電子商務(wù)平臺對消費者的法律義務(wù)類型化研究

關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 平臺 消費者 義務(wù)

作者簡介：凌學(xué)東，北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會高級經(jīng)濟(jì)師，法學(xué)博士，研究方向：消費者保護(hù)、房地產(chǎn)法、項目管理。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.274

電子商務(wù)平臺對消費者承擔(dān)法律責(zé)任的前提是平臺違反法定或約定義務(wù)，不同義務(wù)類型決定平臺的責(zé)任形態(tài)?；凇峨娮由虅?wù)法》出臺前后的相關(guān)法律規(guī)定，本文將電子商務(wù)平臺應(yīng)向消費者履行的義務(wù)作出類型化分析。

一、電子商務(wù)平臺對消費者的法定義務(wù)

（一）經(jīng)營主體審查義務(wù)

通過電子商務(wù)平臺完成的線上交易與傳統(tǒng)線下交易的顯著區(qū)別在于，線上交易提供虛擬場所，消費者購買商品或服務(wù)得以突破時空限制。消費者在享受這一交易便捷之時，面臨著在訂立、履行消費合同時并不清楚知悉商品或服務(wù)提供者的真實信息;反之，網(wǎng)絡(luò)世界中的消費者相對于經(jīng)營者也是虛擬的。消費者判斷電子商務(wù)交易對象的依據(jù)，除了來源于交易對象的自我描述，更多依賴于電子商務(wù)平臺的計算和評價，以及平臺對交易對象的識別、篩選和認(rèn)定。由于電子商務(wù)的交易模式借助于平臺這一媒介完成，為保障在違約情形下守約方對違約方的可追溯性，平臺對雙方交易主體都負(fù)有審查、確認(rèn)的義務(wù)。

1. 平臺應(yīng)偏重審查經(jīng)營主體

隨著傳統(tǒng)的大型企業(yè)向數(shù)量眾多的非專業(yè)化小微企業(yè)轉(zhuǎn)型，無論在信息不對稱方面還是在財富不均等方面，供應(yīng)商和消費者之間的議價能力均差異不大。相對于B2C的交易模式，在電子商務(wù)平臺上完成的P2P交易雙方的關(guān)系相對平等。盡管如此，新型的信息不對稱、格式條款的天然不公平、不透明的算法管理，以及經(jīng)營者天然的壟斷傾向等，依然在各個維度迫使消費者處于弱勢地位。為平衡交易雙方地位特別是保護(hù)消費者權(quán)益，電子商務(wù)平臺對商品或服務(wù)提供者的審查義務(wù)要遠(yuǎn)重于對消費者的審查義務(wù)。

2. 實質(zhì)審查與形式審查區(qū)分開展

鑒于平臺面臨數(shù)量眾多的電子商務(wù)經(jīng)營主體，這些經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)活躍度差異大且流動性強，苛求平臺對其逐一實質(zhì)審核，不僅會大大降低效率，在實務(wù)操作上也有困難。從技術(shù)上講，平臺對經(jīng)營者提供的身份證明、相關(guān)資格或資質(zhì)文件的副本進(jìn)行遠(yuǎn)程審查，按照合理第三人的一般識別標(biāo)準(zhǔn)盡到注意義務(wù)即可。對于合理第三人無法識別的造假行為，電子商務(wù)平臺在理論上無須對其信息真實性負(fù)責(zé)。對此，《電子商務(wù)法》第27條將電子商務(wù)經(jīng)營主體區(qū)分為“經(jīng)營者”和“非經(jīng)營用戶”，規(guī)定平臺應(yīng)核驗申請進(jìn)入平臺銷售商品或提供服務(wù)的經(jīng)營者的真實信息并定期核驗更新，而對進(jìn)入平臺銷售商品或提供服務(wù)的非經(jīng)營用戶則不要求實名認(rèn)證。換言之，平臺對“經(jīng)營者”的審查是實質(zhì)的，而對P2P交易模式下大量“非經(jīng)營用戶”的審查是形式的。該條規(guī)定的平臺審查范圍除了工商登記的基本信息外，還包括行政許可信息。前者可通過工商信息系統(tǒng)比對直接實現(xiàn)核查，后者來源則較為廣泛，倘若難以實現(xiàn)自動比對，可采用承諾、抽查、清退等方式處理。經(jīng)營者的前述信息發(fā)生變更甚至注銷的，經(jīng)營者應(yīng)在平臺上更新，而平臺的義務(wù)在于定期如每季度或每年度核驗，這個核驗周期應(yīng)告知消費者。至于基本信息與行政許可之外的信息，電子商務(wù)平臺是否核驗，法律未作強制規(guī)定，宜納入平臺內(nèi)控范疇由平臺自行決定。此外，法律出于保障消費者生命權(quán)、健康權(quán)等重大法益作出特別規(guī)定時，平臺對經(jīng)營主體的審查義務(wù)是實質(zhì)的。比如，《食品安全法》第62條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)食品交易平臺應(yīng)對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進(jìn)行實名登記，包括審查其相關(guān)許可證。

