我國仲裁員任職制度的合理性分析與完善建議

凌冰堯

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042）

一、我國仲裁員法定資格規(guī)定的弊端

仲裁員的任職資格通常有3種設(shè)置方式。第一種是通過立法設(shè)定仲裁員的法定資格，體現(xiàn)了國家對于仲裁員的要求，具有法律的強(qiáng)制性。第二種是通過仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則進(jìn)行設(shè)置，體現(xiàn)的是仲裁機(jī)構(gòu)的自我約束性和內(nèi)部性。第三種則是在雙方當(dāng)事人意思自治下的仲裁員資格。①李婧.論我國仲裁員的法定資格[J].北京仲裁，2008，(1).這3種途徑中，法定資格為仲裁員的委任劃定了底線，而機(jī)構(gòu)規(guī)則和當(dāng)事人約定則作為一種補(bǔ)充。從這三者的關(guān)系不難看出仲裁員資格的問題其本質(zhì)在于國家法定和當(dāng)事人意思自治的取舍，而法定資格就是仲裁員任職的基礎(chǔ)條件。根據(jù)世界各國對于仲裁員法定資格的立法規(guī)定來看，依照法定資格的寬嚴(yán)，主要分為一般資格條件和嚴(yán)格資格條件。其中大多數(shù)國家采取的是一般資格條件，即任何普通人都可以成為仲裁員。②喬欣.比較商事仲裁[M].北京∶法律出版社，2004∶65.嚴(yán)格的法定資格模式有幾個(gè)問題：其一是不符合國際趨勢，嚴(yán)格的法定資格并不能明顯保證仲裁的質(zhì)量，反而限制了仲裁的發(fā)展；其二是縮小了當(dāng)事人選擇仲裁員的范圍，違背了意思自治原則；其三則是違背了實(shí)踐的需求，仲裁對商業(yè)方面的專業(yè)性需求較強(qiáng)，過高的門檻不利于吸收各行各業(yè)的人才加入仲裁員隊(duì)伍。

（一）仲裁員嚴(yán)格法定資格不符合國際趨勢

從世界范圍內(nèi)來看，如英國、美國、日本和我國香港地區(qū)都是采取一般資格條件，不對仲裁員的資格進(jìn)行限定。法國則只在《法國民事訴訟法典》第1451條第1款規(guī)定“仲裁員的任職只可委任給具有完全民事行為能力的自然人?！辈扇?yán)格資格條件的國家又分為否定式列舉和肯定式列舉的模式。否定式列舉的方式，如韓國排除了無行為能力人與限制行為能力人、破產(chǎn)者和一些正在或曾經(jīng)接受刑事處罰的人。①《韓國仲裁法》第5條。而我國采用肯定式列舉?！吨腥A人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）規(guī)定，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員，同時(shí)，仲裁員還應(yīng)當(dāng)符合5個(gè)條件之一，即俗稱的“三八兩高”：（1）通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格，從事仲裁工作滿8年的；（2）從事律師工作滿8年的；（3）曾任法官滿8年的；（4）從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級職稱的；（5）具有法律知識、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。

可見，相比于英美等發(fā)達(dá)國家，我國對仲裁員法定資格的設(shè)置十分嚴(yán)格。楊良宜先生曾指出，仲裁協(xié)議是一個(gè)合約，因此只要不違反公共政策，法律不應(yīng)當(dāng)影響當(dāng)事人選任仲裁員。②楊良宜.國際商務(wù)仲裁[M].北京∶中國政法大學(xué)出版社，1997∶232.同時(shí)，因?yàn)橹俨每梢栽诟鱾€(gè)行業(yè)進(jìn)行，設(shè)定很高的法定門檻勢必?zé)o益于促進(jìn)仲裁適用于每個(gè)行業(yè)的爭端解決。但楊良宜先生也指出，如果沒有對仲裁員資格的規(guī)定，也會帶來缺乏質(zhì)量管制的問題。③楊良宜.國際商務(wù)仲裁[M].北京∶中國政法大學(xué)出版社，1997∶233.畢竟，相比于設(shè)置了上訴、再審等糾錯機(jī)制的訴訟，仲裁一裁終局的特點(diǎn)也帶來了公正性的隱患，而這也正是立法者不肯放開仲裁員資格的原因所在。

