認罪認罰案件中的證據(jù)開示制度

鮑文強

2019 年10 月，兩高三部發(fā)布《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對制度的基本原則、審理程序及權(quán)益保障等做出詳盡規(guī)定。在審查起訴階段人民檢察院的職責部分，《指導(dǎo)意見》第29 條規(guī)定： “人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據(jù)開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權(quán)和認罪認罰的真實性及自愿性” 。伴隨1996 年《刑事訴訟法》關(guān)于案卷移送制度的修改，學界普遍認為當時起訴狀一本主義的改革為證據(jù)開示制度落地提供了土壤，進而將涉及該制度的研究推向高潮?！?〕這一階段的代表性成果參見龍宗智：《刑事訴訟中的證據(jù)開示制度研究（上）》，《政法論壇》1998 年第1 期；龍宗智：《刑事訴訟中的證據(jù)開示制度研究（下）》，《政法論壇》1998 年第2 期；孫長永：《當事人主義刑事訴訟與證據(jù)開示》，《法律科學》2000 年第4 期；宋英輝、魏曉娜：《證據(jù)開示制度的法理與構(gòu)建》，《中國刑事法雜志》2001 年第4 期，等等。近年來，亦不乏一些相關(guān)主題學術(shù)成果，但這些研究的理論著眼點大多限定在對抗型司法模式中。行至今日，認罪認罰從寬制度為刑事司法帶來了由對抗向合作的深度轉(zhuǎn)型，同時也為證據(jù)開示的適用與研究拓寬了場域?；诖?，本文將從揭示現(xiàn)有證據(jù)信息交換機制下認罪被追訴方陷入證據(jù)知悉困境出發(fā)，論證在認罪案件中建立證據(jù)開示制度的必要性，闡釋認罪案件證據(jù)開示功能及特征，進而提出切實可行的程序方案，以期為保障被追訴人認罪自愿性、真實性等方面提供有益的理論支撐。

一、認罪認罰案件中建立證據(jù)開示制度的必要性

證據(jù)開示作為一項信息交換機制，用于使訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實情況和其他信息，以保障控辯雙方的證據(jù)知悉權(quán)。控辯之間需要按照一定的程序和方式依職權(quán)或依申請披露所掌握的證據(jù)材料，否則將承擔不利的法律后果。一般認為，廣義的證據(jù)開示包含英美法系國家的證據(jù)開示制度和大陸法系國家的閱卷制度， “我國的閱卷制度即為證據(jù)開示的一種”〔2〕沈德詠、何艷芳：《論證據(jù)開示制度的科學建構(gòu)——以〈律師法〉的修訂為背景》，《中國律師》2008 年第9 期。，其中前者作為狹義的證據(jù)開示在我國又被譯為證據(jù)披露等?！?〕除特別說明外，本文以下所述 “證據(jù)開示” 采狹義概念，即與閱卷制度并列的一類證據(jù)信息交換機制。在當前大力推行認罪認罰從寬制度的背景下，通過現(xiàn)有證據(jù)信息交換機制滿足被追訴方知悉權(quán)表現(xiàn)出一定困境。

（一）閱卷制度作用乏力：權(quán)利、動力和能力的多重不足

合作型司法模式凸顯了值班律師制度的重要性，大多數(shù)認罪認罰案件中的被追訴人都是通過值班律師來獲得法律幫助，委托辯護和法律援助辯護所占的比例僅在30%左右。〔4〕參見林喜芬：《值班律師應(yīng)當享有閱卷權(quán)嗎》，《檢察日報》2019 年8 月21 日。自速裁程序展開試點起，圍繞值班律師的功能定位與權(quán)利義務(wù)便引發(fā)了廣泛討論?？傮w上看，盡管這些觀點對應(yīng)將值班律師定位為 “辯護人” “準辯護人” 還是 “法律幫助者” 莫衷一是，但基本上都在積極為值班律師爭取閱卷的權(quán)利。〔5〕參見姚莉：《認罪認罰程序中值班律師的角色與功能》，《法商研究》2017 年第6 期；楊波：《論認罪認罰案件中值班律師制度的功能定位》，《浙江工商大學學報》2018 年第3 期，等等。遺憾的是，2018 年修改后的《刑事訴訟法》將值班律師定位為有別于辯護人的法律幫助者，沒有賦予其閱卷權(quán)。2019 年底相繼出臺的《指導(dǎo)意見》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，規(guī)定值班律師可以自案件移送審查起訴階段起 “查閱案卷材料、了解案情” ，但對是否能夠進一步摘抄、復(fù)制案卷材料則語焉不詳。有學者通過調(diào)研試點期間值班律師參與認罪認罰案件的情況指出： “即使部分試點單位賦予其閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)，也鮮有律師真正去閱卷和調(diào)查取證的情形” ?！?〕周新：《值班律師參與認罪認罰案件的實踐性反思》，《法學論壇》2019 年第4 期。概言之，在保障閱卷權(quán)的情況下，實踐中值班律師自身的閱卷動力明顯不足：第一，值班律師不具備充分閱卷的時間條件。認罪認罰從寬制度對訴訟效率的推崇，使一名值班律師需要在短時間內(nèi)為多個刑事被追訴人提供法律幫助服務(wù)。一些采用速裁程序?qū)徖淼陌讣?，立案到結(jié)案的時間已經(jīng)被壓縮至48 小時之內(nèi)，〔7〕例如海淀區(qū)檢察院推行 “48 小時全流程結(jié)案” 的速裁程序 “海淀模式” ，參見李剛：《認罪認罰從寬制度的海淀模式》，《中國檢察官》2019 年第1 期。預(yù)留給值班律師行使閱卷權(quán)的時間是相當有限的。第二，值班律師不具備閱卷的現(xiàn)實必要。由于功能定位上的特殊性，認罪認罰案件中值班律師的職能由 “權(quán)利保障” 異化為 “程序見證” ，在諸如形成具結(jié)書和量刑建議等重要程序環(huán)節(jié)中，值班律師往往僅需在場而無需發(fā)揮實質(zhì)作用，閱卷與否一般對合意結(jié)果的影響不大。第三，值班律師不具備閱卷的待遇激勵。多地值班律師的補貼一般以日結(jié)的形式，由各級司法行政機關(guān)法律援助業(yè)務(wù)經(jīng)費予以保障。相較傳統(tǒng)辯護行業(yè)而言，日結(jié)式補貼方式不對律師實際介入認罪案件的程度進行評價，而是固定了每日額度標準，缺乏績效考核的梯度性。一些地方補貼標準很低，難以有效調(diào)動值班律師深度參與案件的積極性。