3. 形式審查后的先行賠付倒逼實名認(rèn)證

一旦發(fā)生電子商務(wù)非經(jīng)營用戶的侵權(quán)或違約情形，受侵害人或守約方無法追及到非經(jīng)營用戶時，是遵循“買者自慎”原則完全由消費者承擔(dān)損失，還是由平臺就其失查向消費者先行賠償再向平臺內(nèi)經(jīng)營主體追償？本文支持后者，因為倘由消費者承擔(dān)，在損害消費者利益之時實際上也損害平臺信用，進(jìn)而妨礙電子商務(wù)發(fā)展。法律對正義的價值追求天然包含了對弱勢方的政策傾斜，無論實體法上的《消法》規(guī)范還是程序法上的舉證責(zé)任倒置、先予執(zhí)行等制度設(shè)計，都體現(xiàn)了對權(quán)利義務(wù)的平衡。平臺不僅承擔(dān)風(fēng)險的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過消費者個體，其根據(jù)平臺內(nèi)經(jīng)營者真實信息采取的制約手段，也遠(yuǎn)非消費者所能及?？紤]交易主體眾多，平臺可通過程序設(shè)置，自動審查和處理消費者發(fā)起的糾紛申請。至于電子商務(wù)平臺在代為賠償后如何向侵權(quán)人或違約方追償，則由平臺自行考量，這有利于倒逼平臺引導(dǎo)非經(jīng)營用戶進(jìn)行實名認(rèn)證，或通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段甄別、清退不誠信的非經(jīng)營用戶，凈化電子商務(wù)經(jīng)營環(huán)境和增進(jìn)消費者福祉。

（二）交易信息存查義務(wù)

信息技術(shù)的變革和迭代催生了電子商務(wù)、電子政務(wù)、智能建筑、智慧城市、共享經(jīng)濟(jì)等，改變了人們的消費、工作、居住、出行等方式。電子商務(wù)發(fā)展尤其以信息技術(shù)應(yīng)用為基礎(chǔ)。平臺不僅成為溝通買賣雙方的交易渠道，還開辟了電子商務(wù)服務(wù)業(yè)這一新興領(lǐng)域。相對于傳統(tǒng)的線下交易，電子商務(wù)實現(xiàn)了無紙化和便捷操作，同時產(chǎn)生、積累了海量電子信息。電子商務(wù)平臺對線上交易雙方的最重要的服務(wù)事項，就是對此類信息記錄、留痕、保全，既供交易雙方為履行合同隨時隨地調(diào)取使用，也在交易雙方出現(xiàn)爭議時作為保全的證據(jù)，本文將其概括為平臺的交易信息存查義務(wù)。

1. 存查交易信息的數(shù)據(jù)質(zhì)量有三個維度要求

一是與交易相關(guān)的所有實質(zhì)信息都要留存，如商品規(guī)格、參數(shù)、品質(zhì)、價格、數(shù)量、付款條件、電子支付、物流、售后服務(wù)、是否適用撤回權(quán)，服務(wù)的起始時間、時長、內(nèi)容、價格，以及爭議解決方式是選擇網(wǎng)絡(luò)自動調(diào)解、遠(yuǎn)程調(diào)解（ODR）、仲裁等ADR方式還是采用訴訟，乃至消費者對電子商務(wù)經(jīng)營主體的評價，等等。二是記錄的信息要準(zhǔn)確，即真實反映交易雙方的交易磋商、合同訂立、合同履行、合同解除或終止、合同后評價等全過程信息，而不能篡改、隱藏、刪除交易信息。此處的“準(zhǔn)確”意指準(zhǔn)確記錄而非記錄內(nèi)容的準(zhǔn)確，包括記錄評價內(nèi)容。即便評價完全屬于負(fù)面信息甚至不客觀，平臺也不能刪除，平臺僅負(fù)責(zé)記錄評價而不對評價內(nèi)容負(fù)責(zé)。三是要確保留存信息的數(shù)據(jù)安全和當(dāng)事人調(diào)取信息的可及性，防范數(shù)據(jù)被攻擊、被篡改、被隱藏、被刪除，甚至被竊取，或因天災(zāi)人禍導(dǎo)致數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)遭受物理損壞;為此，鼓勵平臺對交易信息進(jìn)行異地備份備災(zāi)，既預(yù)防出現(xiàn)極端事件時的數(shù)據(jù)毀損、滅失，也保障在應(yīng)急情形下能夠緊急調(diào)取;一旦交易雙方需要，平臺要確保交易信息能隨時隨地被調(diào)取。

