論涵攝模式的概念及其邏輯難題之因應(yīng)

鄧經(jīng)超

涵攝模式長久以來被視為一種機(jī)械的法律適用方式，法律確定主義甚至認(rèn)為法官裁判只需遵循涵攝教條（法律完全確定之觀點(diǎn)）就可以得出案件結(jié)論。[1]參見[德]烏爾弗里德·諾依曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第2頁。這種制定法實(shí)證主義將涵攝看作是通過確定的制定法與案件事實(shí)，從而得出確定的結(jié)論的過程，即涵攝決定論。[2]參見雷磊：“為涵攝模式辯護(hù)”，載《中外法學(xué)》2016年第5 期，第1206頁。在涵攝決定論的觀點(diǎn)之下，無需法官的價(jià)值判斷，甚至無需對判決的證成。另一極端的觀點(diǎn)為法律決斷主義，例如自由法運(yùn)動(dòng)的旗手康特洛維茨認(rèn)為：法官依靠意志作出判決，這種意志引導(dǎo)著法官在制定法段落間進(jìn)行選擇，是意志真正推動(dòng)著法官進(jìn)行裁判。[3]參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭：法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第22 ～23頁。很顯然，法律決斷主義不僅否定涵攝模式的有效性，甚至否定了制定法的強(qiáng)制性。我國法理學(xué)界對涵攝模式也同樣存在爭議，[4]例如姜福東在第十五屆全國法律邏輯學(xué)術(shù)討論會上的文章《論涵攝思維模式及其修正》，認(rèn)為涵攝模式有其自身難以解決的結(jié)構(gòu)性悖論。奠基于詮釋學(xué)哲學(xué)的類推模式，通過對事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行等置處理，在一定程度上修正了涵攝模式。聶長建在《西北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4 期發(fā)表的文章《從概念涵攝到類型歸屬——司法三段論適用模式的轉(zhuǎn)型》甚至認(rèn)為涵攝模式不適用于司法三段論，司法三段論的適用模式是類型歸屬?？傊?，基本上都是對涵攝模式持批判態(tài)度。支持涵攝模式的學(xué)者有中國政法大學(xué)雷磊教授，他在《中外法學(xué)》2016年第5 期發(fā)表的文章《為涵攝模式辯護(hù)》是國內(nèi)目前少數(shù)支持涵攝模式的論文，他通過細(xì)致的論述和反思，回應(yīng)了涵攝模式的懷疑論和批判觀點(diǎn)。批判者認(rèn)為至少對疑難案件而言，機(jī)械的涵攝模式無法有效處理規(guī)范與事實(shí)的對應(yīng)。涵攝模式被簡單地視為司法三段論，進(jìn)而將涵攝模式與形式邏輯相比照，因此在司法實(shí)踐中，許多對形式邏輯的批評就自然而然投射至涵攝模式中了。盡管涵攝模式經(jīng)歷了眾多的批判，但依然不能否認(rèn)它（至少對于成文法國家而言）是司法裁判的基本模式，因?yàn)槌晌姆ǖ募s束，法官必須采取涵攝的思維方式。要正確理解涵攝模式，至少應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面入手：第一，認(rèn)識到推理與論證的區(qū)別；第二，法學(xué)知識是一種理解性的知識，而非說明性的知識；第三，涵攝模式不單純是個(gè)司法裁判過程中的法律適用技術(shù)問題，同時(shí)內(nèi)部也面臨許多邏輯與語言哲學(xué)難題。下面將對這些問題逐步展開。

一、重新審視涵攝模式的概念

對于涵攝模式，學(xué)界至少具有三種觀點(diǎn)：第一種將涵攝模式視為“確定生活事實(shí)與法律規(guī)范之間關(guān)系的思維過程”；[5][德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第295頁。第二種認(rèn)為涵攝模式即“將案件事實(shí)歸屬一法規(guī)范的構(gòu)成要件之下”；[6][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第33頁。第三種則考慮了涵攝模式對疑難案件的影響，而在涵攝概念的原本意義上增加了“等置（比較）”的內(nèi)容。[7]參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第60～61頁。對于第一種觀點(diǎn)，它的誤差在于：與法律規(guī)范相匹配對應(yīng)的不是生活事實(shí)（自然事實(shí)），而是案件事實(shí)，或者嚴(yán)格說是裁判事實(shí)。對于第二種觀點(diǎn)，它的瑕疵在于：盡管案件事實(shí)與構(gòu)成要件的對應(yīng)沒有問題，但裁判過程中，法官需要進(jìn)一步對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，最終形成要件事實(shí)。至于第三點(diǎn)從根本上就是錯(cuò)誤的，如果將重點(diǎn)集中在小前提上，那么整個(gè)涵攝模式的演繹過程還存在嗎？并且這種狹義的涵攝觀念如何保證裁判過程所必須遵循的法律拘束也同樣容易受到質(zhì)疑?；谏鲜鋈N理解，筆者認(rèn)為，涵攝模式是一種法官對法律規(guī)范的構(gòu)成要件進(jìn)行陳述（解釋）所形成的要件事實(shí)和對案件事實(shí)進(jìn)行裁剪（基于證據(jù)）所形成的裁判事實(shí)進(jìn)行歸屬論證的過程。司法裁判中的涵攝指的是要件事實(shí)中的概念與裁判事實(shí)中的概念之間的語義與價(jià)值之匹配。重點(diǎn)在于其是一種概念的歸屬論證過程，而不是簡單的邏輯三段論推理。

（一）作為論證程序的涵攝模式

盡管以邏輯三段論為基礎(chǔ)建立起來的司法三段論推理在一定程度上確保了裁判的精確性，但由于法律邏輯的特殊性，司法三段論并不能與邏輯三段論一樣分享形式邏輯的嚴(yán)密性與精確性。這也構(gòu)成了批判司法三段論的原因之一。[8]對待司法三段論的立場可以大致總結(jié)為三種：其一是根本否定論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為三段論是一種基于邏輯效力概念的推理形式，對于規(guī)則來說并不合適，即使在簡單案件中，三段論式的規(guī)則適用模式也是錯(cuò)誤的。其二是有限存在論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為三段論推理隱蔽了司法過程的復(fù)雜性。其三是完全存在論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為三段論是一種完全自足的裁判方法，而無需訴諸法外理由或其它法律方法。參見孫海波：“告別司法三段論?——對法律推理中形式邏輯的批判與拯救”，載《法制與社會發(fā)展》2013年第4 期，第135頁。在討論司法三段論時(shí)，往往會提及法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的涵攝，而這種通過邏輯涵攝從而由法律規(guī)范推得裁判的程序被稱為涵攝模式（涵攝模型）。[9]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第33頁。并進(jìn)而將司法三段論與涵攝模式等同。因此，人們在批評司法三段論之余順便將批判目標(biāo)對準(zhǔn)了涵攝模式。問題在于，涵攝模式并不能簡單地視為司法三段論，二者的區(qū)別主要在于司法三段論是一種簡單的推理形式，而涵攝模式是一種論證程序。在邏輯學(xué)上，推理是從一個(gè)或者一些已知的命題得出新命題的思維過程或思維形式。[10]參見陳波：《邏輯學(xué)是什么？》，北京大學(xué)出版社2015年版，第50頁。而論證是用某些理由去支持或反駁某個(gè)觀點(diǎn)的過程或語言形式，通常由論題、論點(diǎn)、論據(jù)和論證方式構(gòu)成。[11]參見陳波：《邏輯學(xué)是什么？》，北京大學(xué)出版社2015年版，第52頁。

