維護(hù)國家安全是香港特區(qū)憲制秩序鞏固的關(guān)鍵*

田飛龍

引言：國家安全制度議題的凸顯

2019 年10 月31 日，中國共產(chǎn)黨十九屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，將“一國兩制”作為國家制度與治理體系的重要組成部分①，提出了因應(yīng)國家治理大局及港澳臺治理的一系列制度性論述與制度建設(shè)的具體規(guī)劃。在國家的制度之網(wǎng)中，港澳以“一國兩制”方針及憲法與基本法為依托，建立了獨(dú)具特色的憲制秩序。在這一憲制秩序中，存在著“國家安全”與“自治民主”之間的二元化張力，這既是由“一國兩制”下社會主義與資本主義體系性張力所塑造的，也是由“一國兩制”與基本法所保障和控制的。

維護(hù)國家安全立法是香港基本法第23 條明確規(guī)定的憲制性義務(wù)。②回歸23 年來，香港特區(qū)政府與香港社會仍未完成這一憲制性義務(wù)，未能從法律體系上有效彌補(bǔ)香港在維護(hù)國家安全上的漏洞，從而在一定程度上助長和放任了香港社會運(yùn)動的極端化發(fā)展，甚至出現(xiàn)了“港獨(dú)”的主張和組織化行動。維護(hù)國家安全立法未完成，“一國兩制”的“一國”就缺乏完整的制度保障，僅僅依靠香港本地法律資源和建制派的政治抗衡，不足以確?！耙粐鴥芍啤苯?jīng)受住越來越極端化的挑戰(zhàn)而行穩(wěn)致遠(yuǎn)。從鞏固香港特區(qū)的憲制秩序角度來看，直接進(jìn)行本地的23 條立法固然是法定的理想路徑，但其社會政治阻力與風(fēng)險性亦不可低估。如果我們完整考察和評估以憲法和基本法為基礎(chǔ)的香港特區(qū)憲制秩序，就會發(fā)現(xiàn)在香港特區(qū)維護(hù)國家安全可以有多層次的制度化路徑。事實(shí)上，中央在十九屆四中全會決定中已經(jīng)提示了多層次路徑的可能性：其一，將維護(hù)國家安全的“法律制度”與“執(zhí)行機(jī)制”并舉，認(rèn)為維護(hù)國家安全不僅僅是立法問題，也是執(zhí)行問題；其二，支持特區(qū)強(qiáng)化“執(zhí)法力量”，表明維護(hù)國家安全不僅僅是制度與機(jī)制的建構(gòu)問題，也是執(zhí)法力量建構(gòu)問題，是建立一支忠誠于特區(qū)憲制秩序并執(zhí)行有力的執(zhí)法隊(duì)伍的問題?！胺芍贫取獔?zhí)行機(jī)制—執(zhí)法力量”共同構(gòu)成在香港特區(qū)維護(hù)國家安全的制度力量鏈條。其中，香港警隊(duì)在止暴制亂、維護(hù)法治與國家安全方面起到了最關(guān)鍵正義防線的作用，也得到中央多次高度肯定及香港社會的普遍承認(rèn)。

本文試圖探討在香港特區(qū)維護(hù)國家安全的正當(dāng)性、具體挑戰(zhàn)與制度化路徑?！耙粐鴥芍啤痹谙愀墼庥龅氖鞘窡o前例的社會運(yùn)動與選舉奪權(quán)的挑戰(zhàn)。選舉奪權(quán)在通常的民主政治意義上是可以理解和接受的，民主選舉的本質(zhì)就是不同政黨及其權(quán)力集團(tuán)的合法競爭③。但合法的選舉奪權(quán)是有憲制前提的，即選舉游戲的參與者必須承認(rèn)和尊重基本的憲制秩序，不以顛覆和破壞這一秩序作為政治目標(biāo)。顛覆性的組織和個人是國家安全的制度之?dāng)?，是不具有合法參選與當(dāng)選的法律資格的。德國基本法中的“防衛(wèi)型民主”（defensive democracy）的憲制機(jī)理即在于此。④“一國兩制”設(shè)定的香港高度自治不是完全自治，也不是任意組織與個人的自治，而是愛國者為主體的“港人治港”。愛國者自然包括香港的建制派，也可以包括香港的“忠誠反對派”⑤，但不可能包括香港的極端反對派。在國家安全面臨香港極端社會運(yùn)動與選舉奪權(quán)威脅時，維護(hù)國家安全就成為鞏固特區(qū)憲制秩序的關(guān)鍵⑥。只有國家安全得到制度性維護(hù)，香港的高度自治與繁榮穩(wěn)定才能得到來自國家的持續(xù)性保障和支持，香港特區(qū)憲制秩序下每個人的安全、自由與發(fā)展權(quán)益才能得到有效的保護(hù)和促進(jìn)。

一、國家安全在香港特區(qū)憲制秩序中的規(guī)范地位

在“一國兩制”下的香港特區(qū)憲制秩序中，“國家”與“國家安全”具有前提性和基礎(chǔ)性的規(guī)范地位⑦，但在香港本地法理學(xué)與政治理解上卻被詮釋為似乎只剩下“國防與外交權(quán)力”、在治權(quán)秩序中非常單薄的存在。這是對“一國兩制”中國家形象與國家權(quán)力的誤解。⑧

“一國兩制”的“一國”不是抽象的“文化中國”，也不是帶有“顏色革命”意味的“民主中國”，而是憲法與基本法秩序下具體的、有著明確政治特征與制度規(guī)范的中華人民共和國。國家安全的義務(wù)，既表現(xiàn)為特區(qū)必須履行23 條立法的憲制性義務(wù)，也表現(xiàn)為特區(qū)居民遵守憲法與基本法相關(guān)國家安全規(guī)定的守法義務(wù)。從現(xiàn)代憲制秩序的社會契約論來看，香港居民的維護(hù)國家安全義務(wù)包含在香港成為特區(qū)及香港人繼續(xù)在憲法與基本法秩序下生活的宣誓或默示同意之中，具有契約論上的合意性與正當(dāng)性。