有學者主張，對于無辯護人的認罪案件被追訴人，在值班律師提供法律幫助的同時，可以賦予其有限制的閱卷權(quán)。〔8〕參見朱孝清：《再論辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)》，《中國法學》2018 年第4 期。從權(quán)屬角度看，被追訴人的確是閱卷權(quán)的主體。我國《刑事訴訟法》沒有賦予被追訴人完整的閱卷權(quán)，而規(guī)定由辯護人代為行使，同時可以有限度地向被追訴人 “核實證據(jù)” ?！?〕參見楊波：《被追訴人閱卷權(quán)探究——以閱卷權(quán)權(quán)屬為基點的展開》，《當代法學》2012 年第1 期。認罪認罰案件中，被追訴人尋求與司法機關(guān)合作的態(tài)度，使其藉由了解案件證據(jù)信息而串供翻供、虛假供述的可能性降低；其認罪認罰后社會危險性的減弱，也使其接觸案卷材料后毀壞證據(jù)、報復(fù)證人的風險降低，賦予被追訴人閱卷權(quán)看似在合作型司法模式中尋得了可能。但不容忽視的是，大多數(shù)的刑事被追訴人并不具備通過閱卷攫取案件關(guān)鍵信息的技術(shù)，亦缺乏對證據(jù)資格等進行判斷的能力，在值班律師閱卷動力不足的情況下，其單方面閱卷通常僅能做到形式上的知悉，無法與值班律師實現(xiàn)同頻共振。賦予認罪被追訴人閱卷權(quán)后，如果最終還是無法保證律師的切實參與，而將認罪認罰塑造成檢察官與被追訴人之間的協(xié)商，那將會是 “一種非常失敗的制度設(shè)計” ?！?0〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，《法學論壇》2019 年第4 期。除此之外，實踐中半數(shù)以上的認罪被追訴人處于審前羈押狀態(tài)，〔11〕在認罪認罰試點中，判處三年有期徒刑以下刑罰的占96.2%，但羈押率卻高達57.8%。參見周強：《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》。其行使閱卷權(quán)需滿足時間、地點、方式等多方面要求，很有可能產(chǎn)生影響訴訟效率、增加訴訟成本之虞，這與認罪認罰從寬制度所追求的價值有所抵牾。在閱卷制度這種證據(jù)信息交換機制下，司法機關(guān)僅需被動為律師查閱案卷材料 “提供便利” 。對抗型訴訟模式下，辯護人閱卷更有利于在兩造沖突中取勝，其尋求閱卷的主動性彌補了司法機關(guān)披露證據(jù)的被動性。上述格局在認罪認罰案件中產(chǎn)生變化，特別是在值班律師參與的大多數(shù)案件中，閱卷權(quán)利、動力和能力的多重不足使我們有必要將視角轉(zhuǎn)向證據(jù)信息交換的另一種形態(tài)——證據(jù)開示。

（二）證據(jù)開示向度單一：合作型司法模式中適用空間匱乏

證據(jù)開示對傳統(tǒng)大陸法系國家的信息交換機制產(chǎn)生了有力的沖擊，例如2004 年日本在公判前整理程序中正式設(shè)立證據(jù)開示制度，盡管該制度遭到 “適用范圍窄、運行成本高” 等諸多批評，但仍被視為日本刑事司法改革的一項重大進步?！?2〕參見王小光：《日本刑事訴訟證據(jù)開示制度》，《人民法院報》2019 年12 月6 日。我國2012 年修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護人應(yīng)將收集到的被追訴人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)及時告知公安機關(guān)和檢察機關(guān)。有觀點認為： “在2012 年刑訴法的修法中，證據(jù)開示制度被以明文方式確立” ?！?3〕徐利英、王峰：《關(guān)于刑事證據(jù)開示制度的思考》，《中國刑事法雜志》2013 年第9 期。實際上，立法中的證據(jù)信息交換機制呈 “強閱卷弱開示” 模式，開示的主體單一，并未形成交互性的雙向開示，僅被追訴一方承擔開示證據(jù)的義務(wù)；開示的范圍狹窄，內(nèi)容上限于被追訴方掌握的出罪證據(jù)，至于檢察機關(guān)據(jù)以指控犯罪的證據(jù)信息仍高度依賴閱卷制度獲取。

2012 年修改后的《刑事訴訟法》增加了有關(guān)庭前會議制度的規(guī)定。為集中解決一些程序性與實體性問題，人民法院可以在庭前會議中組織控辯雙方 “展示證據(jù)” 。盡管庭前會議中的證據(jù)展示也表現(xiàn)為控辯雙方互相披露證據(jù)，但其與證據(jù)開示存在較大的差別：第一，從程序目的上看，庭前會議中的證據(jù)展示是為實現(xiàn)庭審實質(zhì)化所做的準備工作，通過證據(jù)的整理與展示明確爭議焦點、排除非法證據(jù)，以提高正式庭審的訴訟效率；證據(jù)開示則是為保障知悉權(quán)而設(shè)置的證據(jù)信息交換機制，特別是意在強調(diào)檢察機關(guān)將通過公權(quán)力收集到的證據(jù)披露給被追訴方。第二，從適用范圍上看，法律規(guī)定了四種可以召集庭前會議的情形，能夠符合條件進入庭前會議程序的案件僅占刑事案件的一部分；證據(jù)開示則在一般意義上普遍適用，無需設(shè)置專門的適用情形。第三，從啟動時間上看，由于庭前會議要同時解決審判人員的回避等事項，因此召集時間在人民法院決定開庭審判并確定合議庭成員后；而證據(jù)開示承載案件繁簡分流的作用，開示的時間一般在案件進入審判階段以前。實踐中，受 “強閱卷弱開示” 模式影響，司法機關(guān)對庭前會議證據(jù)展示環(huán)節(jié)認識不足，有研究顯示，作者調(diào)研范圍內(nèi)80%以上的法官認為，辯護人庭前閱卷就已經(jīng)等同于檢察院開示了證據(jù)?！?4〕參見張燕龍：《庭前會議程序的銜接機制研究》，《法學雜志》2015 年第12 期?？梢哉f，庭前會議中的證據(jù)展示并非為解決證據(jù)的 “一次知悉” 設(shè)置，而是建立在被追訴方已經(jīng)閱卷基礎(chǔ)上的 “二次知悉” ，其本質(zhì)功能在于簡化展示案卷材料中的證據(jù)，而非保障被追訴方的證據(jù)知悉權(quán)?？傮w而言，旨在服務(wù)于庭審實質(zhì)化的庭前會議制度和證據(jù)展示環(huán)節(jié)，在認罪認罰案件中的適用空間相當匱乏。通過上述分析可見，現(xiàn)有立法及司法解釋中的證據(jù)開示、證據(jù)展示亦無法解決認罪認罰被追訴方的證據(jù)知悉困境，由此，在現(xiàn)有證據(jù)信息交換機制之外，建立一套專門的認罪認罰證據(jù)開示制度具有實踐必要性和現(xiàn)實緊迫性。

