“三期”女職工解雇之勞動法探討

陳倩倩

摘要：吳某入職一家游戲公司已1年8個月。從隱瞞懷孕入職，到哺乳期結(jié)束，公司兩次計劃解雇吳某，經(jīng)多輪多方談判未果。隱瞞懷孕入職是否屬于入職資料不真實，公司是否可以即時解雇？而“三期”員工是否擁有免死金牌，無論發(fā)生任何情況公司都不能解除勞動合同？勞動者不勝任工作，公司是否可以解雇？

一、案例介紹

1.1 案例背景

GY游戲是一家已經(jīng)有16年歷史的游戲公司，想當(dāng)年以一款畫風(fēng)非常接近90年代街機動作游戲《暗夜》崛起，去年在IP大熱的背景下，結(jié)合電視劇播出，推出一款爆款手游《神話》。但手游市場瞬息萬變，前幾年手游市場還是一片藍(lán)海，而現(xiàn)在游戲市場則是紅海一片，競爭非常激烈。在這樣的大背景下，GY游戲略顯吃力。

1.2 第一次解雇

2018年4月，美術(shù)部急招原畫師，負(fù)責(zé)手游《神話》相關(guān)工作。吳某就在此時應(yīng)聘上崗。因招聘需求非常緊急，所以未進(jìn)行體檢即入職。2個月試用期后正式轉(zhuǎn)正。后在一次上級李某安排吳某出差時，吳某拒絕出差，理由是因懷孕身體不適。按照醫(yī)院提供的資料推算，吳某在入職時已經(jīng)懷孕，但并未告知公司。

2019年6月，吳某休完產(chǎn)假回到公司。因手游《神話》工作量少，故將吳某調(diào)到《X計劃》項目?！禭計劃》與《神話》相比，場景的風(fēng)格偏向瑰麗華美，整體要求也有所提高。入項目1個月后，《X計劃》負(fù)責(zé)人王某向人力資源中心提出優(yōu)化吳某，理由是不能滿足現(xiàn)在項目需求。HR建議由項目先和員工進(jìn)行第一輪面談，希望就離職能夠達(dá)成一致。王某則認(rèn)為，應(yīng)有原《神話》負(fù)責(zé)人李某進(jìn)行面談更為合適。但李某以現(xiàn)在吳某現(xiàn)在不在他管轄范圍而拒絕。雙方僵持，而HR也考慮到因吳某處于哺乳期，不如先擱置解雇事宜。最終辭退吳某的事情不了了之。

但世上沒有不透風(fēng)的墻。吳某得知公司有辭退意愿后，進(jìn)入了消極怠工的狀態(tài)。工作時間內(nèi)時不時上網(wǎng)、刷微信朋友圈，工作進(jìn)度極其緩慢，質(zhì)量較差。

1.3 第二次解雇

2019年12月，吳某哺乳期滿，王某再次要求解雇吳某。HR與其進(jìn)行了第二輪面談。在面談中，吳某表達(dá)了對王某的極其不滿，表示上級不懂管理也不會管理。自己并不清晰自己的績效情況，也不知如何改善。而王某則表示：對吳某的績效表現(xiàn)已均在OA上反饋，且吳某從6月回來工作，Q3、Q4績效預(yù)期均低于預(yù)期，按照規(guī)章制度可解雇，且該同事態(tài)度惡劣，消極怠工！

12月8日，HR與吳某進(jìn)行了第三輪面談。吳某表示接受績效考核結(jié)果，但仍然堅持2n+1賠償。HR表示1.優(yōu)化吳某符合公司規(guī)章制度，所以公司無需賠償2.若吳某愿意離職，公司可按主動離職處理。吳某表示需要考慮。

12月11日，吳某找到總經(jīng)理陳某，反饋公司無理優(yōu)化，希望陳某可以為她做主。陳某礙于吳某當(dāng)天多次找他，煩不勝煩，于是答應(yīng)賠償1個月，但要吳某盡快離職。