不過，就國際實(shí)踐來看，不對仲裁員資格進(jìn)行限制的國家不在少數(shù)，而這些國家也從未因仲裁質(zhì)量而產(chǎn)生明顯的問題，究其原因在于如果從商品服務(wù)的角度來看，市場會對仲裁的好壞自動進(jìn)行調(diào)整。由于仲裁的費(fèi)用不菲，當(dāng)事人即便不選擇專業(yè)對口的仲裁員，也絕不會去選擇一個(gè)聲名狼藉的人作為仲裁員。因此，通過市場進(jìn)行調(diào)節(jié)來解決仲裁質(zhì)量是完全可行的。同時(shí)，國際商事仲裁的趨同化已成為商事仲裁理論和實(shí)踐的普遍共識。④馬占軍.我國商事仲裁員任職資格制度的修改與完善[J].河北法學(xué)，2015，(7).長遠(yuǎn)來看，我國仲裁行業(yè)的國際化發(fā)展需要與國際主流的實(shí)踐模式對接，固守嚴(yán)格的法定資格不僅未能比市場調(diào)節(jié)更好地保證仲裁質(zhì)量，更不利于仲裁行業(yè)的發(fā)展。

（二）仲裁員嚴(yán)格法定資格不符合意思自治

仲裁員法定資格設(shè)置寬嚴(yán)背后是由國家或當(dāng)事人作為決定仲裁員資格的主體，更深層的原因在于對意思自治和公平正義兩種價(jià)值的取舍。如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首要保障裁決的公正，則將采取嚴(yán)格的法定資格模式，由國家決定仲裁員的資格；如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首要保障意思自治，則將采取寬松的法定資格，由當(dāng)事人作為決定仲裁員的主體。

為了分析如何合理地設(shè)置仲裁員的法定資格，有必要從理論層面探明仲裁的法律屬性來源于何處。對于仲裁的屬性早在20世紀(jì)上半葉就曾有大量的討論，主要產(chǎn)生了“準(zhǔn)司法權(quán)說”和“意思自治說”，而這一討論最終以仲裁兼具司法和合同屬性的“混同說”結(jié)束。①[法]伊曼紐爾·蓋拉德.國際仲裁的法理思考和實(shí)踐指導(dǎo)[M].黃潔譯.北京∶北京大學(xué)出版社，2010∶13.就國際仲裁的表現(xiàn)形式②關(guān)于仲裁的表現(xiàn)形式，伊曼紐爾·蓋拉德在其著作《國際仲裁的法理思考和實(shí)踐指導(dǎo)》中指的是能夠完整地解釋國際仲裁的現(xiàn)象、淵源、目的和結(jié)構(gòu)的三大基礎(chǔ)性的法律秩序。這一問題，伊曼紐爾·蓋拉德認(rèn)為，國際仲裁具有自治的屬性，并且已經(jīng)產(chǎn)生了一個(gè)真正的法律秩序即仲裁法律秩序。他同時(shí)指出，“仲裁員使用跨國規(guī)則方法的行為反映出國際仲裁制度具有一個(gè)真正法律秩序的所有特點(diǎn)”，并且越來越多國家的案例法和立法證明了國家法律秩序接受仲裁法律秩序的存在。③[法]伊曼紐爾·蓋拉德.國際仲裁的法理思考和實(shí)踐指導(dǎo)[M].黃潔譯.北京∶北京大學(xué)出版社，2010∶13～58.因此，如果承認(rèn)國際仲裁是自治的法律秩序，那么單一國家的立法顯然不應(yīng)過多地干涉當(dāng)事人的意思自治，也就不應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人委任仲裁員的資格設(shè)置過高的門檻。同時(shí)學(xué)界主流的觀點(diǎn)也認(rèn)為仲裁的本質(zhì)是契約性，而契約性也決定了商事仲裁的首要原則是當(dāng)事人意思自治。由于所有的仲裁都源于契約，既然當(dāng)事人合意將爭議交給仲裁，那么國家也不應(yīng)對裁決有什么影響和控制，應(yīng)由仲裁協(xié)議來直接或間接約定仲裁員的資格和品質(zhì)。④Born， Gary B. International Commercial Arbitration[M]. The Netherlands∶ Kluwer Law International， 2009∶176.因此，基于意思自治原則，當(dāng)事人理應(yīng)對仲裁的一切程序事項(xiàng)具有決定權(quán)。從國家的角度來說，對當(dāng)事人的合意應(yīng)當(dāng)給予尊重和保護(hù)，而非通過立法的形式剝奪、限制當(dāng)事人的權(quán)利，因此決定仲裁員資格的權(quán)利理應(yīng)交給當(dāng)事人。