二、認罪認罰案件中證據(jù)開示制度的功能

作為合作型司法模式的中國表達，認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟活動整個流程，不受訴訟階段、指控罪名和可能判處刑罰之限。適用該制度在提升訴訟效率的同時，必須兼顧刑事訴訟的公正追求。證據(jù)開示制度通過滿足被追訴方的知悉權(quán)強化其認罪認罰的自愿性，是實現(xiàn)刑事案件繁簡分流、形成實質(zhì)化控辯協(xié)商、激活值班律師職能的重要基石。

（一）敦促被追訴人盡早徹底、穩(wěn)定認罪，提高刑事司法效能

合作型司法模式是司法公正與訴訟效率再平衡的產(chǎn)物。作為一項程序繁簡分流機制，認罪認罰從寬制度意在舒緩司法機關(guān)案多人少的壓力，使更多的司法資源投入到被追訴人不認罪的重大疑難案件中，實現(xiàn)繁者愈繁，簡者愈簡?！吨笇?dǎo)意見》進一步明確，在刑罰評價上主動認罪優(yōu)于被動認罪，早認罪優(yōu)于晚認罪，徹底認罪優(yōu)于不徹底認罪，穩(wěn)定認罪優(yōu)于不穩(wěn)定認罪。在美國，一項早年的研究表明，認罪答辯率由90%降低至80%需要分配兩倍的司法人力和物力資源，若降低至70%則需要三倍資源?！?5〕［美］John H. Blume & Rebecca K. Helm：《 “認假罪” ：那些事實無罪的有罪答辯人》，郭爍、劉歡譯，《中國刑事法雜志》2017 年第5 期。充分的證據(jù)開示有利于被追訴人全面掌握案件的證據(jù)信息，基于對案件可能處理結(jié)果的有效預(yù)估盡早做出認罪認罰選擇，實現(xiàn)自身利益的最優(yōu)化。

實踐中，一些司法機關(guān)已經(jīng)展開了初成體系、初見成效的證據(jù)開示探索。在2020 年2月慈溪市人民檢察院辦理的 “陳某涉嫌開設(shè)賭場罪” 一案中，被追訴人陳某在公安偵查階段做過七次訊問筆錄，均否認了為他人提供百家樂賭盤的犯罪事實，辯稱其是去打牌的。審查起訴階段，檢察官全面審查案卷材料后，發(fā)現(xiàn)多名證人證言、通話記錄、轉(zhuǎn)賬記錄均能夠有力指控陳某的犯罪行為，故向被追訴人陳某出示了與指控事實相關(guān)的證據(jù)。當了解了全案證據(jù)情況后，陳某最終表示認罪認罰?！?6〕參見《慈溪檢察證據(jù)開示制度力促犯罪嫌疑人認罪認罰》，浙江新聞網(wǎng)https：//zj.zjol.com.cn/red_boat.html?id=100715514，最后訪問日期：2020 年4 月20 日。這一案例中，證據(jù)開示制度促使被追訴人由不認罪轉(zhuǎn)向認罪，刑事訴訟活動發(fā)生了由對抗到合作的結(jié)構(gòu)性變化，訴訟效率得到大幅提升，司法資源得到合理配置，實現(xiàn)了控辯雙贏的良好局面。在2019 年霍州市人民檢察院辦理的 “屠某涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得罪” 一案中，被追訴人屠某雖然表示愿意認罪認罰，但是對部分犯罪細節(jié)及主觀上的認知還有一些保留和辯解，承辦檢察官主動對其進行證據(jù)開示，在確實的證據(jù)面前屠某表示 “我錯了，我愿意認罪認罰” ?！?7〕參見《霍州檢察院對一起認罪認罰案件進行證據(jù)開示》，山西省霍州市人民檢察院官網(wǎng)http：//www.sxhuozhou.jcy.gov.cn/flwsgk/201911/t20191108_2719836.shtml，最后訪問日期：2020 年4 月20 日。這種情況下，證據(jù)開示制度強化了被追訴人認罪認罰的主觀意愿，將不徹底、不穩(wěn)定的認罪認罰，激勵為徹底、穩(wěn)定的認罪認罰。從當下來看這種變化本身即提高了訴訟效率，更為重要的是，徹底、穩(wěn)定的認罪認罰表征著被追訴人認罪認罰的實質(zhì)自愿性，使其日后反悔的可能降低，有效避免案件的程序回轉(zhuǎn)與程序空轉(zhuǎn)。2016 至2019 年間被追訴人上訴的認罪認罰案件中， “被告方無法完全知悉相關(guān)證據(jù)信息” 是一項重要的原因。〔18〕參見楊帆：《認罪自愿性的邊界與保障》，《法學雜志》2019 年第10 期。證據(jù)開示制度可以降低認罪認罰從寬制度的上述運行風險，提高訴訟效率，節(jié)省司法資源，使認罪認罰從寬制度的價值得到充分彰顯。