2. 平臺存查交易信息的最短期限為三年

平臺交易信息存查義務(wù)不是永久的甚至也不是長期的，因為留存和管理數(shù)據(jù)有成本，數(shù)據(jù)載體占用物理空間，數(shù)據(jù)中心運行每天消耗相當(dāng)?shù)碾娏亢退?。在消費者合同履行完畢且訴訟時效屆滿之后，平臺存查交易信息的必要性大為降低，該義務(wù)即可宣告終結(jié)，相應(yīng)數(shù)據(jù)空間可留給新近完成的交易記錄。具體而言，該義務(wù)最低期限經(jīng)歷了從兩年到三年的演變，對應(yīng)一般訴訟時效從《民法通則》中兩年到《民法總則》中三年的演變，除非特別法另有規(guī)定?！兜谌诫娮由虅?wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》第5.5條款規(guī)定的信息保存期限為兩年，其中身份信息自交易者最后一次登錄起算，交易信息自發(fā)生之日起算。《電子商務(wù)法》第31條規(guī)定平臺記錄、保存商品和服務(wù)信息、交易信息的期限為不少于三年，自交易完成之日起算，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。同法第53條第2款規(guī)定，電子支付服務(wù)提供者應(yīng)保存最近三年交易記錄并向用戶免費提供對賬服務(wù)。倘若平臺同時提供支付服務(wù)，典型如淘寶網(wǎng)提供支付寶服務(wù)，其應(yīng)存查的交易信息還包括電子支付信息。根據(jù)《立法法》確定的規(guī)則，《電子商務(wù)法》施行后平臺履行交易信息存查義務(wù)的最短期限為三年。

（三）消費者個人信息保護(hù)義務(wù)

隨著電子商務(wù)迅猛發(fā)展，個人信息被泄露和交易并導(dǎo)致消費者被滋擾和欺詐已非個案，而我國個人信息保護(hù)法在歷經(jīng)十余年討論后仍未出臺。對個人信息的保護(hù)散見于法律、政策的零星規(guī)定中，保護(hù)力度實際上較弱。

1. 有指向和可識別的個人信息宜納入保護(hù)范圍

個人信息的范疇至今并無法律層面的定義?！睹穹倓t》第111條、《消法》第50條都規(guī)定要保護(hù)個人信息，卻未規(guī)定何為個人信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第 12 條列舉的隱私等個人信息被作為人身權(quán)給予保護(hù)。隱私與個人尊嚴(yán)相關(guān)，其范疇遠(yuǎn)小于個人信息，如登錄賬號、IP 地址就與個人尊嚴(yán)毫不相干。傳統(tǒng)的隱私權(quán)設(shè)計遠(yuǎn)不能救濟(jì)電子商務(wù)消費者個人信息遭受的侵害。我國首份個人信息保護(hù)國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護(hù)指南》第3.2條款對個人信息的定義是，可為信息系統(tǒng)所處理、與特定自然人相關(guān)、能夠單獨或綜合識別特定自然人的計算機數(shù)據(jù)。該指南將個人信息劃分為個人敏感信息和個人一般信息，前者指一旦遭到泄露或修改，會對標(biāo)識的個體造成不良影響的個人信息，并列舉了身份證號、手機號、種族、政治觀點、宗教信仰、基因、指紋等。這一劃分和列舉是柔性的。對自然人有指向性、可識別性的所有信息，都應(yīng)納入個人信息保護(hù)的范疇，電子商務(wù)的業(yè)務(wù)特點使得這一范疇較其他領(lǐng)域的個人信息還有所擴(kuò)展。

2. 現(xiàn)行法籠統(tǒng)規(guī)定平臺對個人信息的保護(hù)義務(wù)