司法三段論可以簡單表述為從法律規(guī)范這個(gè)大前提出發(fā)，尋找與規(guī)范相匹配的案件事實(shí)，最終推出案件結(jié)論的過程，它的重點(diǎn)在于對整個(gè)法律適用推理過程的描述。這個(gè)推理過程與邏輯三段論的推理過程并無不同，無論是一般案件還是疑難案件，都以這種一元推理的方式進(jìn)行裁判。以這種簡單化的推理形式處理復(fù)雜的疑難案件必然會面臨質(zhì)疑，而涵攝模式具有自己的特殊性。一般而言，涵攝是下位（種）概念歸屬于上位（屬）概念的邏輯過程，在法學(xué)上則體現(xiàn)為裁判事實(shí)中的概念歸屬于要件事實(shí)中的概念的思維過程。[12]由于案件事實(shí)是“實(shí)”，是陳述語句，而構(gòu)成要件是“名”，是概念的類型集合，因此二者不能相互涵攝。只有將案件事實(shí)“名”化，或者說概念化，才可以將案件事實(shí)涵攝至構(gòu)成要件之中。在普遍情形中，涵攝的概念之間是清晰的，即概念的意義是確定的，概念的意義即所指（意義的指稱論），不會令人產(chǎn)生混淆；而疑難情形中，涵攝的概念之間是混亂的，概念的指稱可能是同一個(gè)，但其意義卻不相同，因而確定概念的意義需要結(jié)合其在語言中的使用（意義的使用論）?？梢姡诤瓟z模式中，重點(diǎn)不是對法律推理過程的描述，而是在于概念的歸屬論證過程。一方面需要在法律規(guī)范的構(gòu)成要件與裁判事實(shí)之間進(jìn)行歸屬，最終成功匹配；另一方面也需要進(jìn)行事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的反復(fù)權(quán)衡，在案件的支撐理由之間進(jìn)行抉擇。這充分顯示出涵攝模式的論證特質(zhì)。在一般案件中，由于案件事實(shí)較為清晰，將其中的概念與法律規(guī)范構(gòu)成要件中的概念進(jìn)行歸屬并不困難，此時(shí)的涵攝過程也并不復(fù)雜。通過概念的分析（下降）過程，將構(gòu)成要件中的概念進(jìn)行向下演繹，最終涵攝案件事實(shí)中的概念。這種涵攝的過程有時(shí)只有一步，因此在一般案件情形下，涵攝模式與司法三段論的形式類似很容易造成性質(zhì)上的混淆。但面對疑難案件，司法三段論往往會束手無策，因?yàn)閺?fù)雜的案件事實(shí)無法簡單地與法律規(guī)范相匹配，法官的裁判也并非簡單的一元推理，此時(shí)便需要借助漏洞填補(bǔ)、價(jià)值判斷等其他論證方式裁判。涵攝模式則不會面臨此等困境，它的論證特質(zhì)決定了法官不會機(jī)械地適用法律，而是會在眾多理由之中充分權(quán)衡，在事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的糾葛之間尋找到最終的結(jié)論。

總之，涵攝模式被批判的重要原因是誤認(rèn)為其只是一種推理形式。只有首先認(rèn)識到涵攝模式是一種論證程序，才能消除其具有機(jī)械性的誤解。當(dāng)然，作為一種論證程序，涵攝模式同樣會面臨許多邏輯以及語言上的困難，但這屬于其內(nèi)部的理論難題，并不能完全否定涵攝模式對于司法裁判的根本重要性，更不能理所當(dāng)然地從法律的外部視角來尋找替代性模式。

圖一 司法三段論與涵攝模式的比較

（二）作為“理解性”方法的涵攝模式

涵攝模式作為法學(xué)方法論的關(guān)鍵概念之一，預(yù)設(shè)了其分享著法學(xué)方法論的科學(xué)性質(zhì)。而探究了法學(xué)方法論是什么樣的學(xué)科，從某種程度上也表明了涵攝模式具有什么樣的科學(xué)性質(zhì)。對此需要從方法論這一概念講起。

方法論是個(gè)哲學(xué)詞匯，對它的定義沒有太大的爭議，是有關(guān)認(rèn)識方法、思想方法的一些理論。近代西方哲學(xué)比較著名的方法論有培根的經(jīng)驗(yàn)論歸納方法，笛卡爾的“我思”的懷疑方法和假設(shè)演繹的方法，康德的先驗(yàn)哲學(xué)方法，黑格爾的思辨的辨證方法等等。現(xiàn)代西方哲學(xué)方法論則主要圍繞著分析哲學(xué)方法和現(xiàn)象學(xué)——解釋學(xué)方法來進(jìn)行。上述這些不同類型的哲學(xué)方法說明了，方法并非純粹抽象的形而上學(xué)，方法的意識不是空洞的。它與認(rèn)識以及思考的對象、方式以及知識體系是緊密聯(lián)系在一起的，知識體系對應(yīng)著一套方法，沒有這套方法，也就不存在整個(gè)知識系統(tǒng)。方法論一般分為三個(gè)層次。第一個(gè)層次是哲學(xué)方法論，這是最高、最抽象的層次。哲學(xué)本身就是將整個(gè)世界做為思考對象的，因此哲學(xué)方法論就是面對整個(gè)世界的普遍性思維模式。之所以稱為普遍性思維模式，原因在于哲學(xué)試圖將自身涵括至所有領(lǐng)域，為人們認(rèn)識世界和改造世界提供某種思路。例如邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的方法論（早期分析哲學(xué)方法論），它以經(jīng)驗(yàn)主義為依據(jù)，并結(jié)合數(shù)學(xué)演繹的方法，將哲學(xué)認(rèn)識論從研究“真理”問題轉(zhuǎn)向了研究“意義”問題。邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的領(lǐng)軍人物石里克就認(rèn)為，以往的哲學(xué)，如笛卡爾、斯賓諾莎和康德，都沒有找到哲學(xué)正確的問題與方法?？柤{普也論述道：“在形而上學(xué)領(lǐng)域里，包括全部價(jià)值哲學(xué)和規(guī)范理論，……這個(gè)領(lǐng)域里的全部斷言陳述都是無意義的?！盵13][美]卡爾納普：“通過語言的邏輯分析清除形而上學(xué)”，載《邏輯經(jīng)驗(yàn)主義》（上卷），洪謙編，商務(wù)印書館1982年版，第13頁。邏輯經(jīng)驗(yàn)主義者經(jīng)常提出他們著名的口號，即唯一有意義的陳述是那些可證實(shí)的陳述。[14]參見[以]道·加比等編：《愛思唯爾科學(xué)哲學(xué)手冊〈邏輯哲學(xué)〉》（上），劉杰、郭建萍譯，北京師范大學(xué)出版社2015年版，第315頁。依據(jù)這種可證實(shí)性的原則，邏輯經(jīng)驗(yàn)主義者想要建立一種科學(xué)語言，來否定語言之外的實(shí)在本質(zhì)的意義。這種（科學(xué)）語言的最基本表達(dá)是描述我們直接經(jīng)驗(yàn)的言論，例如邏輯的和句法的表達(dá)式，以及那些使用語言的邏輯資源通過可觀察的表達(dá)式就能被定義的表達(dá)式。[15]參見[以]道·加比等編：《愛思唯爾科學(xué)哲學(xué)手冊〈邏輯哲學(xué)（上）〉》，劉杰、郭建萍譯，北京師范大學(xué)出版社2015年版，第316頁。因此，邏輯經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為：“哲學(xué)是那種確定或發(fā)現(xiàn)命題意義的活動(dòng)。哲學(xué)使命題得到澄清，科學(xué)使命題得到證實(shí)。科學(xué)研究的是命題的真理性，哲學(xué)研究的是命題的真正意義?！盵16][德]石里克：“哲學(xué)的轉(zhuǎn)變”，載《邏輯經(jīng)驗(yàn)主義》（上卷），洪謙編，商務(wù)印書館1982年版，第9頁。方法論的第二層次是一般科學(xué)方法論，主要為各種具體科學(xué)（包括社會科學(xué)）提供普遍思維的方法。相比哲學(xué)方法論而言，一般科學(xué)方法論更具有操作性。例如邏輯方法，其中的演繹和歸納都有一套具體的操作規(guī)則和步驟，并且對各種科學(xué)都具有普遍適用性。方法論的第三層次是具體科學(xué)方法論，這種方法論是以具體學(xué)科范圍為對象，相比一般科學(xué)方法論更為具體。例如物理學(xué)有自己的一套研究方法，質(zhì)量的檢測，力的作用等等；化學(xué)中的觀察和實(shí)驗(yàn)方法，還有心理學(xué)的個(gè)案研究、社會學(xué)的實(shí)證調(diào)查等都是屬于各自學(xué)科的方法論。方法論的三個(gè)層次并非相互獨(dú)立的，而是相互影響、相互補(bǔ)充的關(guān)系。由于哲學(xué)方法論是最高層次，最具抽象性的，因此可以說它對其他種類的方法論具有決定性的作用和指導(dǎo)的意義。