（二）保障被追訴人自愿認罪，防止產(chǎn)生刑事錯案

控辯雙方證據(jù)信息的不對稱是導(dǎo)致錯案的一項重要原因。一項較早的數(shù)據(jù)顯示，在1989 年到2003 年間美國已被平反的刑事錯案中，有20%的無辜被追訴人進行辯訴交易，而證據(jù)信息不對稱是其選擇非自愿認罪的重要原因之一。〔19〕參見［美］薩繆爾 · 格羅斯等：《美國的無罪裁決——從1989 年到2003 年》，劉靜坤譯，《中國刑事法雜志》2006 年第6 期。相較于事實有罪的被追訴人，無辜被追訴人因信息匱乏所受到的負面影響更大。事實有罪的被追訴人作為犯罪行為的實施者，大多對自己行為的性質(zhì)、觸犯的罪名、控方可能掌握的不利于己方的證據(jù)等存在概括性認識，并可以據(jù)此對案件走向作出大體預(yù)估。無辜被追訴人卻沒有上述能力，他們對案件證據(jù)情況的固有了解近乎為零，完全依賴于控方對證據(jù)的披露來實現(xiàn)訴訟對等。一旦控方怠于開示證據(jù)，就會將無辜被追訴人置于 “證據(jù)真空” 的不利地位。更為糟糕的是，控方的恐嚇、欺騙對無辜被告人尤其有效，因為一般而言他們比有罪的人更加在意風險規(guī)避。 “較之守法公民，罪犯更敢于冒險?！薄?0〕［美］斯蒂芬諾斯 · 畢貝斯：《庭審之外的辯訴交易》，楊先德、廖鈺譯，中國法制出版社2018 年版，第209 頁。證據(jù)不對稱情況下的無辜被追訴人，更有可能為了盡快擺脫身處的不利局面，出于 “委曲求全” 的心理而被迫認罪。認罪認罰案件中，被追訴人應(yīng)該在明知基礎(chǔ)之上，通過自由意志實現(xiàn)認罪認罰的行為外化，從而做出自愿的認罪認罰。此處的明知至少包括控方據(jù)以指控相關(guān)罪名的證據(jù)信息、認罪選擇可能帶來的法律后果〔21〕這里的 “法律后果” 應(yīng)偏重于釋明選擇認罪認罰后產(chǎn)生的負面后果，例如認罪認罰可能遭致的刑罰處罰、對自身相關(guān)權(quán)利的放棄、可能造成的否定性社會評價、犯罪記錄對未來就業(yè)的不利影響，等等。以及其在訴訟中所享有的權(quán)利等方面?！缎淌略V訟法》中保障認罪認罰案件被追訴人知悉權(quán)的規(guī)定限于 “享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定” ，沒有明確司法機關(guān)主動、全面披露證據(jù)的職責。證據(jù)開示制度通過賦予檢察機關(guān)開示證據(jù)的職責，強化被追訴人對案件證據(jù)信息的知悉，完善明知、自愿、真實的制度保障機制。

當然，從錯案防范的角度來看，證據(jù)開示制度的潛在弊端在于，可能導(dǎo)致被追訴人基于對證據(jù)信息的全面掌握作出自愿非真實的認罪表示，產(chǎn)生 “替人頂罪” 的現(xiàn)象，因為證據(jù)開示 “會使被告人朝著強化自己已有觀點的方向解釋這些信息。”〔22〕同前注［20］，第64 頁。針對這種錯案風險，《指導(dǎo)意見》明確了辦理認罪認罰案件應(yīng)當堅持證據(jù)裁判原則，堅持法定證明標準，偵查終結(jié)、提起公訴、作出有罪裁判應(yīng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據(jù)要求和證明標準。認罪認罰從寬制度沒有突破傳統(tǒng)刑事訴訟的真實觀，仍需堅持客觀真實與法律真實的辯證統(tǒng)一，法官依然負有盡可能客觀公正發(fā)現(xiàn)案件事實真相的義務(wù)， “必須對犯罪事實已經(jīng)發(fā)生、犯罪分子是誰等主要事實的證明達到確定無疑的程度?！薄?3〕陳光中、馬康：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，《法學》2016 年第8 期。司法機關(guān)堅持 “事實清楚，證據(jù)確實、充分” 的證明標準，強化對認罪自愿性、真實性的實質(zhì)審查，由于充分證據(jù)知悉導(dǎo)致的 “替人頂罪” 現(xiàn)象便可得到有效避免。

（三）為構(gòu)建實質(zhì)化協(xié)商程序提供前提，促進形成精準化量刑建議

認罪認罰從寬制度中，控辯協(xié)商是關(guān)鍵。與辯訴交易等其他認罪協(xié)商制度不同，我國合作型司法模式下的協(xié)商限于量刑而不涉及罪名和罪數(shù)問題?！缎淌略V訟法》第173 條關(guān)于 “聽取意見” 的表述回避了協(xié)商、交易等概念，學者將其歸納為 “確認核準模式”〔24〕參見吳思遠：《我國控辯協(xié)商模式的困境及轉(zhuǎn)型——由 “確認核準模式” 轉(zhuǎn)向 “商談審查模式” 》，《中國刑事法雜志》2020 年第1 期?；?“聽取意見模式”〔25〕參見閆召華：《聽取意見式司法的理性建構(gòu)——以認罪認罰從寬制度為中心》，《法制與社會發(fā)展》2019 年第4 期。，這些觀點基本就實踐中控辯雙方協(xié)商空間不足達成共識。司法機關(guān)對此存在不同解讀，認為 “聽取意見的過程實際上就是控辯雙方就認罪認罰情況以及處罰建議進行溝通協(xié)商的過程” ?！?6〕蔣安杰：《認罪認罰從寬制度若干爭議問題解析（中）——專訪最高人民檢察院副檢察長陳國慶》，《法制日報》2020 年5 月6 日。《指導(dǎo)意見》第33 條進一步明確： “人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致” 。可以認為，最高司法機關(guān)本身并不排斥在量刑程序中引入?yún)f(xié)商的要素，破解當前實踐中控辯協(xié)商形式化的理性進路，首先應(yīng)當是改善辯方的弱勢地位，提升辯方的協(xié)商能力，強化控辯雙方協(xié)商的交互性。缺失了交互的協(xié)商過程，認罪認罰從寬制度在實體層面無異成為自首、立功等量刑情節(jié)的法律重述。