對國家安全在香港特區(qū)憲制秩序中規(guī)范地位的具體理解，可以分解為三個層次：立法者原意、憲法和基本法。

（一）鄧小平論述與國家安全的立法者原意

香港人習(xí)慣于從鄧小平論述中理解和接受“一國兩制”的具體內(nèi)涵，包括對愛國者標(biāo)準(zhǔn)與高度自治限度的經(jīng)典論述。“一國兩制”是一個非常微妙而平衡的憲制秩序，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)了國家利益和地方利益。無論是偏執(zhí)國家一端還是地方一端，都有可能造成“一國兩制”具體實(shí)踐的變形走樣。在闡述“一國兩制”法理時，我們常常遇到的一個疑難問題是：愛國者的范圍與標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？⑨符合何種標(biāo)準(zhǔn)就可以成為被體制信任的“忠誠反對派”從而參與受制度保護(hù)的民主選舉政治游戲，分享高度自治的權(quán)力甚至作為香港居民中的中國公民參與國家政權(quán)體系。

對這一問題的理解，可以嘗試從鄧小平的論述中尋找到立法者原意的根據(jù)。鄧小平對“一國兩制”的論述集中收錄在《鄧小平文選》第三卷中，其中與國家安全有關(guān)的要點(diǎn)⑩包括：

其一，愛國者治港論。鄧小平談到“港人治港有個界線和標(biāo)準(zhǔn)，就是必須要由以愛國者為主體的港人來治理香港”，即憲法與基本法所授予的高度自治權(quán)應(yīng)當(dāng)由愛國者來承擔(dān)，憲法與基本法本身是界定這一“界線和標(biāo)準(zhǔn)”最關(guān)鍵的規(guī)范依據(jù)，也負(fù)有提供具體法律制度和執(zhí)行機(jī)制來維護(hù)相關(guān)“界線和標(biāo)準(zhǔn)”的制度化實(shí)施責(zé)任。十九屆四中全會提到的維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制，就是在回應(yīng)和保障鄧小平提出的、作為立法者原意的愛國者治港原則。11

其二，愛國具體標(biāo)準(zhǔn)論。鄧小平提到“愛國者的標(biāo)準(zhǔn)是，尊重自己民族，誠心誠意擁護(hù)祖國恢復(fù)行使對香港的主權(quán)，不損害香港的繁榮和穩(wěn)定”，這里界定了愛國者的具體標(biāo)準(zhǔn)，要求參與香港特區(qū)自治政權(quán)的公職人員做到“尊重”民族，“擁護(hù)”回歸，“不損害”香港繁榮穩(wěn)定。這些具體標(biāo)準(zhǔn)對香港普通居民亦具有可參照的法律意義，基本法第104 條關(guān)于公職人員宣誓的規(guī)定與第23 條關(guān)于維護(hù)國家安全義務(wù)的規(guī)定來源于對這里的愛國具體標(biāo)準(zhǔn)的分解與制度化。

其三，中央合法干預(yù)論。鄧小平提到“如果變成行動，要把香港變成一個在‘民主’的幌子下反對大陸的基地，怎么辦？那就非干預(yù)不行。干預(yù)首先是香港行政機(jī)構(gòu)要干預(yù)”，鄧小平認(rèn)識到香港作為資本主義社會有著言論自由和政治自由的法律保護(hù)，只要在法律界限范圍內(nèi)，中央并不干預(yù)，如果超出法律界限對國家安全造成威脅與挑戰(zhàn)，則必然干預(yù)。而干預(yù)又分為特區(qū)干預(yù)和中央干預(yù)兩個層次，特區(qū)干預(yù)在先，中央干預(yù)在后。根據(jù)憲法與基本法的規(guī)定，中央與特區(qū)共同承擔(dān)維護(hù)特區(qū)的憲制秩序、反對“港獨(dú)”等分離主義及其他維護(hù)國家安全的管治責(zé)任。

鄧小平對“一國兩制”的經(jīng)典論述凸顯了從立法者及國家安全立場上對香港高度自治與愛國者治港原則的憲制限度與具體標(biāo)準(zhǔn)，是我們重溫“一國兩制”初衷初心、完善憲法與基本法實(shí)施制度、保障香港繁榮穩(wěn)定及國家安全的權(quán)威依據(jù)，也是凝聚中央和特區(qū)政府、香港社會共識，開展反對“港獨(dú)”等分離主義管治制度建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。2017 年7 月1 日，習(xí)近平在慶祝香港回歸祖國20 周年大會暨香港特別行政區(qū)第五屆政府就職典禮上的重要講話，繼承和升華了鄧小平論述的上述要點(diǎn)，構(gòu)成新時代思考和完善“一國兩制”制度體系的重要政策依據(jù)和立法原意闡釋。12

（二）國家安全的憲法層次

憲法在規(guī)范意義上是“一國”的具體制度化身，憲法與基本法的關(guān)系大致可以理解為“一國”與“兩制”的關(guān)系，盡管基本法內(nèi)部也存在“一國”與“兩制”的具體制度關(guān)聯(lián)。憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)，也是界定特別行政區(qū)國家安全義務(wù)的主要規(guī)范依據(jù)。這里的“共同構(gòu)成”并不意味著憲法與基本法等量齊觀。憲法是“一國兩制”的真正憲制基礎(chǔ)，1982年憲法第31 條規(guī)定了特別行政區(qū)條款，為中英談判及香港基本法的制定提供了憲制前提。但這絕不意味著憲法僅僅是第31 條對香港有效和適用。1982 憲法確立的是社會主義中國嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一的主權(quán)憲制秩序，“一國兩制”下的香港特區(qū)憲制只是這一整體憲制秩序下的地方自治安排，憲法對香港整體有效并適用13，其具體實(shí)施機(jī)制根據(jù)憲法的特殊規(guī)定以及香港基本法的具體安排而實(shí)現(xiàn)。在理解香港特區(qū)憲制秩序問題上堅(jiān)持“憲法至上”，意味著：其一，排除了香港特區(qū)憲制基礎(chǔ)的國際條約（中英聯(lián)合聲明）來源，合理區(qū)分了國際法秩序與國內(nèi)法秩序；其二，排除了香港基本法的所謂“小憲法”地位及虛妄的“自足排他性”預(yù)設(shè)，從憲制法理上重新認(rèn)識和建構(gòu)憲法與基本法的上下位階關(guān)系和具體制度關(guān)聯(lián)，為“兩制”融合發(fā)展打開憲制空間。