《消法》第 29 條規(guī)定了經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息應(yīng)承擔(dān)的符合必要性、告知、征得同意、保密、安全、補救等義務(wù)，但未正面規(guī)定消費者作為信息主體享有的權(quán)利。此處的經(jīng)營者既包括電子商務(wù)經(jīng)營者，也包括電子商務(wù)平臺。前述指南規(guī)定了個人信息管理者在信息系統(tǒng)處理個人信息包含收集、加工、轉(zhuǎn)移、刪除四個主要環(huán)節(jié)，宜遵循八項基本原則： 目的明確、最少使用、公開告知、個人同意、質(zhì)量保證、安全保障、誠信履行和責(zé)任明確?！峨娮由虅?wù)法》第32條規(guī)定電子商務(wù)平臺應(yīng)遵循“三公”原則制定平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，其中要包含個人信息保護(hù)方面的內(nèi)容。根據(jù)對該條的文義解釋，平臺只是居間制定交易服務(wù)規(guī)范，明確交易雙方對個人信息保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而平臺自身并不承擔(dān)消費者個人信息保護(hù)義務(wù)。同法第5條、第23條、第79條都規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者對個人信息的保護(hù)義務(wù)，但通篇沒有一個條文規(guī)定平臺的此類義務(wù)，不能不說是個立法缺憾。目前僅《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第8條明確規(guī)定，公民發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息泄露個人身份或散布個人隱私等，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商予以刪除或制止泄露。

3. 平臺保護(hù)個人信息義務(wù)的應(yīng)然內(nèi)容

電子商務(wù)平臺作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）承擔(dān)的信息保護(hù)義務(wù)主要有以下四方面：一是不得非法收集消費者的個人信息。《消法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》《民法總則》均明確禁止經(jīng)營者擅自收集消費者、用戶的個人信息，不得以欺騙、誤導(dǎo)、強迫等方式收集。已征得消費者、用戶同意的，經(jīng)營者應(yīng)遵循必要性原則。 平臺內(nèi)經(jīng)營者對已收集信息應(yīng)明示用戶信息查詢、更正、刪除及用戶注銷方式、程序;用戶注銷的，平臺內(nèi)經(jīng)營者應(yīng)立即刪除該用戶信息。平臺對此負(fù)有督促義務(wù)，否則會根據(jù)《電子商務(wù)法》第76條第2款承擔(dān)責(zé)任。二是不得消極泄露或不當(dāng)披露消費者個人信息。比如，平臺在技術(shù)上未盡到信息安全保障義務(wù)，網(wǎng)站自身存在漏洞，導(dǎo)致服務(wù)器記錄的個人信息被竊取;電子商務(wù)經(jīng)營者為商品快遞或售后服務(wù)目的要求消費者留下姓名、家庭住址、聯(lián)系方式等個人信息，平臺在未征得消費者同意情況下將這些信息公布于網(wǎng)絡(luò)。三是不得交易消費者個人信息。鑒于個人信息固有的收益權(quán)能或者說潛在商業(yè)價值，經(jīng)營者在收集這些信息時力求準(zhǔn)確、完整、豐富，難以直接收集則通過個人信息交易黑色產(chǎn)業(yè)鏈條達(dá)到目的，這也催生了兜售個人信息的利益團(tuán)體。信息交易的違法性認(rèn)定和情節(jié)嚴(yán)重的尺度把握在實踐中有些模糊，但將個人信息作為交易標(biāo)的至少構(gòu)成民事侵權(quán)。四是不得侵?jǐn)_式利用消費者個人信息。侵?jǐn)_式利用指未經(jīng)信息主體同意，利用其個人信息進(jìn)行滋擾式的商業(yè)推介或商業(yè)報復(fù)，如現(xiàn)實中近乎強迫的短信、微信、鏈接推送、騷擾語音、滋擾電話等?！疤囟康脑瓌t”已為當(dāng)今多數(shù)國家個人信息保護(hù)立法所采用，不僅公職部門只能依職權(quán)收集、使用個人信息，民事主體包括電子商務(wù)平臺使用個人信息也必須明確使用目的、方式和范圍，不得違反使用約定濫用他人信息。

（四）消費者安全保障義務(wù)

電子商務(wù)平臺對消費者的安全保障義務(wù)涉及消費者人身安全和財產(chǎn)安全，前者主要為保護(hù)消費者生命權(quán)、健康權(quán)，后者為保護(hù)消費者從平臺上購買商品的財產(chǎn)安全以及避免該商品不符合功能設(shè)計而對其他財產(chǎn)造成損害。