（三）仲裁員嚴(yán)格法定資格不符合實(shí)踐需要

根據(jù)倫敦瑪麗女王大學(xué)公布的國際仲裁調(diào)查報(bào)告（以下簡稱“調(diào)查報(bào)告”），通過對法務(wù)、仲裁員、律師、專家等從業(yè)者的調(diào)研，發(fā)現(xiàn)其中39%的受訪者認(rèn)為能夠選擇仲裁員是仲裁最具價(jià)值的特點(diǎn)之一。⑤School of International Arbitration at Queen Mary University of London， White & Case LLP. International Arbitration Survey∶ The Evolution of International Arbitration[R]. 2018∶8.可以看出，當(dāng)事人對于選擇仲裁員的需求是迫切的。這是因?yàn)閲H貿(mào)易爭議的種類太多，對于哪一類人可以或不可以出任仲裁員，難以確立一個(gè)普遍的標(biāo)準(zhǔn)。采取嚴(yán)格立法的模式必然也限制了仲裁員隊(duì)伍的多樣性。調(diào)查報(bào)告中也對受訪者提出了“仲裁員隊(duì)伍的多樣性會對仲裁裁決的整體質(zhì)量有何影響”的問題，有26%的受訪者表示取決于具體爭議的問題，而22%的受訪者表示會對仲裁裁決的質(zhì)量有一些提升，19%的受訪者表示會對仲裁裁決的質(zhì)量有重大提升，僅有2%的受訪者認(rèn)為會降低仲裁裁決的質(zhì)量。⑥School of International Arbitration at Queen Mary University of London， White & Case LLP. International Arbitration Survey∶ The Evolution of International Arbitration[R]. 2018∶19.盡管對于仲裁員多樣性和仲裁裁決質(zhì)量之間的聯(lián)系是否具有偶然性，兩者之間的聯(lián)系有多密切，都沒有直接的證據(jù)能夠證明，但是至少大量從業(yè)者對仲裁員的多樣性持支持的態(tài)度。而嚴(yán)格的法定資格會排除大量不符合條件的人士擔(dān)任仲裁員，顯然不利于仲裁員多樣性的發(fā)展，不符合實(shí)踐中從業(yè)者對仲裁員發(fā)展的期待。反之，也沒有直接的證據(jù)能夠證明對于仲裁員資格的嚴(yán)格限制必然能夠提高仲裁裁決的質(zhì)量。因此，采取較為寬松的仲裁員法定資格是符合國際商事仲裁行業(yè)實(shí)踐發(fā)展需求的。

另一方面，國際商事仲裁的自愿執(zhí)行率非常高，根據(jù)倫敦瑪麗女王學(xué)院在2008年的調(diào)查報(bào)告顯示，國際商事仲裁的自愿執(zhí)行率達(dá)到81%。①School of International Arbitration at Queen Mary University of London. International Arbitration Survey∶ Corporate Attitudes and Practices- Recognition and Enforcement of Foreign Awards[R]. 2008∶6.筆者認(rèn)為，這主要是由于當(dāng)事人對仲裁裁決表示滿意，因?yàn)橹俨贸绦虻撵`活性和當(dāng)事人能夠選任仲裁員。這一點(diǎn)在調(diào)查報(bào)告中也有體現(xiàn)，靈活性和能夠選任仲裁員兩個(gè)特點(diǎn)在“國際仲裁最有價(jià)值的特點(diǎn)”中分列第三和第四。②School of International Arbitration at Queen Mary University of London， White & Case LLP. International Arbitration Survey∶ The Evolution of International Arbitration[R]. 2018∶8.因此，將仲裁員任職的資格設(shè)置主體交給當(dāng)事人決定，有助于當(dāng)事人自愿地服從所選任的仲裁員作出的裁決，也利于今后自愿執(zhí)行，更利于仲裁行業(yè)的發(fā)展。

