭與市場管理局（Competition and Markets Authority）還主動與披露不充分的網(wǎng)紅聯(lián)系，獲得其今后必須清楚披露隱性廣告的正式承諾;美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commision）亦向披露不充分的網(wǎng)紅和廣告主發(fā)出提示函，對于沒有按照規(guī)定整改的網(wǎng)紅發(fā)送警告函;2019年12月19日，加拿大競爭事務(wù)局（Competition Bureau Canada）向在加拿大從事影響者營銷的近100個品牌和營銷公司發(fā)函，建議它們審查其營銷做法，以確保符合法律規(guī)定。

筆者以為，政府執(zhí)法機關(guān)頒布指南或準則，或者主動提醒網(wǎng)紅或相關(guān)營銷企業(yè)履行披露義務(wù)之舉，不僅具有明晰法律規(guī)則、引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)合規(guī)發(fā)展、成熟立法或者修法練兵秣馬之功效，而且還具有鼓勵網(wǎng)紅/影響者和行業(yè)自律的主要作用。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的諸多獨特性和涉網(wǎng)主體的多樣性，自法國最高行政法院1998年《因特網(wǎng)和數(shù)字網(wǎng)絡(luò)》報告提出“共管制”之網(wǎng)絡(luò)立法和監(jiān)管原則以降，網(wǎng)絡(luò)行政監(jiān)管抑或網(wǎng)絡(luò)民事執(zhí)法強調(diào)行業(yè)自律和主體自我規(guī)范的配合已漸成共識。比如，歐盟《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》（Directive 2004/48/EC）、《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（Directive （EU） 2019/790）均強調(diào)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法過程中的重要作用。在廣告領(lǐng)域，為鼓勵行業(yè)自律，歐盟《不正當(dāng)商業(yè)實踐指令》（Directive 2005/29/EC）和《誤導(dǎo)廣告與比較廣告指令》（Directive 2006/114/EC）更是認可行業(yè)自律作為法律規(guī)制的替代之價值，明確規(guī)定行為人認可并接受其約束的行業(yè)行為規(guī)則也是認定廣告違法的依據(jù)。英國政府商業(yè)、創(chuàng)新、技能部（Department for Business， Innovation & Skills）與貿(mào)易標準辦公室（Trade Standards Office）已將行業(yè)自律作為保護消費者和行業(yè)發(fā)展的“第一道防線”（a first line of control）[18]。同時，明確指出其官方指南就是出于促進廣告行業(yè)主動自律目的的國家不在少數(shù)，比如荷蘭、新加坡、印度等。

正因如此，國外廣告行業(yè)組織要么參照執(zhí)法機關(guān)的指南或準則，要么在無可參照的情況下，修訂既有的行為準則或者制定專門的影響者廣告指南或準則來實行自律。一方面，有些國家的官方指南或準則關(guān)于披露的要求非常抽象，比如，新加坡廣告標準局《互動營銷傳播與社交媒體指南》之披露應(yīng)當(dāng)“簡單和直接”“使用清楚的語言與語法，避免法律或技術(shù)術(shù)語”“清楚且顯著”“可識別”等抽象性原則，需要行業(yè)自律規(guī)范進一步細化。另一方面，出于防止政府立法干預(yù)，避免政府官方指南上升為法律之目的，行業(yè)組織也主動修訂既有行業(yè)行為準則。比如，澳大利亞廣告主協(xié)會2017年3月1日主動修訂其倫理準則，新增第2.7條“廣告或者營銷信息對于相關(guān)受眾要明顯具備可識別性”即是如此[19]。荷蘭廣告行業(yè)組織廣告準則基金會（Stichting Reclame Code） 在其官方網(wǎng)站更是直白地告誡其成員：“自我監(jiān)管可以防止法律和/或?qū)嵤┑男聫V告禁令詳細制定廣告規(guī)則”[20]。

筆者以為，澳大利亞和荷蘭廣告行業(yè)組織的擔(dān)憂不無道理。德國聯(lián)邦議會（Bundestag）2017年7月12日制定《完善社交網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法法》（Act to Improve Enforcement of the Law in Social Networks），實施社交媒體政府監(jiān)管的最直接原因，乃社交媒體清理“涉嫌違反刑事法律”之違法內(nèi)容的行業(yè)自律措施失靈：2017年，優(yōu)兔（YouTube）上90%的違法內(nèi)容被及時清理，但是，臉書（Facebook）與推特（Twitter）及時清理的僅有39%與1%。2018年4月，英國上議院通訊特別委員會《數(shù)字時代的英國廣告》報告建議英國政府，如果英國廣告企業(yè)不參與獨立第三方（比如“網(wǎng)頁標準產(chǎn)業(yè)聯(lián)合委員會”）進行的行業(yè)自律，政府應(yīng)當(dāng)提出規(guī)制數(shù)字廣告的立法建議[21]。