1. 平臺的安全保障義務(wù)序位次于經(jīng)營主體

《消法》第7條規(guī)定的消費者首項權(quán)利即為安全權(quán)，即消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利，經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)應(yīng)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。經(jīng)營者承擔(dān)的相應(yīng)安全保障義務(wù)規(guī)定在同法第18條 ?！峨娮由虅?wù)法》第13條幾乎重述了《消法》第7條，直接規(guī)定電子商務(wù)經(jīng)營者銷售的商品或提供的服務(wù)應(yīng)符合保障人身、財產(chǎn)安全及環(huán)境保護(hù)的要求。對于平臺的安全保障義務(wù)，《電子商務(wù)法》第38條規(guī)定了三個方面：一是對知道或應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者有違安全保障義務(wù)的行為要采取必要措施;二是要審核關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格;三是要履行其他安全保障義務(wù)以避免給消費者造成損害。相對于平臺內(nèi)經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，平臺的此類義務(wù)有層次差異：第一方面是保障安全的補救措施，當(dāng)平臺內(nèi)經(jīng)營者適當(dāng)履行其安全保障義務(wù)時，平臺的補救措施無需“激活”，其義務(wù)屬于不真正義務(wù);第二方面可由平臺的經(jīng)營主體審查義務(wù)所吸收，履行安全保障義務(wù)的方式就是審核平臺內(nèi)特定經(jīng)營者的資質(zhì)資格，只要平臺完成了實質(zhì)審查即為適當(dāng)履行了該義務(wù)，當(dāng)消費者的生命健康權(quán)仍然受到損害時，平臺的責(zé)任被免除，平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)全部責(zé)任;第三方面語焉不詳，且創(chuàng)設(shè)了莫名其妙的“相應(yīng)的責(zé)任”，本文懷疑立法者借用了《消法》第18條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第37條 的規(guī)定，將商品或服務(wù)提供者在實體場所中承擔(dān)的安全保障義務(wù)照搬至網(wǎng)絡(luò)空間中 ，又不得不平衡各方利害關(guān)系，這有待司法解釋或?qū)徟袑崉?wù)拓展。

鑒于《電子商務(wù)法》第38條已對平臺的安全保障義務(wù)作出明確規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條中的“管理人”或“組織者”不宜擴(kuò)充解釋為包括電子商務(wù)平臺，即平臺不是《侵權(quán)責(zé)任法》上安全保障義務(wù)的責(zé)任主體，不承擔(dān)相應(yīng)補充責(zé)任;而《消法》第7條、第18條中的“經(jīng)營者”也不宜擴(kuò)充解釋為包括電子商務(wù)平臺，除非平臺從事自營業(yè)務(wù)。相對于平臺內(nèi)經(jīng)營者，平臺對消費者的安全保障義務(wù)處于第二序位。甚至當(dāng)平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售商品或提供服務(wù)不符合安全保障要求時，平臺若能舉證不知道且不應(yīng)知道，也可免除責(zé)任。不過，一旦消費者向平臺投訴或舉報平臺內(nèi)經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)并附相應(yīng)證據(jù)，平臺不予回應(yīng)或回應(yīng)不當(dāng)?shù)?，平臺對消費者遭受的損害賠償責(zé)任就難以免除，盡管這種責(zé)任是與平臺內(nèi)經(jīng)營者連帶承擔(dān)的。

2. 平臺安全保障義務(wù)與對經(jīng)營主體的實質(zhì)審查密切關(guān)聯(lián)

平臺對關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的平臺內(nèi)經(jīng)營者的實質(zhì)審查義務(wù)，除《電子商務(wù)法》第38條第2款，現(xiàn)行法律主要有《食品安全法》第 62 條第1款，它規(guī)定了平臺“對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進(jìn)行實名登記”，以及審查相應(yīng)許可證。除食品、藥品 領(lǐng)域外，此類審查義務(wù)隨著電子商務(wù)業(yè)態(tài)擴(kuò)展還發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)約車、共享出行、分時度假、網(wǎng)約家政等服務(wù)領(lǐng)域，畢竟是平臺開啟了危險源并應(yīng)對此危險予以控制、平臺可能深度參與其組織的業(yè)務(wù)、消費者對平臺抱有極高的“信任期望”、平臺出于營利目的故其承擔(dān)組織者安全保障義務(wù)即符合收益與責(zé)任相一致的原理。為推動電子商務(wù)高質(zhì)量、健康發(fā)展，保障消費者權(quán)益并厘清平臺責(zé)任，平臺有必要對現(xiàn)行法律規(guī)范之外的新型業(yè)務(wù)進(jìn)行安全風(fēng)險評估，對從事存在安全風(fēng)險業(yè)務(wù)的平臺內(nèi)經(jīng)營者以及非經(jīng)營用戶采取實名認(rèn)證，對安全隱患提前制定應(yīng)對措施或預(yù)案，對消費者的投訴或舉報依服務(wù)協(xié)議及時查處和積極補救，不斷改進(jìn)平臺服務(wù)。倘若如此，平臺即履行了《電子商務(wù)法》第38條規(guī)定的安全保障三個方面的全部義務(wù)。平臺對特定經(jīng)營主體的審查義務(wù)與安全保障補救措施密不可分，正如《食品安全法》第62條第1款規(guī)定了主體審查義務(wù)，第2款 即規(guī)定了安全保障補救措施。