綜上所述，不論是從理論抑或是實(shí)踐的角度，嚴(yán)格的仲裁員法定資格都是不符合國際商事仲裁發(fā)展趨勢的，立法者過度的干涉不僅剝奪了當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，也不利于仲裁行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，《仲裁法》設(shè)定的仲裁員法定資格是不合理的，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，將選任仲裁員的權(quán)利交給當(dāng)事人。

二、我國仲裁員名冊的合理性分析

我國《仲裁法》第13條規(guī)定，仲裁委員會按照不同專業(yè)設(shè)置仲裁員名冊。在實(shí)踐中，我國實(shí)行強(qiáng)制的仲裁員名冊，即當(dāng)事人或者仲裁委員會主任只能在仲裁員名冊中指定仲裁員。強(qiáng)制仲裁員名冊的制度設(shè)置和嚴(yán)格法定仲裁員資格背后的邏輯是一樣的，即認(rèn)為當(dāng)事人對于仲裁員的選任不能做出理性的判斷，出于維持仲裁裁決公平正義的理由，限制當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。強(qiáng)制仲裁員名冊有一定的好處，一方面因?yàn)殡p方都在名冊中選任仲裁員，對方當(dāng)事人就沒有抗辯仲裁員資格條件的理由，有利于減少程序拖延的問題。③黃進(jìn).仲裁法學(xué)[M].北京∶中國政法大學(xué)出版社，2008∶56.另一方面，強(qiáng)制名冊有助于讓當(dāng)事人方便及時(shí)地了解仲裁員的基本信息，特別是在國內(nèi)仲裁行業(yè)尚未被公眾完全接受的情況下，公司法務(wù)很少選擇仲裁作為爭議解決的方式，其對于仲裁員的選任也必然缺乏經(jīng)驗(yàn)，而名冊中的仲裁員都經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)聘任，可以保證具備符合法律規(guī)定的資格條件。④袁發(fā)強(qiáng).中國商事仲裁機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢研究[M].上?！脧?fù)旦大學(xué)出版社，2011∶98.筆者不否認(rèn)強(qiáng)制仲裁員名冊的優(yōu)點(diǎn)，但它也存在明顯的缺點(diǎn)。

（一）不利于當(dāng)事人共同選任首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員

理論上，當(dāng)事人的意志不會完全相對，總會存在一個(gè)雙方都愿意委任的仲裁員。當(dāng)然這實(shí)際上受到了當(dāng)事人選擇范圍的限制，而強(qiáng)制仲裁員名冊更強(qiáng)化了這一限制，使得雙方愿意共同委任的人因?yàn)槊麅灾贫鹊南拗贫鵁o法被委任。仲裁員名冊反映的是仲裁機(jī)構(gòu)的意志，是仲裁機(jī)構(gòu)所信任的人，即使當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中選擇了仲裁機(jī)構(gòu)，并不表示信任仲裁機(jī)構(gòu)所信任的仲裁員。①汪祖興.當(dāng)事人共任仲裁員不能之救濟(jì)實(shí)踐及完善[J].中國法學(xué)，2012，(5).這也反映出仲裁機(jī)構(gòu)意志與當(dāng)事人意思自治之間的沖突。

（二）仲裁員名冊中的信息過于簡單

當(dāng)事人在委任仲裁員時(shí)需要獲取仲裁員的背景信息，而最直接的渠道就是仲裁員名冊。然而，目前國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員名冊記載的信息量顯然不夠。以上海國際仲裁中心的仲裁員名冊為例，只簡單羅列了姓名、地理位置和擅長的領(lǐng)域，其中當(dāng)事人最關(guān)切的專業(yè)領(lǐng)域信息也十分簡略。如果仲裁員名冊只是起到推薦作用，那么簡單的記載描述無可厚非，但是強(qiáng)制的仲裁員名冊使得當(dāng)事人不得不在名冊中選任仲裁員，而名冊中的候選人很有可能都是當(dāng)事人完全不熟悉的人，就必然增加了當(dāng)事人做背景調(diào)查的成本。

