盜竊罪中非法占有目的的認(rèn)定

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思，行為人取代所有權(quán)人的地位，像所有權(quán)人一樣對(duì)物行使權(quán)力。在財(cái)產(chǎn)性的犯罪中，盜竊罪屬于取得型犯罪，盜竊罪的成立在主觀的構(gòu)成要件上是否需要非法占有目的為主觀超過(guò)因素?對(duì)此,我國(guó)刑法學(xué)界形成了非法占有目的必要說(shuō)和非法占有目的不必要說(shuō)。

認(rèn)為在盜竊罪的主觀構(gòu)成要件中除了盜竊的故意外還要具備非法占有的目的作為主觀超過(guò)要素的就是非法占有目的必要說(shuō)。所謂非法占有的意思，無(wú)非就是排除權(quán)利人，將他人的物作為自己所有的物，按照其經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用或者處分的意思”。該判決所主張的觀點(diǎn)就是今天日本刑法學(xué)界的通說(shuō)，包含了排除意思和占為己有的利用意思。與之相反，認(rèn)為在盜竊罪的主觀構(gòu)成要件中不需要非法占有目的這一主觀超過(guò)因素的就是不要說(shuō)。主張必要說(shuō)與不要說(shuō)究竟是從什么角度去考慮的，盜竊罪中非法占有目的究竟是必要的還是不必要的，本文試著就這些問(wèn)題作出以下的探討。

一、非法占有目的必要說(shuō)

非法占有目的必要說(shuō)理論的提出，主要有以下幾點(diǎn)依據(jù)，一是盜竊罪保護(hù)的法益是所有權(quán)而不是占有。盜竊罪是圍繞占有構(gòu)建起來(lái)的犯罪，盜竊罪就是打破原來(lái)的占有，建立新的占有，但盜竊罪保護(hù)的是占有背后的所有權(quán)和其他本權(quán)。主觀上是否具有非法占有目的，這一點(diǎn)區(qū)別于處分財(cái)產(chǎn)的其他行為，如毀壞，藏匿等。

二是區(qū)別于毀棄型犯罪。盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪都體現(xiàn)為轉(zhuǎn)移占有，將原所有權(quán)人的物占為己有，在個(gè)罪中只能通過(guò)對(duì)主內(nèi)容的判斷來(lái)區(qū)分究竟是構(gòu)成何罪。站在犯罪個(gè)別化機(jī)能的角度，如果不考慮非法占有的目的，那么出于藏匿，毀棄的意思而非法取得財(cái)物的情況下也會(huì)被認(rèn)為成立盜竊罪，這樣的話是沒(méi)有辦法從實(shí)質(zhì)上來(lái)區(qū)分盜竊罪和毀壞財(cái)物罪的。

三是區(qū)別于一時(shí)盜用行為。這就涉及到對(duì)非法占有目的排除意思的理解，德國(guó)強(qiáng)調(diào)對(duì)于剝奪所有的終局性和永久性。而日本學(xué)者一般對(duì)排除意思作出了緩和的理解，認(rèn)為出于一時(shí)使用的意思，如果能夠評(píng)價(jià)為具有可罰違法性的，也視為具有非法占有的目的。[1]我國(guó)學(xué)者對(duì)此指出:“只有把非法占有目的理解為永久性排除他人占有的意思，才能使非法占有目的具有區(qū)分罪與非罪的機(jī)能。如果承認(rèn)非永久性排除他人占有的意思，在附加利用財(cái)物價(jià)值或權(quán)利的情況下也可以認(rèn)為具有非法占有目的，則事實(shí)上使原本超出故意的非法占有目的向故意的內(nèi)容收縮，甚至在一定意義上具有重合性，這也意味著非法占有目的作為超過(guò)的主觀要素的根據(jù)產(chǎn)生了動(dòng)搖。[2]因此，對(duì)于一時(shí)的盜用行為，按照必要說(shuō)的觀點(diǎn)如果行為人主觀上沒(méi)有非法占有的目的，就不能以盜竊罪來(lái)定罪，這就限制了盜竊罪的范圍。