從方法論的三個(gè)層次來看，法學(xué)方法論無疑屬于第三個(gè)層次，即具體科學(xué)方法論。但是緊隨而來的一個(gè)疑問是，物理學(xué)可以根據(jù)數(shù)據(jù)分析方法進(jìn)行研究、社會學(xué)可以根據(jù)實(shí)證調(diào)查方法進(jìn)行研究、歷史學(xué)可以根據(jù)史料考據(jù)方法進(jìn)行研究，那么法學(xué)能否根據(jù)裁判技術(shù)方法來進(jìn)行研究呢？似乎不能如此草率地確定。這個(gè)問題一方面和對法學(xué)的認(rèn)識不同有關(guān)，另一方面也涉及到自然、社會科學(xué)方法論與人文科學(xué)方法論之間的爭論。前者所要討論的范圍太過寬泛，并與本文無關(guān)，因此此處僅闡釋后一方面。自然、社會科學(xué)方法論和人文科學(xué)方法論之爭是圍繞著“說明”和“理解”這兩個(gè)概念來進(jìn)行的。對于實(shí)證主義而言，自然科學(xué)和社會科學(xué)都是建立在“說明”的方法之上，它們在方法論上是一元的。無論是自然科學(xué)還是社會科學(xué)，都需要通過“說明”方法來揭示事物的一般規(guī)律?！霸诩s翰·穆勒看來，所有的說明從根本上看有著同樣的邏輯結(jié)構(gòu)，用以說明自然變化的原則與用以說明社會變化的原則之間，不存在基本的邏輯上的差別?！盵17]陳嘉明：《現(xiàn)代西方哲學(xué)方法論講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第18頁。相對于實(shí)證主義的自然、社會科學(xué)方法的一元論，反實(shí)證主義拒絕以自然科學(xué)作為人文科學(xué)（尤其是歷史學(xué)）方法論的標(biāo)桿，而提出了以“價(jià)值”和“意義”做為人文科學(xué)的根本的二元論，人文科學(xué)的目的在于“理解”。與“說明”方法把握自然界重復(fù)的因果律不同，“理解”方法把握的是人的內(nèi)在精神世界?！罢f明”和“理解”的方法論之爭的核心在于對科學(xué)研究是否必然是價(jià)值無涉（value-free）的？很顯然，以說明為方法論的自然、社會科學(xué)主張價(jià)值無涉，而以理解為方法論的人文科學(xué)則勢必帶有濃厚的價(jià)值判斷。這種爭論本身是毫無問題的，但是在探討法學(xué)是一門什么樣的科學(xué)這個(gè)問題時(shí)就出現(xiàn)困惑了。一方面，作為司法實(shí)踐技藝的法學(xué)方法論注重裁判的技術(shù)，法官裁判的過程是個(gè)法律適用的過程，那么這顯然是一種“說明”的方法。法官需要將案件事實(shí)放置在法律規(guī)范（即一般規(guī)律）之下，尋找事實(shí)與結(jié)論的因果關(guān)系：因?yàn)楫a(chǎn)生了什么事實(shí)，根據(jù)法律規(guī)則這個(gè)一般規(guī)律，所以判處什么刑罰。但另一方面，司法裁判的目的卻不是說明事實(shí)與結(jié)論的因果關(guān)系，而是維護(hù)社會秩序、保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利等價(jià)值。實(shí)際的司法判決除了需要遵循一定的推理形式，還必然受到價(jià)值判斷的影響，甚至價(jià)值判斷在某種程度上占據(jù)主要地位?？梢哉f法學(xué)所遭遇的論證難題大體上是價(jià)值判斷邏輯的難題。[18]參見舒國瀅：“邏輯何以解法律論證之困”，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2 期，第5頁。法官需要通過法律論證來證成自己的裁判，以使當(dāng)事人以及社會輿論“理解”裁判的邏輯。這在某種程度上貼近了人文科學(xué)方法論的“理解”方法。如此一來，法學(xué)方法論似乎既有著社會科學(xué)方法論的“說明”特征，又有著人文科學(xué)方法論的“理解”內(nèi)涵。

當(dāng)然，說明和理解是緊密關(guān)聯(lián)的，甚至可以說理解是說明的目標(biāo)和成功的說明的最終產(chǎn)物。但不能由此得出結(jié)論：理解只有在已經(jīng)存在說明的地方才存在。[19]See Peter Winch, The Idea of a Social Science and Its Relation to Philosophy, Second edition, Routledge Publish Press, 1990, p.10.在溫奇（Peter Winch）看來，與說明緊密聯(lián)系的那種理解并不是最重要的形式，而與“遵循規(guī)則”等相關(guān)聯(lián)的理解才是理解的主要形式，且不依賴說明的理論而存在。溫奇進(jìn)一步認(rèn)為，理解自然現(xiàn)象是按照因果觀念，而理解社會現(xiàn)象涉及行為的動(dòng)機(jī)（motives）和理由（reasons）的范疇，進(jìn)而因果范疇通過經(jīng)驗(yàn)概括（generalizatio n）而涉及一般性，行為的理由的范疇則通過規(guī)則（rule）而涉及一般性。[20]See Peter Winch, The Idea of a Social Science and Its Relation to Philosophy, Second edition, Routledge Publish Press, 1990, p.11.法學(xué)方法論正是后一種理解，而更為具體的涵攝模式也同樣體現(xiàn)這一種理解的形式。因?yàn)閷?shí)際司法裁判過程中，法官所要探究的不是事實(shí)之間的因果關(guān)系，而是判斷行為的動(dòng)機(jī)、理由的對錯(cuò)，這需要依靠法律規(guī)則這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判定。也就是說，涵攝模式實(shí)際上處于一個(gè)“理由空間”[21]“理由空間”這一概念是由塞拉斯提出來的，在塞拉斯看來，那些言外的行為即便作為自然的存在，只要尚未與語言表達(dá)的規(guī)則相關(guān)聯(lián)，就不可能具備證成知識的基礎(chǔ)作用；而要能夠與語言符號之間的句法規(guī)則相切合，言外的行為也就必須具備受規(guī)則調(diào)整的符號活動(dòng)的形式，它就因此不再是自然的而是 “理由空間”中的存在。也就是說，理由空間實(shí)際上就是受規(guī)范支配的空間，它與自然空間相區(qū)別。參見徐竹：“因果知識的規(guī)范性理論：塞拉斯論先天綜合”，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5 期，第12頁。中，它是一個(gè)規(guī)范性的論證方式，受規(guī)范的支配。

因此，涵攝模式所遭受的外部批判（例如機(jī)械的形式、無法處理價(jià)值判斷等）是不成立的，是對涵攝模式的誤解。一方面，涵攝模式是一種論證程序，它并非簡單的推理形式，論證的特質(zhì)已經(jīng)保證其靈活性。另一方面，法官利用涵攝模式裁判是一種“理解”的方法，而不是“說明”的方法，涵攝模式完全可以對價(jià)值糾葛進(jìn)行判斷和權(quán)衡。當(dāng)然，盡管涵攝模式可以有效回應(yīng)外部批判，但其內(nèi)部所面臨的困難也依然存在。前文已經(jīng)提及，涵攝模式的內(nèi)部難題是邏輯與語言的難題，筆者將在下文嘗試進(jìn)行解決。

二、涵攝模式之于司法裁判的不可或缺性

（一）從語言游戲的角度看涵攝的性質(zhì)