（五）誠實信用義務(wù)

誠實信用原則由《民法總則》第7條規(guī)定，是統(tǒng)領(lǐng)民事規(guī)范的帝王原則。本文將誠實信用義務(wù)特別歸納并指向給電子商務(wù)平臺，主要基于兩點考慮：一是網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性呼吁交易雙方在平臺上要更加秉持誠實和恪守承諾;二是《電子商務(wù)法》為平臺制定了一系列有關(guān)誠實信用的義務(wù)性規(guī)范。

1. 遵循“三公”原則制定服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則并公示其修訂

《電子商務(wù)法》第32條規(guī)定了平臺按照“三公”原則制定服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則的義務(wù)。相對于線下實體店交易，電子商務(wù)的合同關(guān)系由于平臺介入而更加復(fù)雜，除了交易雙方買賣合同關(guān)系外，還涉及平臺與消費者、平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的服務(wù)合同關(guān)系，并且平臺在服務(wù)關(guān)系中占據(jù)絕對主導(dǎo)地位。電子商務(wù)中的商品和服務(wù)具有大批量、同質(zhì)性的特點，格式合同條款被大量使用，消費者拒絕點擊“已閱讀”“我同意”之類的按鈕將導(dǎo)致無法進(jìn)入下一步操作，交易只能中斷。消費者“被同意”的條款可能加重消費者的義務(wù)而免除平臺內(nèi)經(jīng)營者的責(zé)任，甚至在技術(shù)手段下被強制交易，而合同條款的解釋權(quán)又常常被保留在經(jīng)營者一方。《消法》第26條雖然直接規(guī)定了格式條款的無效情形，但對小額交易的消費者而言，索賠成本可能遠(yuǎn)超交易成本。此外，電子商務(wù)的虛擬場景特征，使得即便經(jīng)營者在文字、圖像、視頻等電子數(shù)據(jù)方面充分傳遞了信息，消費者在信息處置、判斷、選擇上仍然處于劣勢。平臺甚至利用大數(shù)據(jù)分析，根據(jù)消費者的瀏覽記錄、興趣偏好、消費習(xí)慣、付款方式、所在區(qū)域等特征向其定向提供商品或服務(wù)的搜索結(jié)果，控制其可及性，引致性價比更差的消費，即所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”。 為平衡消費者與平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者的地位懸殊，平臺制定的規(guī)范就發(fā)揮著舉足輕重的作用。比如，平臺可設(shè)定經(jīng)營者進(jìn)入平臺的條件，甚至收取合理的誠信保證金或消費者權(quán)益保證金 ;平臺可明確當(dāng)經(jīng)營者嚴(yán)重侵害消費者權(quán)益時警示該經(jīng)營者、通知暫停向其提供服務(wù)、勒令其退出平臺、禁止其再申請進(jìn)入平臺;平臺可設(shè)定商品和服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)可高于但不能低于國家標(biāo)準(zhǔn);平臺可設(shè)定經(jīng)營者強制收集消費者個人信息的范圍，以及明確平臺對個人信息的保護(hù)義務(wù)，承諾不通過大數(shù)據(jù)分析提供價格歧視的搜索結(jié)果;平臺可建議優(yōu)先的快遞、付款方式;平臺可在《消法》框架下明確消費者合同撤回權(quán)排除適用的范圍;平臺可根據(jù)業(yè)務(wù)特征制定保障消費者安全的措施并強制平臺內(nèi)經(jīng)營者執(zhí)行;平臺可設(shè)置合格投訴門檻和合理投訴規(guī)則，避免惡意投訴的社會成本沉淀，等等。

《電子商務(wù)法》第34條第1款規(guī)定，平臺修改服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則應(yīng)在其首頁顯著位置公開征求意見，確保各方及時、充分表達(dá)，所修訂內(nèi)容應(yīng)至少公示七日方可實施。平臺的此項義務(wù)實際是前述義務(wù)的延伸，既然服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則的制定要遵守“三公”原則，其條款修訂也應(yīng)遵守，這在程序上保障了電子商務(wù)交易雙方的知情權(quán)和選擇權(quán)。平臺內(nèi)經(jīng)營者如不接受修訂條款而要求退出平臺，平臺不得阻止，并應(yīng)按修訂前的規(guī)范承擔(dān)責(zé)任。合同是雙方合意的體現(xiàn)，平臺在“眼球經(jīng)濟(jì)”下不得為增加流量和吸引用戶而強制平臺內(nèi)經(jīng)營者接受服務(wù)。