（三）不符合仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則發(fā)展的需要

目前，我國仲裁的模式主要是機(jī)構(gòu)仲裁，整個(gè)仲裁程序一般會按照機(jī)構(gòu)發(fā)布的仲裁規(guī)則進(jìn)行，目前國內(nèi)知名的仲裁機(jī)構(gòu)都在仲裁員選任上做了新的突破。上海國際仲裁中心2015年版的規(guī)則中，在“當(dāng)事人可從仲裁員名冊中選定仲裁員”的規(guī)定之外又設(shè)置了“當(dāng)事人可以推薦仲裁員名冊外的人士擔(dān)任仲裁員”。深圳國際仲裁院在2019年新規(guī)則中也規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)從《深圳國際仲裁院仲裁員名冊》中指定仲裁員，同時(shí)又在選擇適用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》或《深圳國際仲裁院海事物流仲裁規(guī)則》的案件中允許當(dāng)事人可以從名冊外指定仲裁員。從這兩家仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則中可以看出，仲裁機(jī)構(gòu)都試圖在規(guī)則中引入推薦式的仲裁員名冊制度，但是由于《仲裁法》的規(guī)定，規(guī)則并不能完全放開引入名冊外的仲裁員人選，只能在一定條件下允許當(dāng)事人選擇名冊外的仲裁員。由于當(dāng)事人對仲裁的信任很大程度上是對仲裁員的信任，可以預(yù)見，如果當(dāng)事人對某個(gè)仲裁員名冊之外的人士具有很高的信任度，而由于國內(nèi)法律的規(guī)定而無法選任此人，那么當(dāng)事人就會選擇境外機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，這也一定程度上限制了國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的競爭力。

三、對我國仲裁員法定資格與名冊制度的修改建議

許多學(xué)者認(rèn)為我國采取的嚴(yán)格資格條件的模式不符合國際仲裁行業(yè)的發(fā)展趨勢，并提出了修改意見，一種是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照我國臺灣地區(qū)的仲裁法例，適當(dāng)放寬仲裁員資格中的年限要求；②宋連斌，黃進(jìn).中華人民共和國仲裁法·建議修改稿[J].法學(xué)評論，2003，(4).另一種認(rèn)為應(yīng)該完全刪除原本設(shè)置的“三八兩高”的法定資格限制。①李婧.論我國仲裁員的法定資格[J].北京仲裁，2008，(1).

筆者認(rèn)為，在保持原有的嚴(yán)格仲裁員法定資格的模式情況下，放寬條件的做法本質(zhì)上依然沒有改變仲裁員任職制度中由立法者干涉仲裁員選任的問題，無法從根本上放開對當(dāng)事人意思自治的限制，因此，單純改變年限的做法對現(xiàn)狀沒有根本上的改善，而完全放開仲裁員法定資格限制的做法也并不可取。商事仲裁對于我國而言是舶來品，發(fā)展的時(shí)間僅有20多年，即便如今在規(guī)模和質(zhì)量上有了很大變化，也只是相較于過去的小規(guī)模和低質(zhì)量而言。如果橫向?qū)Ρ仁澜缰闹俨脵C(jī)構(gòu)，其規(guī)模和質(zhì)量仍有很大的進(jìn)步空間。此外，如果不改變強(qiáng)制仲裁員名冊的制度，單純修改仲裁員法定資格對現(xiàn)狀的改善也很有限。因而在確定我國仲裁員法定資格條件的修改問題上應(yīng)充分考慮目前的發(fā)展階段和存在的問題，并順應(yīng)國際趨勢進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

（一）保障仲裁民間性

《仲裁法》實(shí)施以前，我國仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的主體比較混亂，行政色彩比較重。在修改仲裁員法定資格條件時(shí)，這一問題不能被忽視?！吨俨梅ā穼?shí)施后，仲裁機(jī)構(gòu)改革向著3種模式發(fā)展：一是仲裁機(jī)構(gòu)的管理權(quán)從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)向仲裁協(xié)會行使，但我國仲裁協(xié)會仍未成立；二是仲裁委員會從原本行政隸屬關(guān)系的設(shè)置轉(zhuǎn)向視需要設(shè)置；三是確定了仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和民間性，行政管理人員不再擔(dān)任仲裁員。但是在實(shí)踐中情況并沒有很好的改善，仲裁委員會大多數(shù)成員是政府部門官員，有些地方影響較大的仲裁案件，仲裁委員會或仲裁庭還會向政府部門領(lǐng)導(dǎo)請示。②蔡元培.仲裁機(jī)構(gòu)“去行政化”的兩種模式[J].北京仲裁，2015，(1).從我國仲裁行業(yè)的發(fā)展歷史來看，行政化的屬性有或多或少的影響，這與仲裁民間性和獨(dú)立性的屬性有著本質(zhì)的沖突。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止在職或離職時(shí)間較短的法官、行政官員擔(dān)任仲裁員。