在成文法國家的司法裁判過程中，法官運(yùn)用涵攝模式處理案件、得出裁判結(jié)論已經(jīng)成為普遍的方法。這不僅由于成文法國家受法律規(guī)則的嚴(yán)格約束，法官裁判必須以法律規(guī)則作為自己的標(biāo)準(zhǔn)；而且還因?yàn)楹瓟z模式的可普遍化以及具有內(nèi)在穩(wěn)定性的特點(diǎn)。涵攝模式既是一個(gè)邏輯問題，實(shí)際上也是一個(gè)語言問題。而司法裁判過程所面臨的也同樣是語言問題，包括修辭、解釋、說理、論證等等。可以說，司法裁判本身就是一種“語言游戲”，在這個(gè)語言游戲中包含了大大小小的不同的其他語言游戲，例如原、被告之間的法庭辯論，法官對發(fā)言者的規(guī)制和警告以及法官基于概念、理由進(jìn)行的涵攝和推理。那么涵攝作為一種司法裁判過程中的語言游戲，它的重要性與不可或缺性是什么？這就需要先從“語言游戲”這個(gè)概念開始。

“語言游戲（Sprachspiel）”并非“狡辯”“文字游戲”等表面意思，它被維特根斯坦賦予了更深刻的涵義。在他看來，用語言來描述、報(bào)告、告知、肯定、否認(rèn)、推測、下命令、問問題、講故事、演戲、唱歌、猜謎語、說笑話、解題、翻譯、請求、感謝、祝賀、咒罵、祈禱、警告、回憶、表達(dá)感情和完成其他許多活動(dòng)都可以稱為“語言游戲”。這個(gè)詞意指語言和活動(dòng)所組成的整體，語言首先是一種活動(dòng)，是和其他行為舉止編織在一起的一種活動(dòng)。一方面，“游戲”無拘無束，另一方面，“游戲”必須遵循一定的規(guī)則，游戲的拘束來自規(guī)范。[22]參見陳嘉映：《語言哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第166頁；[英]A·C·格雷林：《維特根斯坦與哲學(xué)》，張金言譯，譯林出版社2008年版，第81頁。維特根斯坦既把“語言游戲”這個(gè)術(shù)語同我們借以教孩子的活動(dòng)聯(lián)系起來使用，又把它同在懷著某種目的的活動(dòng)的背景下使用語言的活動(dòng)聯(lián)系起來使用。[23]參見[英]M·麥金：《維特根斯坦與〈哲學(xué)研究〉》，李國山譯，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第51頁。而后一種觀念是更為核心的。維特根斯坦引入“語言游戲”概念，是為了駁斥邏輯實(shí)證主義所追求的那種科學(xué)性語言，即那種可以從實(shí)際生活中抽離出來的符號系統(tǒng)、語言。[24]語言游戲的概念也同樣是為了批評《邏輯哲學(xué)論》中的“圖像說”，這是后期維特根斯坦與維也納學(xué)派交流后的自我反思。在維特根斯坦看來，這種抽象出來的科學(xué)語言，讓我們背離了日常生活中語言的實(shí)際功用。他使用“語言游戲”的概念，是為了讓我們明白，“我們所談?wù)摰氖翘幱跁r(shí)間空間中的語言現(xiàn)象，而不是某種非空間、非時(shí)間的幻象?！盵25][英]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第108頁。也就是說，維特根斯坦將語言比喻成一種游戲，表明了日常語言使用的多樣性、變易性、實(shí)踐性等重要特征。[26]參見劉龍根：“維特根斯坦‘語言游戲說’探析”，載《廣西社會科學(xué)》2004年第7 期，第35頁。正如足球賽、籃球賽等“游戲”是各式各樣的，日常語言的使用也是紛繁復(fù)雜的。這就要求我們認(rèn)識到，語詞的意義必須依賴于語境，或者說實(shí)踐中的實(shí)際用法。

回到涵攝模式中來，依據(jù)維特根斯坦的“語言游戲”理論，可以發(fā)現(xiàn)法官在對案件事實(shí)中的概念與法律規(guī)范構(gòu)成要件中的概念進(jìn)行涵攝時(shí)，實(shí)際上正是在進(jìn)行一種“法律語言游戲”。在裁判程序這個(gè)獨(dú)特的場域，法官與當(dāng)事人組成的審判過程就是在做一場司法的“語言游戲”。相比日常語言而言，法律語言更具精確性和特指性，例如法律語言中的“欺詐”就比日常語言中的“欺騙”有著更嚴(yán)格的定義。不過，日常語言與法律語言具有一定的“家族相似性”，毋寧說法律語言是基于日常語言而來的，二者具有語言上的親緣關(guān)系，都具有一定的實(shí)踐性與變異性等等，都不如科學(xué)語言那樣精確。盡管法律語言比日常語言的模糊程度更低，但其還是具有一定的不確定性，在法官將案件事實(shí)中的日常語言向法律語言轉(zhuǎn)化時(shí)，需要結(jié)合當(dāng)事人陳述的語境方能確定概念的意義。概念涵攝既然是一種“語言游戲”，那么它就必然需要遵守游戲的規(guī)則，無論是語詞的使用規(guī)則還是概念的理解規(guī)則，都是限制法官任性恣意的有效保障。而這也是涵攝模式之于司法裁判的重要性的原因之一。

（二）遵守規(guī)則與生活形式的動(dòng)態(tài)修正

基于“語言游戲”理論，要理解語言的意義，就必須理解語言實(shí)際上是如何使用的。而正如一場籃球比賽需要遵守規(guī)則一樣，概念涵攝的過程也需要遵守規(guī)則。在維特根斯坦看來，規(guī)則具有以下性質(zhì)：首先，規(guī)則來自使用者的規(guī)定，是一種約定性的東西。因此，處在同一個(gè)“語言游戲”里的人必須遵守一致的語詞規(guī)則，否則就自動(dòng)退出這場“語言游戲”。其次，規(guī)則是公共的、超越個(gè)人的。這意味著規(guī)則的一致性，大家無一例外地使用相同的規(guī)則。最后，遵守規(guī)則是一種“習(xí)俗”，而“習(xí)俗”屬于一種“生活形式”。因此，規(guī)則是以生活形式為基礎(chǔ)的。[27]參見陳嘉明：《現(xiàn)代西方哲學(xué)方法論講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第65頁。根據(jù)規(guī)則的這些特征，表明了規(guī)則概念的語法，將它同一種獨(dú)特的活動(dòng)型式或生活形式，而不是任何在規(guī)則使用者的“心靈中”出現(xiàn)的東西聯(lián)系了起來。因此，構(gòu)成一個(gè)人遵守或違背一條規(guī)則的行動(dòng)之基礎(chǔ)的，并不是遵守它時(shí)的心理伴隨物（即認(rèn)為這個(gè)人在遵守它），而是環(huán)繞這種行動(dòng)的東西，即某種特定的實(shí)踐形式。[28]參見[英]M·麥金：《維特根斯坦與〈哲學(xué)研究〉》，李國山譯，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第125頁。