2. 建立健全信用評價制度

《電子商務(wù)法》第39條規(guī)定平臺應(yīng)建立健全信用評價規(guī)則，為消費者提供評價途徑，且不得刪除消費者的評價。消費者在海量的電子商務(wù)經(jīng)營者中作出選擇時，常常會參考其網(wǎng)絡(luò)評價，傾向與誠信度更高的交易對象訂立合同。這倒逼平臺內(nèi)經(jīng)營者設(shè)法提升自己的網(wǎng)絡(luò)美譽度，除通過誠信經(jīng)營行為獲取好評外，還有經(jīng)營者利用紅包、折扣、代金券、退費等各種“小恩小惠”誘導(dǎo)消費者給予好評，甚至直接購買“水軍”刷好評、刷銷量。對于差評，經(jīng)營者除通過改進(jìn)服務(wù)解決外，還有滋擾消費者以迫使其刪除或重新作出評價。經(jīng)營者不當(dāng)獲取好評、刪除差評的方式破壞了網(wǎng)絡(luò)空間的公平競爭環(huán)境，產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣的效應(yīng)。為凈化網(wǎng)絡(luò)空間，營造公平競爭的電子商務(wù)環(huán)境，特別是通過市場力量促進(jìn)社會誠信建設(shè)，平臺被賦予制定公平評價規(guī)則、公開消費者評價內(nèi)容、禁止虛假好評和無交易刷單行為、禁止刪除差評等關(guān)系到經(jīng)營者真實信用評價的義務(wù)。即便差評并不客觀，平臺也應(yīng)予以保留，以謀取不正當(dāng)利益為目的的虛假的職業(yè)差評除外。在潛在消費者重視經(jīng)營者信譽的今天，還有一類以虛假差評訛詐經(jīng)營者錢財?shù)穆殬I(yè)“差評師”，團(tuán)隊作案，行為隱蔽，給經(jīng)營者造成困擾，破壞了公平競爭環(huán)境，這是平臺應(yīng)予查處和打擊的。陽光是最好的消毒劑，平臺要做的就是公開，把各種評價以及平臺內(nèi)經(jīng)營者的響應(yīng)曬出來，充分保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。

3. 商品服務(wù)競價排名顯著標(biāo)明“廣告”

《電子商務(wù)法》第40條規(guī)定平臺向消費者顯示的搜索結(jié)果應(yīng)綜合考量商品或服務(wù)的價格、銷量、信用等，對競價排名的搜索結(jié)果應(yīng)顯著標(biāo)明“廣告”。2016年的魏則西事件將百度的收費搜索推到風(fēng)口浪尖，商業(yè)因素肆意介入讓本該救死扶傷的醫(yī)藥沾染銅臭，某些醫(yī)院的腫瘤治療借助平臺推廣竟成圖財害命的手段。相對于易被軟件攔截的網(wǎng)絡(luò)浮動式廣告，以及易被受眾消極抵制的固定時段的電視廣告和固定版面的報紙廣告，搜索引擎廣告更具隱蔽性、獨占性、滲透性，甚至基于大數(shù)據(jù)分析而更為精準(zhǔn)。盡管有效點擊仍然難以測算，搜索引擎廣告顯然更具針對性和有效性。從行為模式來看，消費者對電子商務(wù)平臺提供的搜索結(jié)果有顯著依賴。倘若此類搜索結(jié)果排名不是基于美譽度、瀏覽量、銷售量等客觀因素，而是基于經(jīng)營者向平臺支付的獲取排名的對價，則平臺應(yīng)顯著標(biāo)識其為“廣告”。對于顯著方式的要求，宜采用一般消費者而非專業(yè)經(jīng)營者的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。至于消費者選擇客觀排名的經(jīng)營者還是廣告推送的經(jīng)營者進(jìn)行交易，由其在知情前提下自行決定。

二、電子商務(wù)平臺對消費者的約定義務(wù)