（二）采用否定式列舉的法定資格模式

雖然世界上許多國家采取了寬松的仲裁員法定資格，但這并不意味著這一做法可以直接適用于我國。由于我國仲裁行業(yè)發(fā)展較晚，近年來雖然受案數(shù)量飛速增長，但相較于法院的受案數(shù)量來看，仍有極大的差距，這表明在我國仲裁還尚未得到公眾的普遍接受和認(rèn)可?！吨俨梅ā分圆扇×藝?yán)格的仲裁員法定資格，其原因就是立法者認(rèn)為高素質(zhì)的仲裁員可以造就高素質(zhì)的仲裁，從而贏得公眾和法院對仲裁的信賴。同時(shí)也反映出在仲裁發(fā)展過程中，立法者對于當(dāng)事人能夠選任一名合格的仲裁員的能力是持懷疑態(tài)度的，因此，立法者認(rèn)為國家有義務(wù)通過設(shè)置法定資格來確保仲裁的公正。③馬占軍.我國商事仲裁員任職資格制度的修改與完善[J].河北法學(xué)，2015，(7).但是就目前《仲裁法》設(shè)置的條件來看，5個(gè)條件全都要求仲裁員具備法律知識，包括通過司法考試從事仲裁工作、從事法官工作和從事律師工作。仲裁員是否需要有如此之高的法律素養(yǎng)實(shí)在值得商榷，如果當(dāng)事人需要追求法律上的公平正義，完全可以選擇去法院訴訟解決。之所以選擇仲裁作為爭議解決的途徑，正是因?yàn)楫?dāng)事人需要選擇商事領(lǐng)域而非法律領(lǐng)域的專家解決爭議，因此，設(shè)立法律素養(yǎng)的門檻并不符合當(dāng)事人的需求。

由于我國在立法、司法方面的價(jià)值追求側(cè)重實(shí)質(zhì)正義，在仲裁尚未完全取得公眾和法院的信賴之前，完全擯棄注重裁決質(zhì)量和實(shí)質(zhì)正義的立法意圖是不現(xiàn)實(shí)的。但是，正面列舉的法定仲裁員資格模式并不能實(shí)現(xiàn)立法者的理想追求，盡管在《仲裁法》中規(guī)定了如此之高的法定資格，實(shí)踐中卻仍不能保證仲裁員能夠具備商事領(lǐng)域所需要的知識。《仲裁法》規(guī)定要求律師從業(yè)滿8年，卻又不明確在律師執(zhí)業(yè)期間是處理哪一領(lǐng)域的糾紛，這并非是立法者沒有考慮，而是難以具體列舉；同樣的問題也出現(xiàn)在對審判員和從事法律研究需滿8年才能擔(dān)任仲裁員的規(guī)定上。按照《仲裁法》規(guī)定，從事了8年刑事辯護(hù)的律師或從事審理刑事案件滿8年的法官都可以擔(dān)任商事仲裁員，但顯然他們并不具備足夠的商事案件裁判經(jīng)驗(yàn)，也無法期待最終的裁決結(jié)果能得到當(dāng)事人認(rèn)可。當(dāng)然，一個(gè)完全理性的當(dāng)事人一定會盡量選擇熟悉爭議涉及領(lǐng)域的專家作為仲裁員，這里就產(chǎn)生了一個(gè)矛盾，即一方面立法者希望通過設(shè)立高標(biāo)準(zhǔn)的法定資格限制當(dāng)事人任意地選擇仲裁員，一方面卻又不得不將選擇哪一專業(yè)領(lǐng)域的律師的權(quán)利還給當(dāng)事人。如此看來，仲裁員年限資格的設(shè)置有些多余，因?yàn)橄啾饶晗迊碚f，專業(yè)領(lǐng)域更加重要，將重要的權(quán)利交給當(dāng)事人，卻死死卡住次要的條件，實(shí)在有些矛盾。此外，正面列舉的形式也很可能誤導(dǎo)當(dāng)事人認(rèn)為只要符合法定資格的仲裁員都能作出令人滿意的裁決，而忽略了對專業(yè)知識的要求。