協(xié)商的前提是平等。由于沒有理順權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，當前實踐中一些司法機關(guān)將認罪認罰當作權(quán)力看待，特別是將量刑上的寬緩視為對被訴人的 “恩賜” ，使被追訴人無法獲得進行協(xié)商的平等地位?！?7〕參見閔春雷：《回歸權(quán)利：認罪認罰從寬制度的適用困境及理論反思》，《法學雜志》2019 年第12 期。推行證據(jù)開示制度，實際上就是意圖打破控辯之間在證據(jù)方面的不平等，承認并尊重被追訴人的訴訟主體地位，切實保障被追訴人的知悉權(quán)，并以權(quán)利為基點展開認罪認罰從寬制度的建構(gòu)。

協(xié)商的根基是知悉。作為知悉權(quán)的保障，證據(jù)開示制度要求司法機關(guān)承擔主動、全面開示證據(jù)的義務(wù)，彌補了傳統(tǒng)閱卷制度下控方 “配合閱卷” 的主動性不足的問題。全面充分地獲知證據(jù)，確?？剞q雙方掌握對稱的證據(jù)信息，是得以進行有效協(xié)商的抓手，也是雙方作出妥協(xié)與權(quán)衡的最主要依據(jù)。知悉權(quán)缺位下的協(xié)商對被追訴方而言，要么成為同意與否的是非選擇，要么成為盲人摸象的無的放矢。

協(xié)商的關(guān)鍵在準確?！缎淌略V訟法》第201 條規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院作出判決時一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議， “這里的‘一般應(yīng)當’體現(xiàn)了對‘合意’的尊重，但不是‘照單全收’” ?！?8〕胡云騰：《正確把握認罪認罰從寬 保證嚴格公正高效司法》，《人民法院報》2019 年10 月24 日。從性質(zhì)上講，檢察機關(guān)作出的量刑建議屬于求刑權(quán)的范圍，認罪認罰案件的裁判權(quán)仍歸人民法院專有。證據(jù)開示制度可以使控辯雙方就案件事實達成更加精準的認識，對案件量刑產(chǎn)生更加合理的預(yù)估，縮小控辯雙方在量刑方面的認識差異，進而保證協(xié)商達成的量刑建議準確性能夠經(jīng)得起法院的審查。

三、認罪認罰案件中證據(jù)開示制度的特點

探索建立認罪認罰案件中的證據(jù)開示制度，必要性源自被追訴方證據(jù)知悉的困境，功能性則在于保障認罪自愿性、實現(xiàn)量刑精準性等。從總體原則層面，要充分發(fā)揮其相較閱卷制度在認罪認罰案件中表現(xiàn)出的優(yōu)勢特征。

（一）檢察機關(guān)承擔開示證據(jù)的法定職責，履行主要開示義務(wù)

合作型司法模式帶來了檢察權(quán)的擴張，檢察官近乎成為 “法官之前的法官” “法官背后的法官” ，不僅主導(dǎo)著審前階段的協(xié)商程序，而且實質(zhì)性地決定著案件的最終處理結(jié)果。盡管法官仍保留裁判權(quán)，但裁判權(quán)的行使卻高度依賴檢察官在審前程序中獲取的信息，在合作型司法模式中形成 “檢察權(quán)裁判” （prosecutorial adjudication）?！?9〕Gerard E. Lynch, Screening versus Plea Bargaining：Exactly What Are We Trading off, Stanford Law Review, Vol. 55：4,2003.域外國家 “無不在合理限制檢察裁量權(quán)以防范其潛在風險的同時，增設(shè)有關(guān)規(guī)則舉措，保證被追訴人及其辯護律師在知情、答辯和救濟等方面的訴訟權(quán)益” ?！?0〕趙恒：《論檢察機關(guān)的刑事訴訟主導(dǎo)地位》，《政治與法律》2020 年第1 期?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定檢察機關(guān)承擔證據(jù)開示的職責，即是對其權(quán)力擴張的一種回應(yīng)與限制。檢察機關(guān)承擔辦理認罪認罰案件的主導(dǎo)責任，要求其履行開示證據(jù)的法定職責以保障被追訴方的知悉權(quán)，與其在訴訟中扮演的多重角色是相適應(yīng)的：首先，作為刑事案件的追訴方，檢察機關(guān)處在承上啟下的訴訟階段，可以借助提前介入偵查等方式，強化公安機關(guān)對證據(jù)的全面準確收集，檢察機關(guān)在審查起訴階段對證據(jù)情況的全面掌握使其具備開示證據(jù)的可能性。其次，作為程序選擇的引導(dǎo)者，檢察機關(guān)向被追訴方開示證據(jù)有利于敦促被追訴人盡早認罪，同時確保被追訴人在全面掌握證據(jù)情況下作出的認罪認罰選擇是自愿、明知和明智的。這符合認罪認罰從寬制度對訴訟效率和底線正義的追求，有利于切實發(fā)揮其程序分流的作用，保證檢察機關(guān)具有開示證據(jù)的能動性。最后，作為控辯協(xié)商的參與人，雙方必須處于平等的地位。當前實踐中辦理的一些認罪認罰案件，被追訴方由于證據(jù)信息的缺失，根本不具有進行平等協(xié)商的能力。借助有效的證據(jù)信息交換與共享，控辯之間才有了進行協(xié)商的根基，這決定了處于優(yōu)勢地位、掌握訴訟權(quán)力的檢察機關(guān)需要承擔開示證據(jù)的職責。