二、非法占有目的不要說(shuō)

非法占有目的不要說(shuō)針對(duì)必要說(shuō)的以上論證提出了爭(zhēng)鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，采取不要說(shuō)的學(xué)者有牧野英一、大塚仁以及上文提到的曾根威彥等。

首先，不要說(shuō)認(rèn)為非法占有目的與盜竊罪所保護(hù)的法益之間并沒(méi)有什么必然的聯(lián)系。在盜竊罪的認(rèn)定上，不管盜竊者主觀上是出于什么目的，只要有非法控制財(cái)物的故意，實(shí)施了轉(zhuǎn)移占有的行為，具有社會(huì)危害性，就應(yīng)該受到處罰。盜竊者實(shí)施非法轉(zhuǎn)移占有的行為，不論是出于占為已有的目的，還是想在占有之后閑置，隱匿，毀壞財(cái)物，這都屬于行為人的主觀動(dòng)機(jī)的內(nèi)容。

另外，就個(gè)罪而言，不要說(shuō)認(rèn)為通過(guò)主觀上的非法占有目的也難以區(qū)分盜竊罪和侵占罪，故意毀壞財(cái)物罪之間的區(qū)別。以故意毀壞財(cái)物罪的情況為例，如果采取利用意思必要說(shuō)，則難以解釋行為人以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物后只是單純的放棄、隱匿或者產(chǎn)生非法占有目的、利用處分該財(cái)物的行為。必要說(shuō)認(rèn)為此時(shí)前者構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪、后者構(gòu)成侵占罪(脫離占有物侵占)。但是單純的隱匿能否解釋為毀壞是有疑問(wèn)的，因?yàn)樵趯?shí)際生活中，大量的隱匿行為并沒(méi)有發(fā)生侵害的效果。此外認(rèn)為可以將之后的利用行為評(píng)價(jià)為侵占罪也不合理，因?yàn)檫@種情形下的侵占罪也不能被我國(guó)的侵占罪所容納。之所以這樣，是因?yàn)椤皻哪康?，那只是推?dòng)行為人實(shí)施盜竊行為的內(nèi)心起因，是一種犯罪動(dòng)機(jī)，不能因?yàn)橛羞@種動(dòng)機(jī)就改變行為的盜竊性質(zhì)?！盵3]針對(duì)非法占有目的的犯罪個(gè)別化機(jī)能還涉及到盜竊罪與毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別問(wèn)題?？墒牵瑥哪切┎荒芡ㄟ^(guò)客觀事實(shí)證明的內(nèi)心動(dòng)機(jī)、意圖來(lái)導(dǎo)出兩罪法定刑的差異是不妥當(dāng)?shù)?，?duì)于盜竊罪法定刑較重的根據(jù)應(yīng)該從客觀的情形來(lái)尋找，即伴隨著客體占有的轉(zhuǎn)移利益也同時(shí)被轉(zhuǎn)移，行為人取得了不正當(dāng)利益(產(chǎn)生了這樣的可能性)這樣的客觀事實(shí)。”[4]

盜竊罪比故意毀壞財(cái)物罪的處罰更重，除了因?yàn)閮烧叩闹饔^因素有差別外，更是因?yàn)槎咴诳陀^方面有重大的差異。盜竊罪侵害了財(cái)物的占有，將財(cái)物的占有非法轉(zhuǎn)移給了自己或是第三人，從財(cái)物的實(shí)際效用看，盜竊罪破壞的是財(cái)物的整體部分，對(duì)所有權(quán)人而言財(cái)物已經(jīng)喪失了其整體的效能。