國家安全的義務(wù)界定及其制度化，需要從憲法層次加以規(guī)范性論證：

其一，維護(hù)國家安全的公民義務(wù)由憲法界定。其中憲法第52 條規(guī)定“中華人民共和國公民有維護(hù)國家統(tǒng)一和全國各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)”，第54 條規(guī)定“中華人民共和國公民有維護(hù)祖國的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽(yù)和利益的行為”，從中可以解讀出，香港居民中的中國公民與內(nèi)地公民一樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)憲法確定的維護(hù)國家安全的義務(wù)。這些義務(wù)條款并未被憲法本身及基本法所豁免，但其具體制度化則有待于香港特區(qū)維護(hù)國家安全法律制度的完善，有待于根據(jù)十九屆四中全會決定在法律制度和執(zhí)行機(jī)制上將香港特區(qū)居民維護(hù)國家安全的義務(wù)落到實(shí)處。

其二，總體國家安全觀與新國家安全法對國家安全義務(wù)的規(guī)范化14，對于建構(gòu)香港特區(qū)的維護(hù)國家安全法律體系具有指導(dǎo)意義。這里是指2015 年制定的《國家安全法》提出了更為具體和規(guī)范的國家安全概念及總體國家安全觀，該法在第11 條明確規(guī)定“維護(hù)國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整是包括港澳同胞和臺灣同胞在內(nèi)的全中國人民的共同義務(wù)”，以總體國家安全觀衡量，在香港維護(hù)國家安全的法律任務(wù)與法律標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上有所提升。新國家安全法對于23 條立法，無論是本地立法，還是變通立法，無疑是最為直接的法律基準(zhǔn)框架，只不過需要基于“一國兩制”下香港的具體情形加以“適應(yīng)化”調(diào)整。

（三）維護(hù)國家安全的基本法層次

以立法者原意論述和憲法規(guī)范基礎(chǔ)為根據(jù)，香港基本法在授予香港特區(qū)高度自治權(quán)的同時，亦考慮如何對公職人員和普通居民規(guī)定維護(hù)國家安全義務(wù)。基本法層次的國家安全義務(wù)，分為以下不同的具體層次：

其一，最普遍的義務(wù)層次?；痉ǖ? 條規(guī)定“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分”，這是所有香港公職人員和普通居民都必須認(rèn)同和維護(hù)的基本法前提，從而在基本法上完全排除了任何關(guān)于“港獨(dú)”及本土分離主義的合法性空間。而基本法第42 條規(guī)定“香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律的義務(wù)”則是對香港居民一般性守法義務(wù)的規(guī)定，其中當(dāng)然包括維護(hù)國家安全的義務(wù)，但需要具體的法律加以界定，澄清香港居民到底需要履行怎樣的維護(hù)國家安全義務(wù)。這就在規(guī)范上自然連接到基本法第23 條“香港特別行政區(qū)應(yīng)自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機(jī)密的行為，禁止外國的政治性組織或團(tuán)體在香港特別行政區(qū)進(jìn)行政治活動，禁止香港特別行政區(qū)的政治性組織或團(tuán)體與外國的政治性組織或團(tuán)體建立聯(lián)系”，這里界定了香港維護(hù)國家安全應(yīng)予立法的“七宗罪”條款，2003 年第一次“23 條立法”就是基本法上的履行維護(hù)國家安全義務(wù)法律化的舉措，但并未成功。

其二，公職人員的義務(wù)層次。在維護(hù)國家安全義務(wù)上，公職人員相對普通居民的要求更高，涉及“愛國者治港”的標(biāo)準(zhǔn)具體化問題。這在2016 年“港獨(dú)”候任議員宣誓風(fēng)波及全國人大常委會關(guān)于基本法第104 條釋法中得到了進(jìn)一步澄清。該次釋法不僅對第104 條合格宣誓的構(gòu)成要件與責(zé)任加以具體解釋，更確認(rèn)了相關(guān)宣誓的實(shí)體規(guī)范是對公職人員參選條件的規(guī)定，從而為各級選舉與任命提供了來自基本法層次的標(biāo)準(zhǔn)，也為香港選舉法上的被取消資格（DQ）決定提供了規(guī)范指引。同時十九屆四中全會決定提出完善特區(qū)政府行政長官和主要官員的任免制度和機(jī)制，據(jù)此制定出針對問責(zé)制高官更嚴(yán)格的維護(hù)國家安全義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，可以進(jìn)一步思考和設(shè)計(jì)。

其三，香港本地法律層次。香港法律體系，在憲法與基本法之下，存在著大量從港英時期延續(xù)下來的管治性法律，尤其是相關(guān)的刑事法律對基本法第23 條所列多項(xiàng)罪名已經(jīng)有一定的規(guī)范基礎(chǔ)，23 條立法在法律技術(shù)上需要對這些既有規(guī)范加以銜接、修訂或廢止。在《香港回歸條例》《刑事罪行條例》《公安條例》《社團(tuán)條例》等本地法例上可以整理出維護(hù)國家安全的既有法律資源，但問題的關(guān)鍵還不在于對這些本地法律資源的查找，而在于特區(qū)政府職能部門的檢控意愿與能力以及法院司法復(fù)核中對香港人權(quán)法案與基本法上基本權(quán)利條款過分寬松之解釋與保護(hù)帶來的維護(hù)國家安全與公共秩序法網(wǎng)漏洞，甚至可能危及到具體罪名條款的違憲宣告問題。15