涵攝過程所遵守的規(guī)則也具有同樣的特征。一方面，涵攝遵守的規(guī)則是語詞使用的規(guī)則。在對案件事實(shí)中的概念進(jìn)行法律語言的轉(zhuǎn)化時(shí)，法官必須基于案件陳述的語境來進(jìn)行涵攝。例如“完全民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”以及“無民事行為能力人”這三個(gè)法律概念，法官需要根據(jù)案件事實(shí)的語境與證據(jù)來判斷當(dāng)事人應(yīng)該涵攝至上述哪個(gè)概念，從而進(jìn)行下一步的裁判。法官在使用“限制民事行為能力人”這個(gè)概念時(shí)，不能一概將八至十八周歲的人涵攝進(jìn)去，當(dāng)出現(xiàn)十六周歲以自己工作所得為生活來源的人時(shí)，法官就需要依據(jù)規(guī)則，將其涵攝至“完全民事行為能力人”概念中。此時(shí)“完全民事行為能力人”概念所指的不僅僅是“十八周歲以上的人”，也包括“十六周歲擁有獨(dú)立生活來源的人”。另一方面，涵攝遵守的是公共規(guī)則，而不是法官自己的私人規(guī)則，涵攝遵守的規(guī)則是基于司法裁判這種“生活形式”之上的。這意味著涵攝不是任意的，當(dāng)事人可以說法官做的是對還是錯(cuò)，如果當(dāng)事人不認(rèn)同法官作出的涵攝結(jié)論，可以提起上訴，而公訴機(jī)關(guān)也可以提起抗訴。規(guī)則概念本身就預(yù)設(shè)了可以對規(guī)則遵守者所做的事進(jìn)行評價(jià)。如果某人在使用一個(gè)詞的時(shí)候犯了錯(cuò)誤，其他人一定可以指出他的錯(cuò)誤，否則他就可以為所欲為，因?yàn)閷λ圆淮嬖谕獠康暮瞬?。[29]See Peter Winch, The Idea of a Social Science and Its Relation to Philosophy, Second edition, Routledge Publish Press, 1990, p.32.在法官的涵攝過程中，如果把規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)歸屬于法官自身，那么這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)便毫無意義。規(guī)則的公共性就意味著標(biāo)準(zhǔn)是與整個(gè)游戲中的參與者共享、關(guān)聯(lián)的，這在某種程度上保證了司法公正，防止法官的任性恣意。涵攝模式中，單獨(dú)的語言用法并不孤立，它只有處于語言使用的上下文中才具有可理解性，而這個(gè)上下文的一個(gè)重要部分就是，當(dāng)錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)具有糾正與核實(shí)這個(gè)錯(cuò)誤的程序。[30]See Peter Winch, The Idea of a Social Science and Its Relation to Philosophy, Second edition, Routledge Publish Press, 1990, p.33.另外，遵守規(guī)則還意味著“以相同的方式”行為，這對涵攝的意義也是重大的。因?yàn)榉ü僮袷氐姆烧Z言規(guī)則不僅僅適用于一個(gè)裁判過程，對于相似案件的裁判也必須以同樣的方式進(jìn)行涵攝。正如奧托·卡恩-弗洛恩德（Otto Kahn-Freund）所說：“人們不能扔掉連接一個(gè)判決與另一個(gè)判決的原則，正是這原則使得司法的行為超越純粹權(quán)宜之計(jì)的領(lǐng)域。”[31]See Peter Winch, The Idea of a Social Science and Its Relation to Philosophy, Second edition, Routledge Publish Press, 1990, p.61.總之，遵守規(guī)則使得涵攝成為裁判的不可或缺的方法。

盡管遵守規(guī)則對涵攝有著如此重要的意義，但我們依然必須清醒地認(rèn)識到，遵守規(guī)則并不意味著一成不變，司法實(shí)踐是如此的復(fù)雜多變，以至于刻意遵守語言的規(guī)則有時(shí)候反而會造成錯(cuò)誤的判決。因此，理解遵守規(guī)則的另外一個(gè)特征——以生活形式為基礎(chǔ)，就顯得尤為重要。

維特根斯坦并沒有給生活形式下一個(gè)定義，這也符合其反本質(zhì)主義立場。不過，根據(jù)他對生活形式的相關(guān)敘述，我們也可以發(fā)現(xiàn)這一概念的內(nèi)涵，即在特定的歷史背景下通行的、以特定的、歷史地繼承下來的風(fēng)俗、習(xí)慣、制度、傳統(tǒng)等為基礎(chǔ)的人們的思維方式和行為方式的總體或局部，它既可以指整個(gè)人類社會（或整個(gè)部落、整個(gè)民族）思想行為的總體，又可以作為整個(gè)人類社會（或整個(gè)部落、整個(gè)民族）之一部分的，相對獨(dú)立的社會單位——社區(qū)、社會群體——的思想行為的總體或局部，這些生活形式盡管多種多樣，但又相互影響、互為前提，并且是互相交織纏繞在一起的。[32]參見韓林合：“維特根斯坦論‘語言游戲’和‘生活形式’”，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1996年第1 期，第105頁?？梢姡钚问绞且环N實(shí)踐，是在特定歷史背景下通行的。對于維特根斯坦而言，“語言游戲”與“遵守規(guī)則”以及“生活形式”這三個(gè)概念緊密不可分。語言游戲的形形色色的規(guī)則都以生活形式為基礎(chǔ)，也就是說取決于整個(gè)語言游戲共同的習(xí)俗、制度或者傳統(tǒng)等。遵守規(guī)則是一種習(xí)慣、一種制度、一種實(shí)踐，它根植于生活形式之中，是一種人類生活現(xiàn)象。[33]參見韓林合：“維特根斯坦論‘語言游戲’和‘生活形式’”，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1996年第1 期，第106頁?；谶@種觀念的生活形式之下，語言游戲勢必是動(dòng)態(tài)的，因?yàn)橐肜斫庹Z言游戲中的參與者，就必須參與進(jìn)這場語言游戲之中，也就是深入到該生活形式當(dāng)中。這種參與會對對方的語言游戲產(chǎn)生影響，甚至?xí)?dǎo)致改變對方的語言游戲中的規(guī)則，這意味著游戲的規(guī)則也并非一成不變。人在語言游戲中遵循規(guī)則，也在生活形式中改變規(guī)則。正如前文提到的，遵守規(guī)則與對規(guī)則遵守者的評價(jià)是一體兩面的，人們往往會通過他人對自己的看法而重新定位。這就是生活形式對規(guī)則的動(dòng)態(tài)修正。在涵攝這場語言游戲中，盡管法官處于司法裁判這個(gè)特殊的語言游戲中，但也同樣置身于社會大環(huán)境這個(gè)生活形式里，因此涵攝的規(guī)則也同樣受生活形式的調(diào)整。如果面對一個(gè)疑難案件，按照一般的語義規(guī)則進(jìn)行概念的涵攝顯然會造成不公正的裁判，那么通過社會道德傳統(tǒng)介入該語言游戲中，法官必然需要改變涵攝語詞的語義規(guī)則，而遵守語詞的語用規(guī)則。無論是語義規(guī)則還是語用規(guī)則，都是根植于生活形式之上的。

從上述論述可以發(fā)現(xiàn)，涵攝作為一種語言游戲，其中的法官不僅受概念的語義規(guī)則的約束，而且基于生活形式的動(dòng)態(tài)修正，還需要遵守概念的語用規(guī)則。這樣一方面保證了司法的安定與公正，有效約束法官的恣意；另一方面又賦予法官一定程度的自由，防止出現(xiàn)合法不合理的情形。因此，涵攝模式對于司法裁判而言無疑是重要的、不可或缺的。

三、涵攝模式的邏輯難題之因應(yīng)

涵攝模式的概念及其重要性論證足以抵御相當(dāng)一部分的外部替代性模式批判，但與此同時(shí)，對涵攝模式的內(nèi)部邏輯質(zhì)疑也構(gòu)成不小的挑戰(zhàn)。如何只應(yīng)涵攝模式的邏輯難題？筆者認(rèn)為一方面可以從意義理論的視角來考察，另一方面也需要從邏輯技術(shù)上重構(gòu)表達(dá)式。

（一）涵攝模式的基本形式及其缺陷

法律論證分為內(nèi)部證成與外部證成兩個(gè)維度，在阿列克西看來，內(nèi)部證成就是涵攝模式的形式化過程，它的基本形式為：

·（1）（x）（Tx→ORx）

·（2）Ta

·（3）ORa （1），（2）[34][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第275頁。

其中，T 代表法律規(guī)范的構(gòu)成要件，R 表示法律效果，x 是個(gè)體變項(xiàng)，a 是個(gè)體常項(xiàng)，最關(guān)鍵的是O，它表示道義邏輯算子，是“應(yīng)當(dāng)”的意思。它讀作：“（1）對于所有x 而言，如果x 具有T 的屬性，那么x 就應(yīng)當(dāng)具備R 的法律效果；（2）a 體現(xiàn)了T 的屬性；（3）那么a 就應(yīng)當(dāng)具備R 的法律效果（這個(gè)結(jié)論是根據(jù)（1）、（2）推導(dǎo)出來的）。”這個(gè)基本模式實(shí)際上也是根據(jù)芭芭拉模式（Babara Modus）演化而來的，它可以解決一些最基本的推理，例如阿列克西所舉例的：