與國外執(zhí)法機關(guān)鼓勵行業(yè)自律與廣告行業(yè)紛紛響應(yīng)形成明顯反差的是，筆者尚未發(fā)現(xiàn)一個我國官方或民間的網(wǎng)紅廣告透明度指南或準則。此外，根據(jù)筆者對社交媒體“使用規(guī)范”的考察，也未發(fā)現(xiàn)與隱性廣告透明化有關(guān)的規(guī)則。比如，《微信個人賬號使用規(guī)范》《微信朋友圈使用規(guī)范》僅禁止發(fā)布“欺詐虛假廣告”“非法物品及違法廣告”“廣告推薦商品本身和微信賬號所公示身份（包含注冊及公示的主體資料及運營業(yè)務(wù)范圍）無關(guān)”。因此，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第4條“鼓勵和支持”的行業(yè)自律迄今沒有得到廣告行業(yè)和社交媒體的積極回應(yīng)。

筆者建議，國家市場監(jiān)督管理總局和廣告行業(yè)組織借鑒國外已經(jīng)成熟的頒發(fā)指南或準則的做法，啟動我國的行業(yè)自律規(guī)制。首先，在國家層面，國家市場監(jiān)督管理總局制定《國家市場監(jiān)督管理總局網(wǎng)絡(luò)影響者廣告指南》，鼓勵廣告行業(yè)組織和網(wǎng)絡(luò)影響者自律。頒行類似指南，不僅是對1992年以來黨和政府一直強調(diào)的發(fā)展行業(yè)協(xié)會、轉(zhuǎn)移政府職能之政策的響應(yīng)，而且是具體落實李克強總理2019年《政府工作報告》提出的“政簡易從”工作任務(wù)：“規(guī)則越簡約透明，監(jiān)管越有力有效。國家層面重在制定統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則和標準，地方政府要把主要力量放在公正監(jiān)管上”，是對《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》廣告必須具有可識別性之抽象規(guī)定的明晰化。其次，各廣告行業(yè)協(xié)會據(jù)此制定或者修訂本協(xié)會的行為準則，或者，根據(jù)國外成熟經(jīng)驗，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)廣告的特點而提前制定自己的相關(guān)行為準則。

4 網(wǎng)紅隱性廣告透明化規(guī)制標準：類型與規(guī)則

當(dāng)前，各國絕大多數(shù)既有廣告法、消費者權(quán)益保護法或者競爭法廣告透明化規(guī)定針對的是傳統(tǒng)媒體廣告。然而，新興的網(wǎng)絡(luò)廣告具有不同于傳統(tǒng)媒體廣告的諸多特征，加之消費者通常采用邊緣路徑處理網(wǎng)紅廣告，其廣告透明化因此與傳統(tǒng)媒體廣告的要求自然不同。不論法律規(guī)制，還是自律規(guī)制，明確網(wǎng)紅隱性廣告透明化標準至關(guān)重要。綜觀各國現(xiàn)行相關(guān)指南、準則，應(yīng)當(dāng)披露的網(wǎng)紅廣告類型與披露規(guī)則是其主要內(nèi)容。

4.1 應(yīng)予披露的網(wǎng)紅隱性廣告的類型

關(guān)于網(wǎng)紅隱性廣告披露類型，絕大多數(shù)國家的官方指南采用 “品牌關(guān)系”標準加以確定，即網(wǎng)紅產(chǎn)品或服務(wù)方面的言論與某一品牌存在任何實質(zhì)關(guān)系。該實質(zhì)關(guān)系包括經(jīng)濟/商業(yè)關(guān)系、雇用關(guān)系、個人關(guān)系和家庭關(guān)系。因此，只要存在任何實質(zhì)關(guān)系，比如，未得到公司授意而主動評價本公司的產(chǎn)品或服務(wù)的雇員，即便其評價客觀公允，亦在應(yīng)披露之列。2015年，加拿大競爭局對貝爾加拿大公司課以125萬美元罰款，蓋因該公司雇員在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表對該公司產(chǎn)品的積極評價卻未披露該雇用關(guān)系。關(guān)于與品牌之間的經(jīng)濟/商業(yè)關(guān)系，這些官方指南均采用廣義標準，強調(diào)并非限于金錢關(guān)系，網(wǎng)紅因提及產(chǎn)品或服務(wù)獲得的任何有價值的回報，包括金錢、折扣、贈品、免費禮物、免費產(chǎn)品借用、免費旅行或食宿等，均屬于與品牌存在經(jīng)濟關(guān)系。此外，如果網(wǎng)紅與某品牌過去存在經(jīng)濟關(guān)系但目前這種關(guān)系不再，該關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)披露？“過去”的期間多長？英國競爭與市場管理局的指南明確規(guī)定，過去一年內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系必須披露。