綜上，既然無法通過正面列舉的模式達(dá)到目的，又不可能直接拋棄嚴(yán)格法定資格的模式，那么采取否定式列舉的法定仲裁員資格就是很好的折中辦法，排除明顯會影響仲裁公正性或難以被立法者認(rèn)可的資格條件，而將此外的資格條件設(shè)置的權(quán)利充分交由當(dāng)事人自由選擇。我國可以借鑒韓國的做法，規(guī)定具有遭受過刑事處罰以及有信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)等情形的人士不得擔(dān)任仲裁員?？紤]到我國仲裁行業(yè)“去行政化”的需求，還可以規(guī)定公職人員在職期間以及卸任后一定期限內(nèi)不得擔(dān)任仲裁員。

（三）適用推薦式仲裁員名冊

考慮到強(qiáng)制仲裁員名冊制度的缺點(diǎn)，如果不做出相應(yīng)修改，不利于我國仲裁行業(yè)長期發(fā)展。因此，完善的路徑應(yīng)當(dāng)是從強(qiáng)制仲裁員名冊轉(zhuǎn)向推薦性質(zhì)的仲裁員名冊。即仲裁員名冊只是為了給當(dāng)事人提供參考，而不限制當(dāng)事人選擇仲裁員的自由，當(dāng)事人可以選擇仲裁員名冊之外的仲裁員。這種做法既能充分尊重當(dāng)事人意思自治，又能夠保證仲裁員來源的靈活性，為仲裁的發(fā)展注入活力。

結(jié)合倫敦瑪麗女王學(xué)院的仲裁調(diào)查報(bào)告來看，所謂強(qiáng)制仲裁員名冊制度提高當(dāng)事人選擇仲裁員的速度，從而推進(jìn)仲裁程序效率、節(jié)約成本的優(yōu)勢其實(shí)并不受當(dāng)事人注重。只有12%的受訪者認(rèn)為速度和3%的受訪者認(rèn)為成本是仲裁最有價(jià)值的特點(diǎn)。相比之下，39%的受訪者認(rèn)為選擇仲裁員是仲裁最有價(jià)值的特點(diǎn)。①School of International Arbitration at Queen Mary University of London， White & Case LLP. International Arbitration Survey∶ The Evolution of International Arbitration[R]. 2018∶8.因此，筆者認(rèn)為完全沒有理由因?yàn)樗^的效率和成本優(yōu)勢而堅(jiān)持強(qiáng)制仲裁員名冊制度，推薦式仲裁員名冊制度才應(yīng)當(dāng)是今后《仲裁法》修改的首選。

四、結(jié)語

仲裁的本質(zhì)是意思自治，在仲裁程序中最核心的體現(xiàn)之一就是仲裁員的選任。然而《仲裁法》的嚴(yán)格限制導(dǎo)致當(dāng)事人很難充分行使意思自治的權(quán)利，仲裁的性質(zhì)也就變得扭曲。仲裁作為一種解決商事糾紛的法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)跟隨國際化的腳步。因此，借鑒世界主流的做法是我國《仲裁法》完善的方向。

在仲裁員任職制度的問題上，應(yīng)當(dāng)將仲裁員法定資格與仲裁員名冊制度結(jié)合分析，注重兩者的同步完善，同時(shí)需要認(rèn)識到我國仲裁行業(yè)行政化色彩濃重、發(fā)展較晚、缺乏大眾普遍接受的現(xiàn)狀，從實(shí)際出發(fā)進(jìn)行完善。在仲裁員法定資格上采取否定式列舉的模式更適合我國的需求，即明確不適宜擔(dān)任仲裁員的情形，在此情況外充分保障當(dāng)事人選擇仲裁員的自由。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)放棄強(qiáng)制仲裁員名冊轉(zhuǎn)而采取推薦式的仲裁員名冊，允許當(dāng)事人選取名冊之外的人擔(dān)任仲裁員。這樣一來，當(dāng)事人能夠更好地達(dá)成合意，選擇雙方信任的仲裁員，也利于裁決作出后的自愿執(zhí)行。