·（1）軍人于職務(wù)事項(xiàng)必須陳述實(shí)情（《德國軍人條例》，第13 條，第1 款）。

·（2）M 先生是一個(gè)軍人。

·（3）M 先生于職務(wù)事項(xiàng)必須陳述實(shí)情。（1），（2）[35][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第275頁。

從上面這個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，阿列克西的內(nèi)部證成模式回應(yīng)了法律邏輯的規(guī)范性質(zhì)，并且集精致度與簡約性為一體。而實(shí)際上，這個(gè)推理模式就是涵攝模式的基本形式，其中涵攝發(fā)生在Ta 與Tx 之間。

在阿列克西看來，這種內(nèi)部證成的基本形式是可普遍化的，它滿足了形式正義的要求。形式正義表達(dá)了這樣一種原則，即任何人的一致行為以及具有相同的重要范疇都必須以同樣的方式對待。[36]See Chaim Perelman, The Idea of Justice and The Problem of Argument, translated by John Petrie, The Humanities Press, 1963, p.16.基于涵攝模式（基本形式）的形式邏輯結(jié)構(gòu)，任何人的一致行為都會根據(jù)法律規(guī)范的要求得出相同的結(jié)論，這表明平等對待的實(shí)質(zhì)價(jià)值可以通過涵攝模式的形式結(jié)構(gòu)而得到實(shí)現(xiàn)。因此，我們無需將法官法律判斷的正確性完全寄托于飄渺的個(gè)人意志上，涵攝模式完全可以保證法律判斷邏輯地從一般法律規(guī)范推導(dǎo)出來，它既將法官的判斷限定在法秩序內(nèi)，又滿足了法官要受法律拘束的要求。從上述的邏輯結(jié)構(gòu)來看，涵攝模式很充分地體現(xiàn)了司法裁判的思維過程。從語言哲學(xué)的角度來說，一般案件中法律概念的涵攝是意義與指稱一一對應(yīng)的，即主體→概念的意義→概念的指稱（意義的指稱論），三者存在于同一個(gè)位階，因此涵攝的過程并不困難。但在疑難案件中，這種演繹的模式勢必面臨意義與指稱不對應(yīng)的困難，此時(shí)意義的指稱論便失去作用。從邏輯的角度來說，疑難案件也無法適用一般案件的邏輯結(jié)構(gòu)。因此，在疑難案件中如何確定法律概念的意義便成為一個(gè)難題。

（二）法律概念的意義之確定

涵攝關(guān)系在邏輯上表現(xiàn)為概念之間的歸屬過程，那么在法律領(lǐng)域中，就應(yīng)當(dāng)是法律概念之間的歸屬過程。與一般案件不同，疑難案件中的法律概念意義與指稱并不以一一對應(yīng)，這造成了涵攝的困難。基于法律概念間的涵攝困難，必然引發(fā)涵攝模式中命題與事實(shí)的推斷問題，即前提與結(jié)論之間能否相符合的問題。法律概念與人類日常生活息息相關(guān)，是法學(xué)研究者以及立法者從日常生活中抽象出來的概念。在法學(xué)領(lǐng)域，法律概念是構(gòu)成法律體系的基石，在一個(gè)具有邏輯性的法律體系中，法律概念是可以相互推導(dǎo)的，即它們之間具有涵攝關(guān)系。什么才算是法律概念？嚴(yán)格來說，只有法學(xué)家或法律家創(chuàng)造出來且在法律規(guī)范中加以規(guī)定的專門用語和法律專門術(shù)語才是法律概念，例如“無因管理”、“不當(dāng)?shù)美钡鹊龋粘Ｓ谜Z或道德倫理概念出現(xiàn)在法律規(guī)范中也可以“被算作是”法律概念。[37]參見舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，第111頁。從這點(diǎn)看，法律概念的定義就是復(fù)雜的。在指稱方面，法律概念并非“專名”（proper names），而是“通名”（common names）[38]專名是指一個(gè)概念指稱一個(gè)對象，如“太陽”“長江”等等；通名是一種非嚴(yán)格的指示詞，即需要一定的摹狀詞加以描述的概念。參見舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，第115頁。，這意味著法律概念與其指稱對象之間并不具有嚴(yán)格的指示關(guān)系。法律概念的指稱對象的名稱并不等同于法律概念的意義，但是法律概念的指稱不明確又必然會導(dǎo)致法律概念意義的不確定，這就造成涵攝的語言復(fù)雜性最重要的一點(diǎn)：如何確定法律概念的意義？弄清楚這一點(diǎn)才能明確涵攝概念的語言復(fù)雜性，因?yàn)榉筛拍畹暮瓟z是意義的涵攝，而不是指稱的涵攝。

早期的維特根斯坦在《邏輯哲學(xué)論》中認(rèn)為，“名稱指示對象，對象就是名稱的意義?！盵39]Ludwig Wittgenstein, Logisch-Philosophische Abhandlung, Kegan Paul, 1922, S.22.中文譯本翻譯為“名稱指稱對象，對象是其所指?！眳⒁奫奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，韓林合譯，商務(wù)印書館2013年版，第20頁。這句話的德文原文為“Der Name bedeutet den Gegenstand, Der Gegenstand ist seine Bedeutung.”德文“Bedeutung”本來的意思為“意義”，在弗雷格那里被用于表示“指稱”，在維特根斯坦這里，翻譯成“意義”還是“指稱”都可以，因?yàn)樵缙诘木S特根斯坦持一種意義的指稱論，即一個(gè)語詞的意義即所指。不過參照英文版本的翻譯“The name means the object, The object is its meaning.”語言哲學(xué)中的“meaning”一般翻譯成“意義”，因此筆者對“Bedeutung”采取“意義”譯法。這種意義的指稱論很容易遭受質(zhì)疑，因?yàn)檎Z詞和現(xiàn)實(shí)一一對應(yīng)是不可能的。[40]對意義的指稱論的詰難主要有以下幾點(diǎn)：一，并非所有語詞都有指稱，例如“麒麟”，這個(gè)詞沒有指稱，但具有意義。二，對于不存在的事物，如何將意義與指稱一一對應(yīng)？弗雷格采用“空類”這個(gè)概念來回答；邁農(nóng)用“虛存”概念來解答；羅素則采用“描述語理論”來回答。但這三種理論都是有缺陷的。三，指稱論只對名稱來說是適合的，但無法說明概念詞、虛詞之類的意義。四，兩個(gè)詞可以指稱同一個(gè)對象而意義不同。五，蒯因認(rèn)為，指稱本身是不確定的。參見陳嘉映：《語言哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第45頁。也因此后人評論《邏輯哲學(xué)論》完全忽視了語言極豐富的多樣性。[41]參見[英]A·C·格雷林：《維特根斯坦與哲學(xué)》，張金言譯，譯林出版社2008年版，第58頁。后期的維特根斯坦正視了自己早期的觀點(diǎn)，并對之進(jìn)行了批判。他在《哲學(xué)研究》開篇通過引用奧古斯丁的《懺悔錄》原文而反對了指稱論的觀點(diǎn)。他是這樣說的：

我派某人去買東西，給了他一張紙條，上面寫著“五個(gè)蘋果”。他拿著這張紙條到了水果店，店主打開標(biāo)有‘蘋果’字樣的儲藏柜……嘴里數(shù)著一串基數(shù)詞……一直數(shù)到“五”，每數(shù)一個(gè)數(shù)字就從柜子里拿出一個(gè)和色樣顏色相同的蘋果……他怎么知道他該拿“五”這個(gè)詞干什么呢？“五”這個(gè)詞的意義是什么？——?jiǎng)偛鸥静皇窃谡勈裁匆饬x；談的只是“五”這個(gè)詞是怎樣使用的。[42][英]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第4頁。