電子商務(wù)平臺承擔(dān)上述法定義務(wù)與承擔(dān)主動承諾的約定義務(wù)并行不悖。

雖然都是互聯(lián)網(wǎng)平臺，但商業(yè)模式的差異決定了它們彼此之間在市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者行為的外部性、企業(yè)的預(yù)防成本等方面有著顯著的區(qū)別。在激烈的市場競爭中，平臺可能通過推出多種優(yōu)惠措施，作出更有利于消費者的承諾，比如在平臺公示先行賠付的賠償條款、退貨換貨的替代條款、“首單立減”的優(yōu)惠條款等，以達(dá)到吸引消費者、刺激消費行為、擴(kuò)大市場份額的目的。“更有利于消費者的承諾”是網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對消費者作出的“先行賠付”等承諾，是網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者向在其提供的網(wǎng)絡(luò)交易平臺上購買商品或接受服務(wù)的消費者提供的，在滿足《消法》以及相關(guān)法律對消費者權(quán)益保護(hù)的法定最低要求的前提下作出的更有利于消費者權(quán)益保護(hù)的服務(wù)性條款，包括商品維修條款、退換貨條款、質(zhì)保條款、損害賠償條款等。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對消費者作出的承諾，在雙方之間發(fā)生約定的義務(wù)，對雙方當(dāng)事人均有拘束力，必須依約履行。該條款不需要網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者與消費者進(jìn)行事先簽訂，只要消費者注冊成為該網(wǎng)絡(luò)交易平臺的用戶，并通過該平臺購買商品或接受服務(wù)，即成為該義務(wù)的權(quán)利人。

根據(jù)禁止反言和承諾必須信守的原則，平臺向消費者作出的普惠式承諾或針對特定交易類型的承諾構(gòu)成平臺對消費者的約定義務(wù)。當(dāng)消費者通過該平臺進(jìn)行交易時，平臺應(yīng)履行其承諾，否則要承擔(dān)違約責(zé)任?！断ā返?4條規(guī)定平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行;《食品安全法》第131條規(guī)定食品交易網(wǎng)絡(luò)平臺提供者作出更有利于消費者承諾的，應(yīng)當(dāng)履行;《電子商務(wù)法》對此未作重述。

綜上，電子商務(wù)平臺對消費者的義務(wù)包含主體審查、信息存查、信息保護(hù)、安全保障、誠實信用等法定義務(wù)，以及平臺主動承諾而消費者與之達(dá)成協(xié)議的約定義務(wù)。平臺違反這些義務(wù)將導(dǎo)致其向消費者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，以及向相關(guān)行業(yè)主管部門承擔(dān)行政責(zé)任。平臺承擔(dān)的代償責(zé)任可向平臺內(nèi)經(jīng)營者追償。

注釋：

《消法》第44條第1款規(guī)定：消費者的合法權(quán)益在網(wǎng)絡(luò)交易平臺受到侵害時，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償。

經(jīng)營者擅自收集消費者個人信息常借助于 Cookies 等計算機程序自動完成。Cookies 程序的應(yīng)用給用戶帶來便捷之時，也對個人信息的網(wǎng)絡(luò)安全造成威脅。Cookies 指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商產(chǎn)生的、儲存于用戶電腦的信息片段，以備日后訪問。它被植入HTML信息中，在用戶電腦與服務(wù)器之間來回傳輸。Cookies 運行有兩個階段，一是未告知用戶并征得其同意就存入電腦，二是從用戶電腦秘密、自動地傳輸給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。

該條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。賓館、商場、餐館、銀行、機場、車站、港口、影劇院等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對消費者盡到安全保障義務(wù)?！?/p>

該條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

實體場所與網(wǎng)絡(luò)空間的適用環(huán)境截然不同，正如實體店經(jīng)營者無需承擔(dān)消費者電子數(shù)據(jù)安全保障義務(wù)一樣，電子商務(wù)經(jīng)營者也無需承擔(dān)現(xiàn)場消防、衛(wèi)生、預(yù)防跌倒或懸掛物脫落等等安全保障義務(wù)。

《藥品管理法》未涉及電子商務(wù)平臺規(guī)范。

該款規(guī)定：平臺在發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)食品經(jīng)營者有違反本法規(guī)定行為時，有及時制止并立即報告的義務(wù);在發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違法行為時，有立即停止提供平臺服務(wù)的義務(wù)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)中有價格歧視的概念，指商品或服務(wù)提供者在向不同消費者提供相同品質(zhì)的商品或服務(wù)時制定不同的價格標(biāo)準(zhǔn)。筆者與家人測試過使用不同手機和賬號預(yù)訂攜程網(wǎng)上的同品質(zhì)酒店，反饋價格竟然不一致。

《電子商務(wù)法》第35條禁止平臺向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用，但收取誠信保證金并明確扣除、退還情形，以此作為進(jìn)入平臺的條件，不違反現(xiàn)行法。同法第58條規(guī)定，國家鼓勵平臺建立有利于電子商務(wù)發(fā)展和消費者權(quán)益保護(hù)的商品、服務(wù)質(zhì)量擔(dān)保機制。平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者協(xié)議設(shè)立消費者權(quán)益保證金的，雙方應(yīng)就其提取數(shù)額、管理、使用和退還辦法等作出明確約定。此類約定可納入服務(wù)協(xié)議。

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