其四，全國性法律的準(zhǔn)入層次。基本法的規(guī)范體系實(shí)質(zhì)上是一個“基本法+”的邏輯結(jié)構(gòu)，基本法附件三是一個可引入全國性法律的“規(guī)范準(zhǔn)入”機(jī)制?；痉ǜ郊谠瓌t上允許在香港本地立法無法完成、本地法律資源不足或存在實(shí)施障礙的條件下，通過全國性專門法律的增加及具體實(shí)施來彌補(bǔ)香港維護(hù)國家安全法律上的漏洞。其實(shí)早在2015 年初即有建制派代表吳秋北提出將當(dāng)時尚處于審議階段的《國家安全法》列入基本法附件三以直接適用于香港，這是建制派在23 條立法長期擱置而香港維護(hù)國家安全漏洞日益凸顯狀況下的一種變通思路。但“一國兩制”下香港與內(nèi)地維護(hù)國家安全的具體標(biāo)準(zhǔn)、法律規(guī)范環(huán)境及執(zhí)法機(jī)制畢竟存在較大差異，直接適用可能存在法律“水土不服”的問題16。不過這一提案的思路代表了一種可能不得不加以認(rèn)真對待的變通路徑：是否可能為香港量身定做“合身版”的維護(hù)國家安全法而列入附件三，作為整體的國家安全法的一個特別法，當(dāng)然任何引入附件三的法律應(yīng)符合基本法第18 條的相關(guān)程序及實(shí)體范圍的限制。

總之，無論是以鄧小平論述為代表的立法者原意論述，還是憲法和基本法上的具體規(guī)定，維護(hù)國家安全都是“一國兩制”的規(guī)范要素，在特區(qū)憲制秩序上具有明確的規(guī)范性地位。然而，回歸23 年以來，基本法第23 條立法未能完成，國民教育計(jì)劃未能推行，香港本地法律涉及維護(hù)國家安全的有關(guān)條款未能通過積極而持續(xù)性的法律實(shí)踐而塑造為香港判例法的一部分，導(dǎo)致維護(hù)國家安全義務(wù)在香港出現(xiàn)了制度化漏洞與落地難題。香港回歸時的愛國者社會政治基礎(chǔ)尚不鞏固，憲法與基本法上留出了一定的體制與社會空間加以培育。但回歸以來的實(shí)踐表明，由于維護(hù)國家安全法律的缺失，特區(qū)管治權(quán)與建制派力量在維護(hù)特區(qū)憲制秩序和反擊分離主義方面存在制度性短板。17與法律缺位相應(yīng)的不是自由權(quán)利的有序展開和自治民主的理性運(yùn)轉(zhuǎn)，而是民主運(yùn)動的民粹化、外部勢力的極端滲透以及“港獨(dú)”等分離主義的政治泛濫18，造成對“一國兩制”與基本法秩序的底線挑戰(zhàn)。因此，因應(yīng)香港社會運(yùn)動激進(jìn)化帶來的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，維護(hù)國家安全的法律制度、執(zhí)行機(jī)制和執(zhí)法力量必須得到制度性的鞏固和強(qiáng)化。

二、香港社會運(yùn)動與選舉競爭對國家安全的挑戰(zhàn)

在香港特區(qū)憲制秩序中，香港居民享有充分的政治自由權(quán)利：一方面，香港1991 年制定《人權(quán)法案條例》，將香港所加入的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》所載權(quán)利事項(xiàng)予以本地化，該條例盡管在法律位階上低于基本法，但在香港法律體系中被人為地賦予了較高地位，在司法復(fù)核與法院裁判中居于較高地位；另一方面，香港基本法本身對居民的基本權(quán)利進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定和保障，香港司法體系據(jù)此發(fā)展出了相對完備且高標(biāo)準(zhǔn)的基本權(quán)利判例法19。香港的自由程度和法治化水準(zhǔn)在發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體中一直位居前列。這是香港特區(qū)憲制秩序的法治成就。

正是在香港特區(qū)憲制秩序的充分保障下，香港反對派的民主運(yùn)動議程得以不斷深入發(fā)展?；貧w以來，反對派的“民主回歸論”設(shè)定了民主普選的基本標(biāo)準(zhǔn)、時間表和路線圖，并據(jù)此在體制內(nèi)展開合法抗?fàn)?，推動香港政制的民主化進(jìn)程20。普選來自基本法規(guī)定，是中央的民主政治承諾，也是“五十年”不變之香港特區(qū)憲制秩序的重大實(shí)踐課題。十八大之前，中央、香港建制派與反對派尚可以大體在憲法與基本法軌道內(nèi)合法博弈、選舉競爭及推動普選民主的政治進(jìn)程。然而，非法“占中”運(yùn)動以“公民抗命”21的形式破壞香港特區(qū)憲制秩序的底線及政治游戲規(guī)則，引入“違法達(dá)義”的非法治化運(yùn)動倫理。非法“占中”對香港民主游戲規(guī)則的破壞留下了極其負(fù)面的政治影響，是導(dǎo)致2019 年修例風(fēng)波的重要政治原因。非法“占中”和修例風(fēng)波標(biāo)志著香港青年“本土派”政治崛起和勇武暴力路線的定型，不僅直接修正和顛覆了香港社會運(yùn)動的合法抗?fàn)巶鹘y(tǒng)，壓制和篡改了傳統(tǒng)反對派的合作倫理及轉(zhuǎn)化為“忠誠反對派”的政治通道，更進(jìn)一步形成了對香港維護(hù)國家安全利益的直接政治威脅與挑戰(zhàn)。22