最后,在一時(shí)的盜用這種情況下，必要說(shuō)以是否具有非法占有目的來(lái)判斷是否構(gòu)成盜竊罪或者是不構(gòu)成犯罪的方法并不具有限制處罰的機(jī)能，是否構(gòu)成盜竊罪仍應(yīng)通過(guò)客觀方面的要素來(lái)確定。按照必要說(shuō)的觀點(diǎn)來(lái)看，因?yàn)橐粫r(shí)的盜竊沒(méi)有不法領(lǐng)受的意思，不構(gòu)成盜竊罪，不具有可罰性。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，擅自使用他人財(cái)物的行為，只要不對(duì)財(cái)物本身或者其整體價(jià)值產(chǎn)生侵害，就應(yīng)該認(rèn)為不具有違法性和可罰性。

三、爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

不要說(shuō)和必要說(shuō)發(fā)生的以上分歧，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面：

第一，盜竊罪保護(hù)的法益究竟是占有還是所有權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)車浩老師在他的論文中就明確提出“占有不是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益”，“一方面，占有不是普遍存在于所有財(cái)產(chǎn)犯罪中的概念。財(cái)產(chǎn)的范圍包括物和利益，而占有對(duì)象只能是有體物而不能是利益。另一方面，占有不是盜竊罪的法益，占有僅僅是一個(gè)在理論上構(gòu)建出來(lái)的隱性構(gòu)成要件要素，將其缺乏根據(jù)地提升為法益，并以此判斷盜竊罪成立與否的做法，混淆了構(gòu)成要件要素與法益，用實(shí)質(zhì)性的法益思考替代了構(gòu)成要件檢驗(yàn)。[5]他認(rèn)為法益的概念是在犯罪的本質(zhì)或者犯罪的概念的層次上討論的，個(gè)罪是否成立的判斷必須嚴(yán)格遵守構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性”的遞進(jìn)式體系展開(kāi)思考，而不是脫離開(kāi)犯罪論體系，跳出本應(yīng)按順序檢驗(yàn)的構(gòu)成要件，卻用一個(gè)抽象的概念替代構(gòu)成要件檢驗(yàn)。

第二，從犯罪個(gè)別化的角度來(lái)看，本文主要分析盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪之間的界限問(wèn)題。就二罪之間的區(qū)別來(lái)說(shuō)，主觀上存在非法占有目的是不是必要的。僅從客觀構(gòu)成要件上來(lái)區(qū)分兩罪是很明確的，盜竊罪客觀表現(xiàn)為非法剝奪他人的占有，占為己有的同時(shí)取代所有權(quán)人的地位行使對(duì)物的權(quán)利，故意毀壞財(cái)物罪在客觀上表現(xiàn)為損毀，毀棄財(cái)物的行為，至于隱匿是否能夠在實(shí)質(zhì)上解釋為毀壞是存在疑問(wèn)的，這里不展開(kāi)論述。但非法轉(zhuǎn)移占有和毀壞財(cái)物之間的區(qū)別則是模糊不清的，如果只是毀壞財(cái)物而不轉(zhuǎn)移占有，定毀壞財(cái)物罪是毫無(wú)疑問(wèn)的，但是如果在非法轉(zhuǎn)移財(cái)物的同時(shí)就有毀壞財(cái)物的目的，之后只是隱匿或者閑置財(cái)物的，或者是在占有財(cái)物的同時(shí)毀壞了財(cái)物的情形究竟又成立何罪呢?對(duì)于以上舉例的兩種情況，如果不考慮行為人的非法占有目的，僅從客觀方面來(lái)考慮的話，是構(gòu)成盜竊罪的，但是這樣一來(lái)不就是擴(kuò)大了盜竊罪的范圍嗎?因此，本文認(rèn)為，雖然非法占有目的的認(rèn)定在實(shí)踐中毀產(chǎn)生問(wèn)題，但對(duì)于在以上的復(fù)雜情況下區(qū)別盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪是很有幫助的，這點(diǎn)上支持非法占有目的必要說(shuō)的觀點(diǎn)。