在英國，由于英國廣告業(yè)務(wù)委員會與英國競爭與市場管理局分別是廣告法和消費者權(quán)益保護法的執(zhí)法機關(guān)，其法定職權(quán)有所不同，兩者的指南在應(yīng)當(dāng)披露的廣告類型方面規(guī)定不同。除了經(jīng)濟關(guān)系之外，前者的指南還要求同時滿足品牌控制標準：品牌方對廣告內(nèi)容的編輯控制權(quán)。該控制權(quán)包括規(guī)定關(guān)鍵詞、主題或標簽，圖片的使用和視頻的拍攝，發(fā)布時間和數(shù)量，以及審查、批準廣告內(nèi)容或者阻止發(fā)布等方面權(quán)利。在同屬英聯(lián)邦國家的新西蘭、加拿大，“廣告”的定義是狹義定義，即存在“廣告主直接或間接控制內(nèi)容”要件[22]，兩國的廣告標準局指南要求影響者披露的廣告類型與英國廣告業(yè)務(wù)委員會指南要求的類型相同。因此，影響者不受廣告主控制的真實的意見不屬于披露之列。

筆者認為，決定網(wǎng)紅隱性廣告披露類型之品牌關(guān)系標準更能體現(xiàn)網(wǎng)紅/影響者對粉絲的巨大影響力，且契合粉絲通常采用邊緣路徑處理網(wǎng)紅廣告的現(xiàn)實。然而，若同時采用品牌控制標準則會大大限縮應(yīng)予披露的廣告類型。因此，我國未來的法律規(guī)定或者官方指南、行業(yè)準則應(yīng)當(dāng)采用品牌關(guān)系標準，并可借鑒英國競爭與市場管理局的一年合理期間品牌關(guān)系標準。

4.2 網(wǎng)紅隱性廣告透明化的具體規(guī)則

廣告“可識別性”的法律標準暗含目的要素和結(jié)果要素：引起受眾注意之目的與確保披露清晰、醒目、易理解之結(jié)果。為達此目的和結(jié)果，國外大多數(shù)官方指南或準則均規(guī)定如下廣告透明化具體規(guī)則。

披露應(yīng)處于廣告言論的最前面位置。該規(guī)則是為了實現(xiàn)引起受眾注意之目的，并基于這一假設(shè)：除非披露處于最前面，受眾一般不會注意到。比如，如果披露位于視頻結(jié)尾部分，觀看者往往錯過之，尤其是未完整觀看整個視頻之時。該規(guī)則同時意味著，披露不能依賴于受眾的進一步行動，比如點擊“更多”按鈕或者鏈接。

披露應(yīng)與每則廣告所使用的媒介相適應(yīng)。文字、視頻、音頻形式廣告應(yīng)分別使用文字、視頻、音頻形式披露。就視頻廣告而言，還必須同時在視頻文字描述中披露。因為，有些人可能在屏蔽聲音情況下觀看視頻，而另一些人則可能會忽視視頻文字描述。此外，“直播”視頻的披露應(yīng)當(dāng)定期重復(fù)，以確保后來者被充分告知。

披露不能完全依賴社交媒體平臺的披露工具。為滿足廣告透明化的法律標準，一些社交媒體提供了自身的披露功能或工具。比如，應(yīng)用程序Instagram的“為品牌加標簽”（tag the brand）和“付費伙伴功能”（paid partnership feature）。選擇前者，系統(tǒng)會對圖片中出現(xiàn)的品牌自動突出標注該品牌名稱;選擇后者，發(fā)布者用戶名后面將出現(xiàn)“[品牌]的付費伙伴”字樣。但是，僅僅突出標注品牌名稱的“為品牌加標簽”不符合可識別性要求，因為僅達到突出品牌的效果。對于“付費伙伴功能”而言，如果發(fā)布者僅發(fā)布圖片而無廣告文字，該功能本身能夠滿足有效披露要求;但若圖片配有廣告文字卻無實質(zhì)關(guān)系披露文字，該功能則不足以滿足有效披露要求。此外，被監(jiān)管當(dāng)局認定不充分披露的社交媒體披露工具還包括賬號與品牌的鏈接。