可見，后期的維特根斯坦拋棄了語言意義的指稱論，而轉(zhuǎn)向了“意義即使用”的觀點(diǎn)（意義的使用論），[43]盡管維特根斯坦并不承認(rèn)自己創(chuàng)造了一種新的意義理論，但我們通過對比他的兩種截然相反的立場可以發(fā)現(xiàn)，意義的使用論已經(jīng)成為其《哲學(xué)研究》的核心觀點(diǎn)。他在《哲學(xué)研究》第43 節(jié)明確表示：“一個(gè)詞的意義是它在語言中的用法（使用）。”[44]參見[英]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第33頁。此時(shí)的維特根斯坦實(shí)際上承認(rèn)了具有多種“語言邏輯”，語言不具有單一的本質(zhì)，進(jìn)一步說，語言并不是某種完備的東西，語言交織在人類全部活動(dòng)和行為之中，由此語言的許多不同用法乃是通過我們的實(shí)際事務(wù)、工作和我們彼此之間以及同我們居住的世界之間的交往才獲得內(nèi)容和意義的。[45]參見[英]A·C·格雷林：《維特根斯坦與哲學(xué)》，張金言譯，譯林出版社2008年版，第77頁。

基于維特根斯坦的理論，我們便可以解決之前提出的問題：如何確定法律概念的意義？對此問題的回答是：法律概念的意義就是它在語言中的使用。首先，任何法律概念的意義的確定總是要求人們首先弄清楚法律概念的使用條件和規(guī)則。[46]參見舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，第119頁。孤立地看待法律概念是毫無意義的，因?yàn)椴⒉淮嬖谝粋€(gè)抽象的、純粹的、可以脫離法律規(guī)范世界的法律概念，它必須放在使用的語境中觀察方才有意義。正如維特根斯坦所說，語言是由命題組成的，世界是由事實(shí)組成的，語言和世界的聯(lián)系是一種“映示”關(guān)系。這種“映示”關(guān)系揭示出命題是事實(shí)的邏輯圖像，[47]維特根斯坦的“圖像論”的基本構(gòu)想是：語言與世界對應(yīng)，命題對應(yīng)于事實(shí)，基本命題對應(yīng)事態(tài)，名稱對應(yīng)對象。如下圖：

從上圖可以發(fā)現(xiàn)，語言可以分解為命題，命題可以分解為基本命題，基本命題可以分解為名稱，但語言不是由名稱構(gòu)成的，而是由命題構(gòu)成的；同理，世界是由事實(shí)構(gòu)成的。只有在命題中，才能發(fā)現(xiàn)法律概念之間的邏輯聯(lián)接和聯(lián)接方式。

[48]

舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，第120頁。

因此如果法律概念不在命題的情境中認(rèn)識，那么它就不具有意義。其次，法律概念的意義并非永恒不變的，其意義的確定是隨著人們的使用（用法）而確定的。也許法律概念所指稱的對象名稱從未變化，但其意義卻會隨著使用情形的變化而變化。這意味著法律概念的意義需要從人們的言語行為中確定。根據(jù)奧斯汀的“言語行為理論”可以發(fā)現(xiàn)，法律概念的使用實(shí)際上是一種“以言行事行為（illocutionary act）”，它們在言語行為中的意義必須根據(jù)語行力和語行內(nèi)容或語謂意義來確定。

[49]

例如“我保證15 天內(nèi)償還所欠的5 萬元債務(wù)”這句話，其中“我保證”是以言行事的行為的語行力（illocutionary force），“15 天內(nèi)償還所欠的5 萬元債務(wù)”則是以言行事的行為的語行內(nèi)容（illocutionary content）或語謂意義（locutionary meaning）。參見舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，第121頁。

最后，法律概念的意義并不是私有的。法律概念意義的確定是一種制度性的活動(dòng)，而不是私人性的活動(dòng)。法律概念必須在人們的共識下使用，這種共識是“生活形式”

[50]

維特根斯坦的“生活形式”想要表達(dá)的意思是，語言的和非語言的行為、假定、實(shí)踐、傳統(tǒng)和天然愛好等方面的基本共識才是作為社會存在的人所共有的，因而也是在人們使用的語言中被預(yù)先假定的；語言被編織成人類活動(dòng)和性格的方式，語言表達(dá)式的意義是其使用者共同的觀點(diǎn)和天性賦予的。所以一種生活形式就存在于社會群體協(xié)調(diào)一致的自然的和語言的反應(yīng)之中，這些反應(yīng)產(chǎn)生了界定、判斷以及隨之而來的行為上的一致。因?yàn)榇嬖谟趯?shí)踐中的語言用法的基礎(chǔ)就是語言編織成的生活形式。參見[英]A·C·格雷林：《維特根斯坦與哲學(xué)》，張金言譯，譯林出版社2008年版，第95頁。

上的共識。這就是說，法律概念應(yīng)當(dāng)在人們協(xié)調(diào)一致的框架下使用，這種框架可以是法律規(guī)則，也可以是司法裁判的過程。因?yàn)檎Z言的本質(zhì)上是公共的，不存在一種只被私人理解的語言，私有語言是毫無意義的。理解一種語言就是要遵循使用這種語言的規(guī)則，對法律概念而言，要理解它也必須遵循法律制度所劃定的框架。

（三）疑難案件中的邏輯表達(dá)式之建構(gòu)

前文已經(jīng)提及，疑難案件中的基本涵攝結(jié)構(gòu)是毫無用武之地的，原因在于無法將案件事實(shí)中的概念與要件事實(shí)中的概念進(jìn)行涵攝。這意味著案件事實(shí)中的概念詞超出了構(gòu)成要件概念的語義射程范圍。當(dāng)出現(xiàn)疑難情形時(shí)，涵攝模式的普遍情形顯然無法發(fā)揮作用，此時(shí)便需要基于涵攝模式的基本形式，運(yùn)用概念的綜合方法重構(gòu)出涵攝模式的疑難情形結(jié)構(gòu)。我們可以將法律規(guī)范中的構(gòu)成要件設(shè)為M1，將案件事實(shí)中的概念詞設(shè)為M2，通過概念的綜合（抽象化），抽象出M1和M2的上位概念M。[51]為了便于形式結(jié)構(gòu)的構(gòu)建與表述，此處技術(shù)性地假設(shè)構(gòu)成要件和案件事實(shí)概念皆為一個(gè)。M 這個(gè)上位概念可以涵攝M1、M2、M3……Mn這些下位概念。因?yàn)镸1是法律規(guī)范的構(gòu)成要件，因此若事物具有M1的屬性，就會產(chǎn)生相應(yīng)的法效果，而M1、M2都可以涵攝至M 中，所以若事物具有M2的屬性，則也會產(chǎn)生具有M1屬性的法效果。這樣就可以形成以下邏輯表達(dá)：

·（1）（x）（Tx→ORx）

·（2）（x）（M1x→Tx）

·（3）（x）（M1x∨M2x……∨Mnx?Mx）

·（4）（x）（Mx→Tx）

·（5）（x）（Mnx→Tx）

·（6）Ma

·（7）ORa （1）—（6）

或許有人會質(zhì)疑：涵攝模式的疑難情形是否會違反法律的強(qiáng)制性？這里筆者打算做兩點(diǎn)解釋：首先，任何法律適用都無法避免法官的價(jià)值評價(jià)。法律的適用不是機(jī)械的推理，而必然需要依靠法官的前理解。實(shí)際裁判中，法官可能會從案件提供的事實(shí)下意識地（前理解）匹配到相關(guān)的法律規(guī)范，如果沒有這樣的先前理解，法官就必須漫無計(jì)劃、漫無目的的翻閱法律，看能否找到一點(diǎn)適當(dāng)?shù)囊?guī)定。[52]參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第91頁。這不僅是一種裁判的負(fù)擔(dān)，也與人類正常思維相悖。[53]就法官裁判而言，一個(gè)正常的思維是從事實(shí)到規(guī)范，而不是涵攝模式中從規(guī)范到事實(shí)。其次，既然是疑難案件，那么必然會因?yàn)椴门械母叨壤щy性而損失一些法律上的價(jià)值。在疑難案件中，法官適用法律出現(xiàn)困難，那么在不得拒絕裁判價(jià)值的強(qiáng)制要求下，他必須采用法律規(guī)范以外的標(biāo)準(zhǔn)來裁判（例如價(jià)值衡量），這是作為法律體系的內(nèi)在參與者應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和責(zé)任。這種真正的道德價(jià)值在疑難案件的裁判中要強(qiáng)于一些法律價(jià)值，因此選擇前者在某些情況下或許是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的更佳的途徑?；氐胶瓟z模式的疑難情形結(jié)構(gòu)中，概念的綜合過程也同樣是一個(gè)價(jià)值評價(jià)的過程，筆者將借助德國鹽酸搶劫案這個(gè)經(jīng)典案例，來具體說明涵攝模式的疑難情形結(jié)構(gòu)的實(shí)現(xiàn)過程。