認罪認罰案件中的證據(jù)開示不應(yīng)是單向開示，而應(yīng)為雙向開示。唯有如此，才能最大程度實現(xiàn)控辯雙方證據(jù)獲知的全面性，促使案件真相的發(fā)現(xiàn)更為迅速、準確，既保障被追訴方本應(yīng)具有的平等訴訟地位，也使檢察機關(guān)提出的量刑建議更為精準，避免因?qū)ο嚓P(guān)證據(jù)了解不足而產(chǎn)生誤判。缺少被追訴方向檢察機關(guān)開示證據(jù)這一向度， “不僅影響訴訟效率，而且也妨礙檢察官證據(jù)開示的積極性，從而反過來又影響辯護方及時和有效地獲取實質(zhì)性的案件信息” 。〔31〕同前注［2］。當然，雙向開示并非對等開示，相較于檢察機關(guān)，被追訴方的證據(jù)開示居于次要地位，開示的內(nèi)容可以相應(yīng)限縮，同時方式也可以更為靈活。

（二）檢察機關(guān)依職權(quán)自發(fā)啟動認罪認罰案件證據(jù)開示程序

有觀點認為，證據(jù)開示的啟動應(yīng)由犯罪嫌疑人通過辯護人或值班律師向檢察機關(guān)提出申請，由檢察官最終決定是否開示?！?2〕參見林戰(zhàn)波、賈文琴：《認罪認罰證據(jù)開示把握的原則及具體操作》，《檢察日報》2020 年7 月2 日。按照依申請開示的制度設(shè)計，被追訴方首先要知悉自己因認罪認罰而享有證據(jù)開示請求權(quán)，被追訴方提出申請后，則由檢察機關(guān)單方面決定是否開示，使檢察機關(guān)由原本承擔開示職責的義務(wù)主體，轉(zhuǎn)而成為決定開示與否的權(quán)力主體，不符合刑事證據(jù)開示制度的平等性要求。

實際上，要求檢察機關(guān)承擔認罪認罰案件中開示證據(jù)的法定職責，即意在用檢察機關(guān) “主動示證” 取代 “被動配合” 的證據(jù)信息交換機制，保障被追訴方的證據(jù)知悉權(quán)，塑造能夠進行實質(zhì)性協(xié)商的平等控辯關(guān)系。在美國，辯訴交易的形成依賴于控方法定自動的證據(jù)開示，實踐中，檢察機關(guān)通常在傳訊（arraignment）被追訴人后，即向辯方發(fā)出一封附有控方證據(jù)開示范圍及相關(guān)證據(jù)材料的信函。美國檢察官主導(dǎo)著辯訴交易中的證據(jù)開示，而法官則采取一種 “事后參與” 的模式，即當控辯雙方就證據(jù)開示產(chǎn)生爭議時，才會根據(jù)兩造一方的申請來作出是否命令開示的裁斷。 “在絕大多數(shù)州，證據(jù)知悉就自然被視為一種權(quán)利，不用訴諸司法行為。向法院提起動議，指示一方進行證據(jù)展示的情況，只在控辯雙方就特定事項究竟屬于固有權(quán)利還是應(yīng)當由法院進行裁定的事項有爭議時發(fā)生?！薄?3〕［美］偉恩· R· 拉費弗等：《刑事訴訟法》，卞建林等譯，中國政法大學出版社2003 年版，第996 頁。在英國，控方應(yīng)自動開示證據(jù)而無需辯方請求，1967 年《刑事審判法》明確規(guī)定控方負有 “預(yù)先提供信息的義務(wù)” ，必須就每項指控向被告人提供足以證明案件 “表面上成立的證據(jù)” 。〔34〕參見孫長永：《證據(jù)開示的理念與趨勢——基于當事人主義刑事訴訟的分析》，《人民檢察》2003 年第8 期。我國當前認罪認罰案件中的控辯關(guān)系本就難言平等，加之值班律師參與案件的形式化，如果證據(jù)開示程序需要依申請并經(jīng)檢察機關(guān)同意方可啟動，將很難實現(xiàn)《指導(dǎo)意見》中通過證據(jù)開示 “保障犯罪嫌疑人知情權(quán)和認罪認罰的真實性及自愿性” 的目的。明確主動開示原則，要求檢察機關(guān)自發(fā)啟動程序履行開示職責，有利于彌補認罪認罰案件中被追訴方知悉證據(jù)的困難與被動，通過滿足知悉權(quán)敦促被追訴方選擇認罪認罰，同時保障其認罪認罰的自愿性和真實性。

（三）檢察機關(guān)全面開示入罪、出罪與罪輕證據(jù)

合作型司法模式中，如果控方開示的不是包含出罪、罪輕證據(jù)在內(nèi)的全案證據(jù)，反而會不當加劇控辯雙方之間的不對等地位，其展示的有罪證據(jù)將形成更大的促使被追訴人認罪的壓力。美國 “無辜者計劃” 的調(diào)查顯示，檢察官開示證據(jù)時隱匿無罪證據(jù)的現(xiàn)象時有發(fā)生。盡管《美國律師協(xié)會職業(yè)道德模范規(guī)則》等對檢察官的無罪證據(jù)開示義務(wù)進行了規(guī)定，但辯訴交易中的檢察官時常逃避這一義務(wù)，眾多無辜被追訴人認罪的情況由此而生?！?5〕參見王新清、張瀚文：《美國無罪證據(jù)開示制度研究》，《證據(jù)科學》2017 年第3 期。檢察機關(guān)應(yīng)當向被追訴方開示偵查、審查起訴階段與案件有關(guān)的全部證據(jù)材料，既包括有罪證據(jù)，也包括無罪證據(jù)。遵循全面開示原則的意義不僅在于充分保障被追訴方的知悉權(quán)，促進認罪認罰的自愿性、真實性，還在于完善審前的起訴裁量權(quán)，通過無罪證據(jù)等的開示激活不起訴制度在認罪認罰案件中的適用，進而實現(xiàn)審前分流和過濾目的。承前所述，證據(jù)開示制度的功能之一在于促進控辯雙方展開實質(zhì)化協(xié)商，控方因此應(yīng)及時開示影響量刑的相關(guān)證據(jù)，例如認定自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)的證據(jù)，被害方存在足以影響量刑的過錯證據(jù)等，以便被追訴方能夠務(wù)實理性地參與量刑協(xié)商。當然，全面開示原則并非沒有例外。一些特殊證據(jù)如因涉及國家秘密等，基于國家和公共利益的考量，可以允許控方不向被追訴方開示，即 “公共利益豁免原則” 免除了檢察機關(guān)承擔的部分證據(jù)開示義務(wù)。為確?；砻庠瓌t的準確正當適用，全面開示證據(jù)的例外情形宜接受法院的司法審查，而不應(yīng)由檢察機關(guān)單方?jīng)Q定。