披露內(nèi)容應(yīng)清晰、醒目、易理解。首先，披露內(nèi)容必須使用清楚且普遍能夠理解的語言，讓消費者明了該廣告言論與某一品牌的實質(zhì)聯(lián)系。比如，使用“感謝[品牌]提供免費產(chǎn)品”而非“感謝[品牌]”。因此，影響者與品牌不能推定消費者會理解而使用某一行業(yè)的特定術(shù)語或行話，比如，“與[品牌]歡度一周”“與[品牌]一起旅行”“大使”等。

其次，披露可以采用簡化形式或者公認的廣告標簽，比如“廣告”、“贊助廣告”（Sponsored）或者“#ad”。通常被認為不清晰且不易理解的廣告標簽包括：#Ambassador、#Partner、#Spon、#PR、#Promo、#PRHaul、#Brand、#Clien、#Collab。而且，廣告標簽不得隱藏在眾多標簽之中或者以小字體疊加出現(xiàn)。此外，受“披露應(yīng)處于廣告言論的最前面位置”規(guī)則約束，公認的廣告標簽必須置于最前面。在筆者掌握的涉及影響者隱性廣告的唯一司法判例（區(qū)別于相關(guān)行政機關(guān)根據(jù)具有強制執(zhí)行效力的官方準則作出的行政裁決）之中，德國一家化妝品公司付費給一個影響者，要求他在Instagram為該公司產(chǎn)品做廣告。該影響者發(fā)布了一張手持不同化妝品和珠寶的女性雙手照片，配圖文字表明該公司次日將在所有門店對眼妝產(chǎn)品打折40%。文字后面附該公司Instagram賬戶的一個鏈接，以及該公司名稱和6個標簽：#ad #eyes #shopping #discount #40percent。2017年6月8日，德國策勒高等法院二審判決該廣告違反德國《反不正當(dāng)競爭法》第3條和第5a條第（6）款。該院認為，由于消費者不會閱讀這6個標簽，他們不會注意到其中的#ad標簽，因此，該標簽不足以清楚地表明該廣告背后的商業(yè)意圖。同時，消費者不會從該廣告的其他部分推出該帖子的商業(yè)意圖。

值得說明的是，就英語國家而言，標明廣告目前沒有標準的方法。因此，前述英國上議院通訊特別委員會《數(shù)字時代的英國廣告》報告建議，英國廣告標準局應(yīng)當(dāng)設(shè)計一個文本和視頻廣告通用的強制性標識（logo），并要求廣告繼續(xù)使用文字形式披露。相比較而言，我國《廣告法》第14條和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第7條未區(qū)分文本廣告與視頻、音頻廣告，一律要求標明“廣告”之文字，顯然沒有考慮到視頻、音頻廣告的特點，尤其是近年來日趨普遍的網(wǎng)絡(luò)直播活動中的廣告行為的特殊性。

5 結(jié) 語

日益普遍的網(wǎng)紅/影響者隱性廣告勢必影響消費者選擇商品或服務(wù)的意見與決策。對其規(guī)制，應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律規(guī)定的原則性與數(shù)字廣告的復(fù)雜性與演進性，采取法律規(guī)制與行業(yè)自律結(jié)合的方式。為此，相關(guān)行政機關(guān)應(yīng)以現(xiàn)行《廣告法》和部門規(guī)章為據(jù)，制定詳細的隱性廣告透明化指南或具有強制執(zhí)行效力的網(wǎng)絡(luò)廣告行為準則，引導(dǎo)廣告行業(yè)實行行業(yè)自律。同時，廣告行業(yè)也應(yīng)當(dāng)強化法治意識，主動規(guī)制網(wǎng)絡(luò)隱性廣告，保證網(wǎng)絡(luò)廣告產(chǎn)業(yè)的健康、有序發(fā)展。

注 釋

[1]Paul Lazarsfeld， Bernard Berelson， Hazel Gaudet. The Peoples choice： How the Voter Makes Up His Mind in a Presidential Campaign [M]. New York： Columbia Universtiy Press，1948

[2]Tarpley Hitt. The Inscrutable Rise of the Online ‘Influencer [EB/OL].[2019-10-23]. https：//www.thedailybeast.com/the-inscrutable-rise-of-the-online-influencer