與香港社會運(yùn)動結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型相適應(yīng)的是反對派借助選舉奪權(quán)實(shí)現(xiàn)“完全自治”之政治路線圖的全盤呈現(xiàn)。經(jīng)過2019 年修例風(fēng)波及年底區(qū)議會選舉的逆轉(zhuǎn)，香港反對派基本認(rèn)可了青年“本土主義”的勇武暴力路線以及對“完全自治”的政治追求。香港某些人近期關(guān)于反對派選舉奪權(quán)的“完全自治論”23及其對“一國兩制”憲制平衡秩序與對國家安全利益的破壞性，讓我們不得不思考鞏固香港特區(qū)憲制秩序的制度安全課題。建制派張志剛先生的回應(yīng)文章及其基本邏輯，展現(xiàn)了建制派對愛國者治港與維護(hù)國家安全核心利益的特定理解和堅(jiān)守24。但維護(hù)國家安全顯然不可能僅僅依靠特區(qū)政府和建制派力量，必須由國家承擔(dān)起基本的管治責(zé)任。

三、鞏固香港特區(qū)憲制秩序：國家安全的多層法制化

為鞏固香港特區(qū)憲制秩序，保障“一國兩制”與基本法全面準(zhǔn)確實(shí)施，完善維護(hù)國家安全法制是關(guān)鍵性的前提和基礎(chǔ)。十九屆四中全會決定提出從“法律制度”、“執(zhí)行機(jī)制”和“執(zhí)法力量”諸層面來完善特區(qū)維護(hù)國家安全的法制體系，并將之作為完善“一國兩制”制度體系的重要一環(huán)。

（一）23 條立法的重啟與變通

在香港特區(qū)憲制秩序中討論維護(hù)國家安全法制問題，通常指向的是基本法第23 條的本地立法。不過，這樣一種法制化約存在一定的問題。國家安全法制觀念與體系已經(jīng)出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性變革，2015 年新修訂的國家安全法及“總體國家安全觀”的提出，標(biāo)志著我國國家安全法制標(biāo)準(zhǔn)在相應(yīng)提高，制度的體系化與覆蓋面在深化擴(kuò)展。23 條立法是與“一國兩制”及基本法秩序當(dāng)初的國家安全概念及國家安全形勢相適應(yīng)的，相比新時代的國家安全法治要求有一定的落差。23條立法尚處于1.0 版，而國家安全標(biāo)準(zhǔn)已調(diào)整至2.0 版，可能造成“一國兩制”內(nèi)部國家安全法制體系化的規(guī)范張力。當(dāng)然，這并不妨礙我們?nèi)匀灰?3 條立法作為一個可共識的法律基準(zhǔn)來思考香港維護(hù)國家安全法制體系的建構(gòu)問題。這里只是凸顯了一種“加倍”的法制建設(shè)緊迫性，國家安全法制在更新升級，香港維護(hù)國家安全立法的起碼步驟仍然未能完成。

23 條立法之完成，存在多種模式選擇，但基本的制度化類型只有兩種：本地重啟和中央立法。

1.本地重啟立法

這是基本法秩序本身規(guī)定的理想路徑，基于中央的高度信任而授權(quán)香港特區(qū)自行完成立法。2003 年是按照這一模式推進(jìn)立法的第一次嘗試，但遭遇到了挫折。2003 年的立法挫折有著深刻的政治社會后果：其一，香港民眾對國家的認(rèn)同與維護(hù)國家安全立法的支持度并不穩(wěn)定，在反對派的煽動與外部勢力干預(yù)下可能嚴(yán)重退縮，從而消解基本法本身對香港民意的信任推定；其二，反對派的政治社會動員能力及大游行的社會運(yùn)動抗?fàn)幜α浚窍愀凼忻裆鐣c民主政治生態(tài)的關(guān)鍵因素，不可不察；其三，愛國者治港預(yù)期的建制派“管治聯(lián)盟”與“忠誠反對派”的轉(zhuǎn)化塑造，是香港政權(quán)建設(shè)及共識政治的結(jié)構(gòu)性難題；其四，香港社會在價值觀上未經(jīng)歷必要的“去殖民化”與“國民教育”，難以有效理解、認(rèn)同和支持“一國兩制”中的“一國”之主權(quán)、安全與發(fā)展利益，在安全與自由發(fā)生沖突時偏向于選擇自由。2003 年之后，歷屆行政長官在重啟23 條立法上一直非常謹(jǐn)慎，甚至有回避意愿，視之為“燙手山芋”。

反對派的目標(biāo)則一方面繼續(xù)盯緊普選政改的進(jìn)程，追求“國際標(biāo)準(zhǔn)”的普選民主，罔顧任何有意義的維護(hù)國家安全法治需求，另一方面則嚴(yán)密戒備中央及特區(qū)政府推進(jìn)的與維護(hù)國家安全甚至融合發(fā)展相關(guān)的立法或政策議題，妄圖維持一個相對“隔離”的所謂港式“本土自治”，并以此為基礎(chǔ)追求所謂“完全自治”乃至更為極端化的“港獨(dú)”目標(biāo)。2014 年非法“占中”失敗，普選政改停滯，反對派歸責(zé)于中央“8·31”決定及特首對中央的過度政治依賴?！爸貑⒄摹焙汀?3 條立法”在2017 年行政長官選舉中再次成為焦點(diǎn)議題，但并無確定的解決辦法。25林鄭月娥行政長官意識到23 條立法的必要性，表示將創(chuàng)造立法條件，但未宣布明確的立法重啟計(jì)劃。2003 年未能完成的本地立法，是否可能在2020 年之后按原有模式完成呢？筆者對此持審慎立場，認(rèn)為：其一，香港修例風(fēng)波之后的愛國民意基礎(chǔ)并不比2003 年更好，甚至有所惡化，重啟本地立法的民意支持度與反彈力到底如何，需要非常審慎的科學(xué)理性評估；其二，特區(qū)政府和建制派議員的政治認(rèn)受性及管治權(quán)威受到修例風(fēng)波、區(qū)選及疫情應(yīng)對的多次打擊，尚需要一定的時間和智慧的管治改良加以修復(fù)；其三，2020 年及之后的數(shù)年是香港選舉及管治權(quán)爭奪的關(guān)鍵時期，重啟23 條立法對選情的不利影響需要認(rèn)真對待，給反對派制造大游行和極限對抗的議題需要審慎權(quán)衡利弊；其四，美國通過的《香港人權(quán)與民主法》盡管是非法的長臂管轄，但對香港自治事務(wù)的干預(yù)力度不容忽視，重啟23 條立法也需要權(quán)衡美國制裁香港的可能性以及我們可用的反制措施。