《指導(dǎo)意見》明確 “認罪” 的概念為被追訴人如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。 “認罪” 并不意味著被追訴人需要通過開示自證有罪，認罪認罰案件中的證明責任仍由檢察機關(guān)承擔?；诖耍鳛槁男虚_示義務(wù)的另一主體，被追訴方除應(yīng)向控方開示《刑事訴訟法》規(guī)定的不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人等證據(jù)外，還應(yīng)開示服務(wù)于控辯量刑協(xié)商的罪輕證據(jù)，以充分激活檢察機關(guān)酌定不起訴等權(quán)能。與此同時，《刑事訴訟法》第174 條規(guī)定了犯罪嫌疑人認罪認罰后不需要簽署具結(jié)書的幾類情形，包括尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人等，對于這些可能影響認罪認罰案件具體程序適用的證據(jù)，需要被追訴人主動及時向控方示明。

四、認罪認罰案件中證據(jù)開示制度的程序

認罪認罰案件中的證據(jù)開示在程序設(shè)計層面應(yīng)凸顯檢察機關(guān)的主導(dǎo)作用，在充分保障知悉權(quán)的前提下，力求實現(xiàn)開示方式與形式上的便宜，防止因為增設(shè)證據(jù)開示而造成訴訟效率的過度減損。同時，要通過機制保證檢察機關(guān)開示證據(jù)的主動性，對怠于履行開示義務(wù)的行為及時進行糾偏。

（一）審查起訴階段在檢察機關(guān)進行開示

《指導(dǎo)意見》規(guī)定，檢察機關(guān)可以根據(jù)案件具體情況在審查起訴階段就開示案件證據(jù)信息進行探索。在這一訴訟階段，案件所涉的證據(jù)材料已隨偵查終結(jié)而收集完備并移送檢察機關(guān)，使其具備全面開示證據(jù)的條件?？剞q之間的協(xié)商生發(fā)于審查起訴階段，并經(jīng)具結(jié)行為將協(xié)商結(jié)果固化于具結(jié)書上。從性質(zhì)來看，具結(jié)書是被追訴人與檢察官圍繞罪刑的實體問題與訴訟程序的適用問題所達成的刑事協(xié)議，〔36〕馬明亮：《認罪認罰從寬制度中的協(xié)議破裂與程序反轉(zhuǎn)研究》，《法學家》2020 年第2 期。被追訴方一經(jīng)簽署，便從定罪量刑、程序適用等方面形成約束。由此，應(yīng)將簽署認罪認罰具結(jié)書規(guī)定為檢察機關(guān)開示證據(jù)的最晚時間節(jié)點，保證被追訴人在具結(jié)行為前能夠獲知全案證據(jù)信息，進而作出自愿、真實的認罪認罰表示。如前所述，認罪認罰從寬制度貫穿刑事案件的各個訴訟階段，被追訴人在偵查階段即可表示認罪并愿意接受司法機關(guān)的處罰。但一般而言，司法機關(guān)不宜在偵查階段就案件證據(jù)進行開示：首先，偵查階段的任務(wù)主要在于收集和固定證據(jù)，這一方面使案件證據(jù)的數(shù)量與內(nèi)容處于變化狀態(tài)，另一方面也使該階段具有一定秘密性特征，如果向犯罪嫌疑人或辯護人透露過多的相關(guān)案件信息，可能會對偵查活動造成消極影響?！?7〕汪海燕：《重罪案件適用認罪認罰從寬程序問題研究》，《中外法學》2020 年第5 期。閱卷制度下，辯護人自人民檢察院對案件審查起訴之日起方可查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料正是基于同樣的邏輯。其次，為了促使被追訴人認罪認罰，《指導(dǎo)意見》第23 條規(guī)定公安機關(guān)在偵查階段應(yīng)當同步開展認罪教育工作，實踐中的具體做法包括播放宣傳短片、發(fā)放釋法傳單等，這在一定程度上能夠代替證據(jù)開示起到敦促被追訴人盡早認罪、提高刑事司法效率的目的。最后，被追訴人在偵查階段的認罪認罰具有概括性，更多是一種意志和態(tài)度的表達——從實體上來看，公安機關(guān)并不能在偵查階段作出具體的從寬承諾，其提出的適用速裁程序等起訴意見也僅僅是一種 “建議” 。概而言之，被追訴人在偵查階段認罪認罰并不會直接對實體與程序兩方面產(chǎn)生實質(zhì)性影響，那種認為由于不能保證證據(jù)知悉而應(yīng)徹底取消偵查階段認罪認罰的觀點是值得商榷的。〔38〕參見郭爍：《在自愿與真實之間：美國阿爾弗德答辯的啟示》，《當代法學》2020 年第4 期。作為次要開示義務(wù)主體，被追訴方開示相關(guān)證據(jù)的起始時間不受上述限制，在偵查階段即可作出認罪認罰的表示并開示相關(guān)證據(jù)，但同樣應(yīng)在具結(jié)行為作出之前完成開示。

認罪認罰案件中的證據(jù)開示由檢察機關(guān)主導(dǎo)，其承擔主動、全面的開示職責，將檢察院規(guī)定為開示地點便于展示包括實物證據(jù)原件在內(nèi)的異議證據(jù)。作為例外，被追訴人被羈押的，看守所應(yīng)當為證據(jù)開示提供場所。被追訴人認罪認罰是其社會危險性降低的重要評價因素，實踐中應(yīng)當進一步降低審前羈押率，采用 “分步審查法” 首先按照《刑事訴訟法》第81 條第1 款的規(guī)定做出捕或不捕的決定，對于決定羈押的，再依據(jù)其認罪認罰情況進行第二輪羈押與否的判斷?！?9〕參見吳宏耀：《認罪認罰從寬制度的體系化解讀》，《當代法學》2020 年第4 期。審前非羈押有利于被追訴人更加自由地參與到證據(jù)開示活動中來。