當(dāng)天下午，HR與吳某第四輪面談。吳某終于退步，表示愿意拿1個月補償金，盡快辦理離職。但要求公司協(xié)助其辦理失業(yè)保險，HR拒絕了吳某的要求。雙方再次僵持。

二、案例分析

2.1 入職資料信息不真實，公司是否有權(quán)解除勞動合同？

雖然吳某隱瞞自己已孕事實，但公司解除與員工之間的勞動關(guān)系必須符合勞動合同法第三十九條的規(guī)定，否則構(gòu)成違法解除勞動合同。同時，以員工未事先告知懷孕事實辭退員工，是對懷孕婦女平等就業(yè)權(quán)的限制，實際上是一種就業(yè)歧視，這種辭退理由本身就是不合法。

綜上，雖然吳某提供的入職資料中關(guān)于婚育狀況信息不實，但并不能作為公司解除勞動合同的依據(jù)。

2.2 孕期勞動者，公司是否不能解除勞動合同？

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。因此，“三期”女職工享有就業(yè)保障權(quán)，用人單位不得隨意解除或終止“三期”女職工的勞動關(guān)系，這是國家對“三期”女職工給予的特殊保護(hù)。

但勞動部辦公廳在《對關(guān)于外商獨資企業(yè)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期間解除、終止勞動合同問題的請示的復(fù)函》中明確規(guī)定：不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期解除勞動合同的規(guī)定，指企業(yè)不得以女職工懷孕、生育和哺乳為由解除勞動合同，至于女職工在三期內(nèi)違紀(jì)，按照有關(guān)規(guī)定和勞動合同應(yīng)予辭退的，可以辭退。

由此可見，女職工的受特殊保護(hù)也是有條件的，即“三期”女職工應(yīng)當(dāng)自覺遵守國家法律、法規(guī)和用人單位規(guī)章制度，否則，在法定情形下，如：“三期”女職工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，甚至嚴(yán)重違法構(gòu)成犯罪的，用人單位可以依據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定辭退“三期”女職工。

所以，雖然吳某處于“三期”，但若公司能證明吳某嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，比如吳某消極怠工，是否已經(jīng)多次出現(xiàn)，是否有進(jìn)行溝通輔導(dǎo)，是否違反公司制度，公司是否給予過多次口頭警告，甚至已經(jīng)給到過2次書面警告。如果能有證據(jù)其嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，也可以按照規(guī)定解雇吳某。

2.3勞動者不勝任工作，公司是否可以解除勞動合同？

《勞動合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

根據(jù)該條規(guī)定，用人單位只有在證明勞動者存在二次“不勝任工作”的情況下，才能解除勞動合同。而在本案中，公司沒有明確吳某的崗位職責(zé)，其據(jù)以解除的依據(jù)僅僅是公司的季度考核，而這個考核結(jié)論最終由公司管理層決定，因此不具有提前公示性和客觀性;同時，公司也無證據(jù)證明其對吳某進(jìn)行了調(diào)崗或培訓(xùn)后，吳某仍不能勝任工作。

所以，雖然公司認(rèn)為吳某不能勝任工作，但沒有客觀證據(jù)，且無調(diào)崗、培訓(xùn)記錄，因此，不能以此為據(jù)解除勞動合同。

三、結(jié)論

在本案例中，吳某在入職時隱瞞懷孕信息，雖然從人情道義上講不合理，但確是在勞動法保護(hù)范圍內(nèi)。哺乳期內(nèi)，吳某消極怠工，雖事實上違反了公司規(guī)章制度，但公司也未給予過警告。公司認(rèn)為吳某不能勝任工作，但是依據(jù)僅僅是季度績效，且沒有調(diào)崗記錄及培訓(xùn)輔導(dǎo)記錄。

綜上所述，公司不能解除與吳某的勞動合同。但公司可以盡快對吳某情況進(jìn)行核實，如需警告、調(diào)崗、培訓(xùn)則盡快進(jìn)行，確保嚴(yán)格按照勞動法實施后，才可依法解除與吳某的勞動合同。