2.中央立法

本地立法的阻力與壓力，來自于“一國兩制”和香港基本法內(nèi)部早已存在的價值觀與社會制度的分歧與張力?！耙粐鴥芍啤闭墙⒃诂F(xiàn)實(shí)主義地面對和化解這一對峙結(jié)構(gòu)的憲制智慧基礎(chǔ)之上。世界上任何國家，無論實(shí)行單一制還是聯(lián)邦制，國家安全立法都屬于中央事權(quán)。中央政府擁有依法維護(hù)國家安全的憲制權(quán)力和憲制責(zé)任，對所屬地方行政區(qū)域的國家安全負(fù)有最大和最終責(zé)任，也享有和行使一切必要權(quán)力，這是基本的國家主權(quán)理論和原則，也是世界各國的通例。中央基于對特區(qū)的高度信任，才將本為中央事權(quán)的國家安全立法授予特區(qū)自行立法。23 條本身甚至都沒有明確規(guī)定一旦香港本地立法無法完成時，誰來彌補(bǔ)這一制度漏洞。時至今日，香港本地立法依然阻力重重。但香港極端“本土派”的政治發(fā)展打破了既往的制度平衡，有可能在不實(shí)現(xiàn)普選的條件下“選舉奪權(quán)”，冀圖實(shí)現(xiàn)所謂“完全自治”，進(jìn)而尋求“港獨(dú)”目標(biāo)。極端“本土派”的政治發(fā)展超出了中央、建制派和傳統(tǒng)泛民派的通常政治預(yù)期和游戲規(guī)則范疇。因此，嚴(yán)格而言，極端“本土派”是中央、建制派和傳統(tǒng)泛民共同的制度性敵人，是具有顛覆性的憲制威脅因素。

在23 條本地立法遲遲未完成甚至最終難以完成的情況下，中央依據(jù)憲法和基本法必須承擔(dān)起最大和最終責(zé)任人的憲制角色，以中央立法或釋法的模式彌補(bǔ)香港的維護(hù)國家安全法律漏洞，較為合理的路徑包括：第一，以釋法促立法，即通過對基本法第23 條的人大釋法，賦予直接實(shí)施效力與要件規(guī)范，可適當(dāng)彌補(bǔ)香港法律漏洞并推動香港本地立法進(jìn)程；第二，中央依據(jù)憲法和基本法直接進(jìn)行立法并列入附件三生效實(shí)施，這一路徑有助于擺脫23 條立法的本地立法困境，為已經(jīng)更新的國家安全標(biāo)準(zhǔn)在香港的實(shí)施提供最為權(quán)威的國家立法依據(jù)以及與基本法相結(jié)合的規(guī)范形式，中央立法并不取代香港本地立法責(zé)任，而是起到監(jiān)督和促進(jìn)的作用，相比釋法模式更具權(quán)威性和制度建設(shè)的自上而下促進(jìn)作用；其三，緊急狀態(tài)下的特別立法，適用于基本法第18 條指明的程序，但這是極端情形，在常態(tài)治理下并不適用。比較而言，在本地立法受阻情況下，人大釋法與中央直接立法是可選的理性路徑，而中央直接立法具有最大化的解困效力與推動作用，也不受制于23 條的既有內(nèi)容，可以深入貫徹總體國家安全觀，并以適合香港接受和轉(zhuǎn)化的方式及口徑予以制度化，同時并不排斥人大釋法及香港本地立法對23 條繼續(xù)進(jìn)行激活和實(shí)施，兩者并行不悖，共同作用于維護(hù)香港特區(qū)國家安全的法律制度建設(shè)。

（二）就地取材：特首自治緊急權(quán)與司法的保護(hù)性功能

維護(hù)國家安全的法律制度，其主體部分自然依賴于23 條立法的重啟或變通。缺失23 條立法，使得特區(qū)政府在維護(hù)國家安全方面缺少權(quán)威性的法律依據(jù)和制度性手段。因此，聚焦23 條立法本身，無論是為本地立法重啟積累政治社會條件，還是中央主動承擔(dān)變通立法的憲制責(zé)任，都是從法律體系出發(fā)的主要思考方向。除此之外，維護(hù)國家安全也還需要關(guān)注香港本地已有的法律資源，尤其是特首的自治緊急權(quán)與司法的保護(hù)性功能。

香港基本法與《緊急情況規(guī)例條例》賦予特首在公共安全或緊急情況下訂立應(yīng)急管制的規(guī)例，是基本法秩序賦予特首的一種安全警察權(quán)，可以合法懸置相應(yīng)的本地法例及有關(guān)基本權(quán)利以應(yīng)對緊急情形。在香港特區(qū)憲制秩序中，存在基本法第18 條建構(gòu)的國家緊急狀態(tài)權(quán)和基本法審查所確認(rèn)的《緊急情況規(guī)例條例》中規(guī)定的特首自治緊急權(quán)，二者均符合基本法，并行不悖。在香港特區(qū)國家安全遭遇挑戰(zhàn)時，依據(jù)“一國兩制”的憲制原理，應(yīng)當(dāng)先窮盡行使特首的自治緊急權(quán)。特區(qū)政府應(yīng)當(dāng)在研議如何重啟23 條立法的同時，高度重視和專門研究如何用好特首的自治緊急權(quán)以在香港特區(qū)維護(hù)好國家安全利益。