（二）以《證據(jù)開示表》為載體對證據(jù)進行展示與釋明

認罪認罰具結(jié)書背后包含一攬子附屬性文件，如《被追訴人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書》《適用認罪認罰從寬制度告知書》等。認罪認罰案件中引入證據(jù)開示制度，本質(zhì)上是為司法機關(guān)增設(shè)了開示證據(jù)的義務(wù)，實踐中一些檢察機關(guān)通過在具結(jié)前出示《認罪認罰案件證據(jù)開示表》的方式履行該義務(wù)。〔40〕參見王帥琳、王杰：《證據(jù)開示表：破解值班律師見證效率與效果難題》，《檢察日報》2020 年3 月8 日。《證據(jù)開示表》承載檢察機關(guān)據(jù)以指控被追訴人的證據(jù)信息，按照種類列明證據(jù)及其所欲證明的內(nèi)容，制作完成后及時將表格交付被追訴人，并將其副本提供給辯護人或值班律師。檢察機關(guān)在被追訴人、辯護人或值班律師在場的情況下，就案件所涉及的證據(jù)內(nèi)容進行宣讀、展示，對有爭議的部分可以展開辯論和釋疑，對被追訴方有異議的可視化證據(jù)，應(yīng)當場向其展示或者播放?？剞q雙方簽署具結(jié)書后，應(yīng)整理出有爭議的證據(jù)內(nèi)容，將《證據(jù)開示表》與上述法律文書一同隨卷移送審判機關(guān)，以便法官對被追訴人基于知悉權(quán)的認罪認罰自愿性、真實性進行審查。被追訴方開示證據(jù)的形式可以更為靈活，不必遵循制式文書的要求，司法機關(guān)應(yīng)當及時將被追訴方開示的證據(jù)記錄在案。

（三）將證據(jù)開示納入被追訴人認罪認罰自愿性審查范圍

建立以 “自愿性評價” 為標準的審查機制，對違反開示義務(wù)的行為進行糾正與制裁，對于確保證據(jù)開示的主動性具有十分重要的作用。毋須諱言，在認罪認罰案件中增設(shè)證據(jù)開示制度將會一定程度上增加檢察人員的工作內(nèi)容，打破其對證據(jù)信息的壟斷占有，控辯協(xié)商的形成也將使其面臨更多挑戰(zhàn)，這些都難免會影響到檢察機關(guān)開示證據(jù)的主動性。為防止類似情況，美國從實體和程序兩個方面對違反證據(jù)開示義務(wù)時的救濟措施作出了詳盡規(guī)定。如果一方無故不履行法定自發(fā)的開示義務(wù)，另一方可以向法院提出強制其開示證據(jù)的申請。如果法官審理后認為該證據(jù)確實應(yīng)當開示，即可向不履行義務(wù)一方作出強制開示的命令，并宣布延期審理。如果此時不履行義務(wù)一方仍然不開示相關(guān)的證據(jù)，法官便可以推認本可依未經(jīng)開示的證據(jù)證實的事實成立。〔41〕參見孫長永：《美國刑事訴訟中的證據(jù)開示》，載陳光中主編：《訴訟法論叢》（第3 卷），法律出版社1999年版，第241 頁。此外，根據(jù) “不開示禁止出示” 原則，一旦未履行開示義務(wù)的一方在庭審中出示了未經(jīng)開示的證據(jù)，法官可以對該證據(jù)的證據(jù)資格做出否定性評價。總體上看，上述救濟程序主要是針對司法機關(guān)不履行開示義務(wù)的情形。對抗型刑事司法中，出于勝訴的欲望，追訴機關(guān)可能會隱匿一些證明力很強的入罪證據(jù)以達到出其不意的定罪效果，此時，通過否定證據(jù)能力倒逼開示是切實有效的。認罪認罰案件中，證據(jù)開示的主要目的不是防止證據(jù)突襲，而是保障審前的證據(jù)知悉，否定未開示證據(jù)的證據(jù)資格便不再合乎邏輯。是故，認罪認罰案件中檢察機關(guān)未履行開示義務(wù)的救濟，應(yīng)遵循否定認罪認罰具結(jié)書和量刑建議效力的思路，將開示與否視為審查被追訴人自愿性的重要內(nèi)容，對《指導(dǎo)意見》第39 條審判階段自愿性、合法性審查規(guī)定中的第1 款第4 項 “人民檢察院、公安機關(guān)是否履行告知義務(wù)并聽取意見” 做擴大解釋，將檢察機關(guān)是否履行證據(jù)開示義務(wù)納入其中。檢察機關(guān)未履行開示證據(jù)職責的，法官可責令其當庭開示；若檢察機關(guān)拒不開示、開示后被追訴方對認罪認罰有異議或法院對被追訴方認罪認罰自愿性、合法性產(chǎn)生異議的，應(yīng)當及時依法轉(zhuǎn)換訴訟程序，按照普通程序?qū)Π讣M行重新審理。

結(jié) 語

自愿性、真實性是被追訴人認罪認罰的前提，也是確保認罪認罰從寬制度正當高效運行的關(guān)鍵所在。通過證據(jù)開示制度實現(xiàn)控辯雙方的全面證據(jù)知悉，只是自愿性、真實性制度完善進程中的一個環(huán)節(jié)。探索建立這樣一項制度，需要充分考慮其可能帶來的訴訟效率降低等隱性風險，協(xié)調(diào)好其與既有證據(jù)信息交換機制之間的關(guān)系。更為重要的是，還要同步建立起與之相配套的其他規(guī)則，例如賦予刑事被追訴人沉默權(quán)等。與此同時，司法機關(guān)需要積極面對合作型司法模式對刑事訴訟帶來的結(jié)構(gòu)性變革，以一種更加平和、對等的心態(tài)邁進合作型司法模式的大門。唯有如此，本文所做的跬步努力匯同各方面的積極作為，方可助力認罪認罰從寬制度蹄疾步穩(wěn)地行至千里。