[3]“網(wǎng)紅要干掉廣告公司言論”刷屏，廣告圈炸了！ [EB/OL].[2019-10-23]. https：//www.meihua.info/a/73429

[4]Megan Cerullo. Italian university offers degree in how to become an online influencer[EB/OL].[2019-11-08]https：//www.cbsnews.com/news/influencer-marketing-degree-italian-university-e-campus-offering-three-year-influencer-degree

[5]Adweek. Influencer Marketing in 2018： Becoming an Efficient Marketplace [EB/OL].[2019-10-13].https：//www.adweek.com/digital/giordano-contestabile-activate-by-bloglovin-guest-post-influencer-marketing-in-2018

[6]Mediakix. Is Influencer Marketing Actually Effective？ [Infographic]. [EB/OL].[2019-10-13]. https：//mediakix.com/blog/influencer-marketing-effectiveness/#gs. 8tczun

[7]John F. Kennedy. Special message to Congress on protecting consumer interest [EB/OL].[2019-12-05].https：//www.jfklibrary.org/asset-viewer/archives/JFKPOF/037/JFKPOF-037-028

[8]Caner Dincer， Banu Dincer. An Overview and Analysis of Marketing Ethics[J]. International Journal of Academic Research in Business and Social Sciences， 2014（4）：153

[9][美]湯姆·海斯，邁克爾·馬隆著;曹曼譯.濕營銷：最具顛覆性的營銷革命[M]. 北京：機械工業(yè)出版社，2010

[10]Richard E. Petty， John T. Cacioppo. The Elaboration Likelihood Model of Persuasion[J]. Advances in Experimental Social Psychology， 1986（19）：123-162

[11]Richard E. Petty， John T. Cacioppo. Central and Peripheral Routs to Persuasion： Application to Advertising [C]// in Larry Percy， Arch G. Woodside eds. Advertising and Consumer Psychology. Lexington： D.C.Heath and Company， 1983： 3-23

[12]Jennifer E. Escalas， James R. Bettman. Managing Brand Meaning Through Celebrity Endorsement[J]. Review of Marketing Research， 2015（12）：29-52

[13]Crystal Abidin. Visibility Labour： Engaging with Influencers Fashion Brands and #OOTD Advertorial Campaigns on Instagram[J]. Media International Australia， 2016（161）： 86-100

[14]Frank H. Easterbrook. Cyberspace and the Law of the Horse[J]. The University of Chicago Legal Forum， 1996： 215-216. 反對其觀點的文章，參見Lawrence Lessig. The Law of the Horse： What Cyberlaw Might Teach [J]. Harvard Law Review， 1999（113）： 501-546

[15]Canadian Competition Bureau. The Deceptive Marketing Practices Digest-Volume 4 [EB/OL].[2019-12-10]. https：//www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/04372.html

[16]Brian Cummings. The Pros And Cons of Regulating Social Media Influencing [EB/OL].[2019-12-10]. https：//www.entrepreneur.com/article/311352

[17]Rita Tardiolo. Influencer Marketing in Italy： the “Digital Chart” Introduces New Rules for Online Marketing Communications [EB/OL].[2019-12-10]. https：//mediawrites.law/influencer-marketing-in-italy-the-digital-chart-introduces-new-rules-for-online-marketing-communications

[18]Committee of Advertising Practice. The UK Code of Non-broadcast Advertising and Direct & Promotional Marketing [EB/OL].[2019-12-29]. https：//www.asa.org.uk/asset/47EB51E7-028D-4509-AB3C0F4822C9A3C4

[19]Mahlab. Risky business？ Advice on influencer marketing and the law [EB/OL].[2019-12-29]. https：//mahlab.co/blog/advice-influencer-marketing-law

[20]Over de Stichting Reclame Code [EB/OL].[2019-12-31]. https：//www.reclamecode.nl/over-src

[21]House of Lords， Select Committee on Communications. UK advertising in a digital age [EB/OL].[2020-01-22]https：//publications.parliament.uk/pa/ld201719/ldselect/ldcomuni/116/116.pdf

[22]ASA Guidance Note on Identification of Advertisements [EB/OL].[2020-01-09]. http：//www.asa.co.nz/wp-content/uploads/2018/02/FINAL-ASA-Guidance-Note-on-Identification-of-Advertisements-28-02-18. pdf; Influencer Marketing Steering Committee， Disclosure Guidelines. [EB/OL].[2020-01-12]. http：//adstandards.ca/wp-content/uploads/2019/02/Influencer-Marketing-Steering-Committee-Disclosure-Guidelines-Jan-2019. pdf

（收稿日期：2019-12-20）