香港司法機(jī)關(guān)在維護(hù)國家安全方面的既定憲制責(zé)任也不容忽視。事實(shí)上，香港大律師公會在2002 年提出了23 條立法的有關(guān)法律建議26，盡管援引了約翰內(nèi)斯堡人權(quán)原則對安全立法進(jìn)行過嚴(yán)的限制并引起一定的法律爭議27，但其所梳理的香港本地法律中維護(hù)國家安全的既有條款，則可以作為律政司檢控裁量權(quán)與法院司法裁判權(quán)應(yīng)予重視和激活的本地法律資源。針對23 條立法所涉7 種罪行，香港本地法律中存在著相關(guān)的規(guī)制條款，可以“就地取材”，通過檢控與裁判形成香港特區(qū)維護(hù)國家安全法制的既有規(guī)范體系：其一，普通法上的叛國罪和煽動叛逆罪；其二，《刑事罪行條例》規(guī)定的叛逆罪、煽動叛亂罪；其三，《官方機(jī)密條例》規(guī)定的竊取國家機(jī)密罪；其四，《社團(tuán)條例》對政治性組織與活動的法律規(guī)制；其五，《聯(lián)合國（反恐怖主義措施）條例》規(guī)制的相應(yīng)罪行；其六，《公安條例》規(guī)制的相關(guān)破壞公共秩序罪行；其七，《緊急情況規(guī)例條例》下訂立或未來擴(kuò)展訂立的相關(guān)罪行。

這些本地法律資源給特首、律政司、保安局及其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提供了維護(hù)國家安全的相關(guān)法律依據(jù)和執(zhí)法手段，比如香港特區(qū)保安局依據(jù)《社團(tuán)條例》取締“香港民族黨”的行政制裁決定就具有維護(hù)國家安全的典型法治意義28。除了行政制裁，律政司依據(jù)本地法律的合法檢控以及法院的司法裁判是推動這些制定法與普通法條款形成香港本地維護(hù)國家安全相關(guān)判例法體系的關(guān)鍵性司法機(jī)制。

（三）國家安全的執(zhí)行機(jī)制與執(zhí)法力量

十九屆四中全會對特區(qū)維護(hù)國家安全法制的決定，除了法律制度上的建構(gòu)和完善之外，還特別重視執(zhí)行機(jī)制和執(zhí)法力量的精準(zhǔn)設(shè)計(jì)與配置。維護(hù)國家安全重在執(zhí)行，否則再完美的法律也可能被束之高閣。所謂執(zhí)行機(jī)制，包括專責(zé)化的執(zhí)法機(jī)構(gòu)與執(zhí)法程序。23 條立法無論以何種方式完成，都應(yīng)當(dāng)設(shè)立專責(zé)化的國家安全執(zhí)法機(jī)構(gòu)及權(quán)威、有效的執(zhí)法程序。參考澳門經(jīng)驗(yàn)，未來的香港特區(qū)亦應(yīng)設(shè)立特首領(lǐng)導(dǎo)的維護(hù)國家安全委員會及相關(guān)的執(zhí)法資源與人員體系。

在23 條立法未完成之前，特區(qū)政府應(yīng)當(dāng)考慮在現(xiàn)有機(jī)制中加入“維護(hù)國家安全”的成分與職責(zé)，開始培養(yǎng)和訓(xùn)練適宜擔(dān)任國家安全執(zhí)法任務(wù)的公共官員梯隊(duì)；加強(qiáng)內(nèi)地與香港的執(zhí)法力量業(yè)務(wù)交流與技術(shù)培訓(xùn)，在公共安全執(zhí)法領(lǐng)域建立情報共享與物質(zhì)裝備的相互支援機(jī)制，亦顯得頗為必要。

2019 年香港修例風(fēng)波證明香港警隊(duì)是止暴制亂、維護(hù)法治最可靠的執(zhí)法部門，他們不僅享有世界級的專業(yè)聲譽(yù)和執(zhí)法水準(zhǔn)，而且對“一國兩制”與基本法具有高度的認(rèn)同與保障職責(zé)，對國家安全與利益的理解與支持遠(yuǎn)超其他公權(quán)力部門。原則上加強(qiáng)香港的警權(quán)與安全執(zhí)法力量，不僅有助于維護(hù)香港特區(qū)的法治和繁榮穩(wěn)定，更有助于在香港維護(hù)國家安全利益，在一定程度上彌補(bǔ)23 條立法未完成條件下維護(hù)國家安全的一線執(zhí)法漏洞。

四、結(jié)語：在新時代思考香港維護(hù)國家安全法制

“一國兩制”的前提和基礎(chǔ)是“一國”，其所包含的主權(quán)、安全與發(fā)展利益如何理解、認(rèn)同和保護(hù)，是“一國兩制”實(shí)踐的重中之重。

回溯“一國兩制”的初衷初心，在鄧小平論述的立法者原意中存在著對“愛國者治港”及香港高度自治限度的理性邊界意識，而在憲法與基本法所建構(gòu)的香港特區(qū)憲制秩序中亦存在維護(hù)國家安全的規(guī)范義務(wù)與制度化路徑。然而，香港回歸以來的政治現(xiàn)實(shí)與社會運(yùn)動的激進(jìn)轉(zhuǎn)型，一再延誤23 條立法的時機(jī)與進(jìn)程，造成香港長期存在維護(hù)國家安全的法律漏洞。十九屆四中全會決定將維護(hù)國家安全的法律制度與執(zhí)行機(jī)制作為完善“一國兩制”制度體系的關(guān)鍵議題加以凸顯，表明特區(qū)憲制秩序自我鞏固已刻不容緩。無論是凝聚民意支持重啟本地立法，還是通過中央立法，以及在香港日常法律秩序中搜尋與激活維護(hù)國家安全的本地法律資源，都需要中央、特區(qū)政府與香港社會形成真正的“一國兩制”憲制共識及識別和反制制度之?dāng)车恼?dāng)政治意志與行動能力。香港特區(qū)的“一國兩制”實(shí)踐是否能夠經(jīng)受住未來極端社會運(yùn)動與政治對抗的驚濤駭浪，在很大程度上取決于香港和國家如何給出一份合格的維護(hù)國家安全法制答卷。香港特區(qū)維護(hù)國家安全法制建設(shè)，首在立法，重在執(zhí)行，根在人心，利在千秋。