第三，在一時(shí)的盜竊這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，非法占有目的是不是排除盜竊罪所必要的呢?必要說(shuō)認(rèn)為缺乏非法占有的目的自然不構(gòu)成盜竊罪，但不要說(shuō)認(rèn)為“對(duì)于使用盜竊的情形可以通過(guò)行為在客觀上所指向的財(cái)物的價(jià)值、對(duì)占有人的利用在客觀上造成的妨害程度、價(jià)值的減損以及對(duì)財(cái)物占有侵害的時(shí)間長(zhǎng)短等客觀因素來(lái)判斷確定。換而言之，對(duì)于使用盜竊來(lái)說(shuō)，并非必須要通過(guò)非法占有目的才能將其排除在盜竊罪的處罰范圍之外。”[6]但是非法占有目的是行為人行為時(shí)的主觀目的的判斷，而妨礙的程度，價(jià)值的減損都是需要事后才能體現(xiàn)出來(lái)的事后行為，事后的行為怎么能夠改變行為人行為時(shí)的主觀態(tài)度呢?行為時(shí)是否具有非法占有的目的怎么可能隨著財(cái)物對(duì)象的改變而改變呢?財(cái)物價(jià)值減損了就證明有非法占有目的，就是盜竊罪，這樣的推定是很有問(wèn)題的，因此，司法實(shí)踐中如何在具體的盜竊罪案例中合理的推定非法占有目的的存在是一件比理論更艱難的事情。

四、司法實(shí)踐中非法占有目的的推定

我國(guó)刑法理論采用的是非法占有目的必要說(shuō)，因此在盜竊罪的案件當(dāng)中，若證明被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，則必須證明行為人有非法占有目的這一主觀超過(guò)要素。在司法實(shí)踐中，僅僅依靠犯罪嫌疑人，被告人的供述來(lái)認(rèn)定其有無(wú)非法占有的目的是存在不合理的，應(yīng)該將主觀目的的證明建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)之上。在司法實(shí)踐中已經(jīng)采用了推定的方法，即通過(guò)行為人的客觀行為和事實(shí)來(lái)判斷其主觀的心理活動(dòng)。推定必然會(huì)比照行為人的客觀行為和心理過(guò)程，從而得出更合理的的依據(jù)，但這樣根據(jù)客觀推主觀的方法最后得出的結(jié)論難免會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，再加上司法工作者本身的業(yè)務(wù)和經(jīng)驗(yàn)的局限，也會(huì)對(duì)推定的結(jié)果產(chǎn)生影響。為了使推定的結(jié)果具有更高的準(zhǔn)確性，實(shí)際的操作中應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，遵循主客觀相一致的原則。在司法實(shí)踐中要確定行為人主觀上是否具有非法占有的目的，要結(jié)合行為人實(shí)施的犯罪行為形成的客觀事實(shí)進(jìn)行合理推定，在判定行為人的犯罪事實(shí)與主觀犯罪心理時(shí)，要從客觀立場(chǎng)出發(fā)，排除合理懷疑，提升推定結(jié)果的準(zhǔn)確性。

第二，保證作為前提的客觀事實(shí)的真實(shí)可靠性?？陀^事實(shí)必須能夠達(dá)到排除合理懷疑的程度，使客觀事實(shí)和最終的推定結(jié)論最大程度的趨于一致，客觀要件方面的全面和可靠性就決定了所推定的行為的主觀心理活動(dòng)的非法占有目的的真實(shí)性和可靠性。

第三，科學(xué)可行的程序條件是進(jìn)行司法推定的制度前提。要綜合分析行為人在盜竊的過(guò)程中存在的各種因素，嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成理論，才能得出正確的結(jié)論。直接越過(guò)犯罪構(gòu)成的理論，套用法益的概念，如盜竊罪保護(hù)的是占有法益還是所有權(quán)法益，用法益來(lái)判斷是否構(gòu)成盜竊罪的理論是錯(cuò)誤的。

第四，允許盜竊者本人作出反證。如果行為人提出了足夠的證據(jù)對(duì)推定的非法占有目的的結(jié)論提出合理懷疑，同時(shí)又無(wú)其他證據(jù)推翻這種合理懷疑，則推定的非法占有目的不成立。