德國鹽酸搶劫案的爭議焦點(diǎn)為：嫌疑人為搶劫一名女會計(jì)的錢包，而將鹽酸潑灑至其臉上，是否能基于使用鹽酸搶劫這個(gè)行為，而將該嫌疑人歸入加重強(qiáng)盜罪？當(dāng)時(shí)的德國刑法第250 條規(guī)定，加重強(qiáng)盜罪的構(gòu)成在于：“當(dāng)行為人……攜帶武器實(shí)施強(qiáng)盜行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人反抗時(shí)”。[54]陳興良：“刑法教義學(xué)方法論”，載《法學(xué)研究》2005年第2 期，第43頁。因此，鹽酸是不是武器便成了討論的核心。考夫曼贊同德國聯(lián)邦法院的判決，即將鹽酸視為一種武器，但他并不認(rèn)為將鹽酸看作一種武器是理所當(dāng)然的，而是需要進(jìn)行等置處理，如下圖。

圖二 考夫曼的類比推理形式[55] [德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第88頁。

考夫曼將F2（鹽酸）與F1（槍炮等武器）進(jìn)行等同處置，本質(zhì)上是為了將鹽酸涵攝至武器這個(gè)概念中，從而可以合理地適用涵攝模式的普遍情形結(jié)構(gòu)。然而，考夫曼將鹽酸類推為武器會引來極大的風(fēng)險(xiǎn)：首先會破壞法教義學(xué)的重要解釋方法——文義解釋，因?yàn)樽至x上根本無法將鹽酸解釋為武器，如果采用了等置的方法，那么就意味著直接跳過了文義解釋，而進(jìn)入了其他解釋方法。其次會引起更大的價(jià)值沖突：既然認(rèn)為鹽酸是武器，那么桌子、椅子能否被視為武器呢？鹽酸搶劫犯加重強(qiáng)盜罪，那么用其他物品搶劫是否也犯加重強(qiáng)盜罪呢？這必然會產(chǎn)生概念的混亂以及罪刑的失序。法教義學(xué)的最核心價(jià)值在于法律教義能夠有效決斷價(jià)值的“諸神之爭”。運(yùn)用等置的方法舍棄了教義的權(quán)威性，無疑會加劇各種價(jià)值的沖突。那么如何解決鹽酸與武器之間關(guān)系的問題呢？從事實(shí)上來看，鹽酸是指具有強(qiáng)烈刺鼻氣味、具有較高腐蝕性的無色透明液體，多用于工業(yè)領(lǐng)域。武器是指具有相當(dāng)程度破壞性，對人體具有殺傷性的器械、裝置。武器的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在于殺傷、破壞，而鹽酸的用途在于工業(yè)方面，顯然二者不是屬種概念，鹽酸無論如何無法涵攝至武器的語義射程之中。因此，概念的分析方法在此失去作用。這里有必要采用涵攝模式的概念綜合方法，筆者認(rèn)為，鹽酸可以與武器視為同一位階的概念，即同為種概念，在二者之上，可以抽象出危險(xiǎn)物[56]或許有更好的上位概念來代替，此處僅是探討如何運(yùn)用概念綜合方法來尋找解決鹽酸搶劫案的最佳化方案，因此不計(jì)較概念是否精確。這一屬概念。回到涵攝模式的疑難情形結(jié)構(gòu)，將（當(dāng)時(shí)）德國刑法第250 條的構(gòu)成要件中的概念詞——“武器”設(shè)為M1，將案件事實(shí)中的概念詞——“鹽酸”設(shè)為M2，將二者的上位概念“危險(xiǎn)物”設(shè)為M。此時(shí)，通過涵攝模式的疑難情形結(jié)構(gòu)，可以將德國鹽酸搶劫案的推理過程做如下符號化的轉(zhuǎn)譯：

·（1）（x）（Tx→ORx）

·（2）（x）（M1x→Tx）

·（3）（x）（M1x∨M2?Mx）

·（4）（x）（Mx→Tx）

·（5）（x）（M2x→Tx）

·（6）M2a

·（7）ORa （1）—（6）

簡單來說，即M1（武器）是加重強(qiáng)盜罪的構(gòu)成要件，若x 具有M1 的屬性，則應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效果R；而M2（鹽酸）是與M1（武器）同位階的概念，二者的上位概念為M（危險(xiǎn)物），M 同樣具有M1、M2 的屬性，且相反也成立。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義又不至于破壞教義學(xué)的價(jià)值，法官可以認(rèn)為M 也能成為加重強(qiáng)盜罪的構(gòu)成要件；因此若x 具有M2 的屬性，則應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生與M1 相同的法律效果R?；诤瓟z模式的疑難情形結(jié)構(gòu)，德國鹽酸搶劫案不需要通過等置的方式解決，而依舊可以在內(nèi)部證成的框架下進(jìn)行涵攝，不僅正義的價(jià)值得到了保障，也盡可能地縮減法官價(jià)值評價(jià)的范圍。盡管價(jià)值評價(jià)是不可避免的，但涵攝模式在一定程度上限制了法官個(gè)人評價(jià)的任意性，并在教義學(xué)的體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)了法律拘束力價(jià)值。

結(jié) 論

司法裁判中的涵攝模式（至少在成文法國家）是法官進(jìn)行法律適用的基本方式。一方面，法官必須受制定法的約束，而涵攝模式從根本上說就是依循著制定法進(jìn)行要件事實(shí)與裁判事實(shí)的歸屬論證，因此能夠充分保障法律的拘束力。另一方面，法官在進(jìn)行涵攝時(shí)，又不全然依照法律規(guī)定進(jìn)行裁判，而必須首先對法律規(guī)范的構(gòu)成要件進(jìn)行要件事實(shí)的陳述，從某種程度上也是一種解釋。因此正確理解涵攝模式就顯得尤為重要。通過上文的論述可以發(fā)現(xiàn)，涵攝模式對于司法裁判是不可或缺的，但也同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到其內(nèi)部面臨的邏輯難題?？傊?，本文核心可以總結(jié)為以下三個(gè)命題：

首先，涵攝模式是司法裁判的重要論證方法，通過遵守涵攝的語詞規(guī)則（普遍情形下適用語義規(guī)則，特殊疑難情形下適用語用規(guī)則），可以有效保證裁判的公正性與合理性，更可以充分回應(yīng)對涵攝模式的批判。

其次，涵攝模式是成文法國家司法裁判的基本思維方式，它的價(jià)值不應(yīng)被全盤否認(rèn)，毋寧應(yīng)當(dāng)對其內(nèi)部面臨的邏輯難題進(jìn)行反思并嘗試解決。只有在涵攝模式完全無能為力時(shí)，方才可以引進(jìn)其他裁判方式。

最后，涵攝模式是法哲學(xué)以及法學(xué)方法論研究的重要環(huán)節(jié)，它不僅要在司法實(shí)踐的面向上進(jìn)行考察，也同樣需要在哲學(xué)層面上進(jìn)行思考。法學(xué)方法論研究如果沒有哲學(xué)反思來做明證性支撐，將勢必缺乏理論的根基。