①對這一決定的理論解讀，參見楊明偉：《國家治理體系現(xiàn)代化的根本演進(jìn)方向》，北京：《紅旗文稿》，2020 年第6 期。

②對此授權(quán)的法理解讀，參見顧敏康：《〈基本法〉23 條中的“自行立法”，該怎樣理解》，載觀察者網(wǎng)，https：//www.guancha.cn/guminkang/2019_11_04_523818.shtml，最后訪問時間：2020 年4 月15 日。

③對民主選舉制度與技術(shù)系統(tǒng)的周全討論，參見趙心樹：《選舉的困境——民選制度及憲政改革批判》（增訂版），成都：四川人民出版社，2008 年。

④參見林來梵、黎沛文：《防衛(wèi)型民主理念下香港政黨行為的規(guī)范》，北京：《法學(xué)》，2015 年第4 期。

⑤參見劉兆佳：《中央望香港民主派成忠誠反對派》，載觀察者網(wǎng)，https：//www.guancha.cn/local/2015_09_02_332736.shtml，最后訪問時間：2020 年4 月15 日。⑥顧敏康教授認(rèn)為國家安全是“一國兩制”的核心之一，參見顧敏康：《掌控管治權(quán)是貫徹“一國兩制”的根本》，香港：《文匯報》，2020 年3 月24 日。

⑦對國家內(nèi)涵的解釋，參見韓大元：《論香港基本法上“國家”的規(guī)范內(nèi)涵》，北京：《中外法學(xué)》，2020年第1 期。

⑧可參考香港民主黨在回歸20 周年之際的立場文件《站在歷史巨人肩上》，2017 年6 月。

⑨對這一疑難的辨析，參見陳端洪：《港人愛國情懷辨識》，載愛思想網(wǎng)，http：//www.aisixiang.com/data/76668.html，最后訪問時間：2020 年4 月15 日。

⑩參見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993 年。

11對此命題的進(jìn)一步解釋，參見袁俊：《“一國兩制”、“港人治港”必須以愛國者為主體》，香港：《紫荊論壇》，2020 年1～2 月號。

12對習(xí)近平總書記重要講話的法理闡釋，參見田飛龍：《依法治港和有序融合》，合肥：《學(xué)術(shù)界》，2018年第7 期。

13參見陳端洪：《論港澳基本法的憲法性質(zhì)》，北京：《中外法學(xué)》，2020 年第1 期。

14對中國國家安全法治的變遷研究，參見肖君擁、張志朋：《中國國家安全法治研究四十年：回眸與展望》，北京：《國際安全研究》，2019 年第1 期。

15參見吳昱江：《香港現(xiàn)行法律對煽動性言論的規(guī)制》，濟(jì)南：《法學(xué)論壇》，2019 年第1 期。

16參見田飛龍：《“國安”立法與兩制差異》，香港：《大公報》，2015 年1 月24 日。

17梁振英先生近期提出香港基本法實(shí)施的“三個全面”，參見梁振英：《全面認(rèn)識、全面擁護(hù)和全面落實(shí)基本法》，香港：《紫荊》，2020 年4 月號。

18參見莊吟茜：《論香港民主化進(jìn)程中的民粹主義》，南京：《學(xué)海》，2016 年第3 期。

19參見楊艾文：《香港終審法院與憲法權(quán)利保護(hù)》，朱含、黎曦譯，北京：《北航法學(xué)》，2016 年第1 卷。

20對這一進(jìn)程的理論評析，參見劉兆佳：《香港的獨(dú)特民主路》，香港：商務(wù)印書館，2014 年。

21其本土理論濫觴，參見戴耀廷：《公民抗命的最大殺傷力武器》，香港：《信報》2013 年1 月16 日。

22香港修例風(fēng)波背景復(fù)雜，影響深遠(yuǎn)，進(jìn)一步的分析，參見劉兆佳：《香港修例風(fēng)波背后的深層次問題》，北京：《港澳研究》，2020 年第1 期。

23參見沈旭暉：《廢除功能組別，立刻真雙普選，南望王師又一年：鍵盤表態(tài)后，手段是如何？（上）》，香港：《明報》，2020 年3 月2 日；《功能選得贏，一樹碧無情：制度變革的迷與思（中）》，香港：《明報》，2020 年3 月9 日；《紅顏彈指老，剎那芳華，何謂奪權(quán)于江湖：建制派才是北京的最大負(fù)累（下）》，香港：《明報》，2020 年3 月16 日。

24參見張志剛：《要北京放棄核心利益，太天真》，香港：《明報》，2020 年3 月19 日。

25參見田飛龍：《特首選戰(zhàn)中的重啟政改與23 條立法》，香港：《大公報》，2017 年2 月14 日。

26參見香港大律師公會：《香港大律師公會就〈基本法〉第23 條立法的意見書》，2002 年7 月22 日。

27該原則宣言是1995 年部分國際法學(xué)者的共識宣言，僅具有學(xué)術(shù)和建議的價值，全稱為《關(guān)于國家安全、表達(dá)自由和資訊自由的約翰內(nèi)斯堡原則》，相關(guān)法理批評參見宋小莊：《約翰內(nèi)斯堡原則不適用于香港特區(qū)》，香港：《鏡報月刊》，2003 年4 月號。

28參見田飛龍：《取締民族黨推動香港法治鞏固》，香港：《星島日報》，2018 年10 月26 日。