張家山漢簡《二年律令》土地制度立法意圖及相關(guān)途徑探析

黃 璽

（西南政法大學(xué) 政治與公共管理學(xué)院，重慶 401120）

張家山漢簡《二年律令》自1983 年出土以來一直是史學(xué)界的重點(diǎn)研究對象，隨著復(fù)原、掃描、釋讀等技術(shù)的進(jìn)步，針對張家山漢簡《二年律令》的研究成果也層出不窮。這些研究成果得益于越來越多被發(fā)掘出的簡牘上記載的當(dāng)時(shí)的法條原文。反觀在沈家本、程樹德諸先生年代，研究我國古代法律史只能是爬梳先人流傳下來的史籍和相關(guān)文字材料，內(nèi)容多是零散性、敘事性描述，真正最為關(guān)鍵的法條原文卻付之闕如，這種情況下自然難以觸摸到某一個歷史時(shí)期法律體系的全貌。而包括張家山漢簡《二年律令》在內(nèi)的一大批古代簡牘的出土，恰恰在很大程度上解決了這一問題，使全面審視特定歷史時(shí)期的法律并進(jìn)而了解這一段時(shí)間的史實(shí)成為可能。

漢自取代暴秦統(tǒng)一天下后，尊黃老之術(shù)，與民休息，結(jié)束了自秦末以來戰(zhàn)亂不斷、人民流離失所、土地荒蕪、政府財(cái)政收入捉襟見肘的局面，這其中，律法顯然起到了很大的助力作用。因?yàn)槁煞ň哂锌芍?、穩(wěn)定性和可預(yù)測性的諸多特點(diǎn)，能夠把廣大流民重新收攏到土地上進(jìn)行長期可以獲利的耕作行為。正如前述，長期以來，學(xué)界主要是從傳世文獻(xiàn)中尋找相關(guān)資料進(jìn)行佐證或推理，而有關(guān)漢初流民耕作土地能夠得到何種優(yōu)惠的問題，相關(guān)的研究并不多，亦無直接證據(jù)進(jìn)行佐證，有鑒于此，筆者從張家山漢簡《二年律令》第二二四簡①張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，文物出版社，2006年版，第42頁。入手，利用該原始律條，從產(chǎn)權(quán)制度出發(fā)，梳理出漢初惠民、養(yǎng)民的土地制度和其中蘊(yùn)含的諸多先進(jìn)法律思想，力圖從法律層面揭示漢初的歷史面貌，并梳理總結(jié)其時(shí)先進(jìn)的立法理念和立法技巧，并為今天的立法工作提供鏡鑒。

一、關(guān)于《二年律令·田律》二四四簡中“受償”問題的辨析

（一）漢代及漢代之前的土地制度和思想概述

“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。”①程俊英：《詩經(jīng)譯注》下冊《二雅·小雅·北山》，上海古籍出版社，2006年版，第322頁。這段文字在不同的場合被經(jīng)常性地引用，主要因?yàn)槠潢U釋了中國古代的基本政治理論中有關(guān)土地制度的基本思維模式。按照該思維模式，在中國上古時(shí)期的整個政治實(shí)體中，擁有完全民事行為能力的人只有一個，即“圣王”，國家也僅是其私人的財(cái)產(chǎn)，土地作為國家能夠存在的基礎(chǔ)，也是屬于“圣王”一人的財(cái)產(chǎn)而已，“圣王”對整個國家中的所有土地?fù)碛型暾袡?quán)。但從實(shí)際層面出發(fā)，國君個人不可能控制國家所有的土地，在不同的歷史時(shí)期，國君會通過不同的方式賦予其下的宗族、臣子部分的土地所有權(quán)。比如，在西周封建制度較為完備之時(shí)，周王通過考量血緣親疏遠(yuǎn)近的方式，分封諸侯，諸侯再分封卿、大夫，一層層地將土地分封下去，而就在這個過程中確立了該諸侯、該采邑領(lǐng)主對于諸侯國、采邑中土地的部分所有權(quán)。延至春秋時(shí)期，由于王室衰微，無力控制諸侯，開始了天下制霸（伯）時(shí)代。為提升自身實(shí)力，加強(qiáng)對土地之控制，各諸侯均改變井田制的固有規(guī)定，“壞井田，開仟伯”②（漢）班固：《漢書》卷二十四《食貨志》，中華書局，2012年版，第1033頁。，提升農(nóng)業(yè)產(chǎn)出的潛力——通過“盡地力之教”③（漢）班固：《漢書》卷二十四《食貨志》，第1031頁。實(shí)現(xiàn)“傾鄰國而雄諸侯”④（漢）班固：《漢書》卷二十四《食貨志》，第1033頁。的目的：不再設(shè)立公田，而是將土地徹底地分配下去，并同時(shí)按照土地面積向土地實(shí)際所有者收取相應(yīng)的賦稅。例如，齊國的“按田而稅”⑤黎翔鳳：《管子校注》卷七《大匡第十八》，中華書局，2004年版，第368頁。、晉國的“作爰田”⑥（漢）左丘明：《左傳·僖公十五年》，中華書局，2012年版，第405頁。、魯國的“初稅畝”⑦（漢）左丘明：《左傳·宣公十五年》，第848頁。、楚國的“量入修賦”⑧（漢）左丘明：《左傳·襄公二十五年》，第1363頁。、秦國的“初租禾”⑨（漢）司馬遷：《史記》卷十五《六國年表第三》，中華書局，2011年版，第634頁。等，基本做法都是將土地徹底地分配到耕作第一線的軍士或農(nóng)民手中，在調(diào)動其積極性的同時(shí)，提升國家的整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力用于耕戰(zhàn)。秦統(tǒng)一天下后，實(shí)行郡縣制，土地作為農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)和國家收入主要來源的地位被強(qiáng)化。但同時(shí)，有秦一朝受到法家思想的深刻影響，對于土地賦稅的控制極為嚴(yán)格：不管受田者耕作與否，均要繳納相應(yīng)的芻槀稅，達(dá)到了苛政的地步，“入頃芻槀，以其受田之?dāng)?shù)，無墾不墾，頃入芻三石，槀二石”⑩睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社，1990年版，第21頁。。后高祖斬白蛇起事?lián)硖煜拢b于秦朝故事和北方匈奴之壓力，亦對土地耕作問題十分關(guān)切，“方今之務(wù)，莫若使民務(wù)農(nóng)而已矣”?（漢）班固：《漢書》卷二十四《食貨志》，第1039頁。，農(nóng)務(wù)遂成為立國之本、治理之源和對外戰(zhàn)爭的憑借。

（二）對張家山漢簡《二年律令》二四四簡之分析

張家山漢簡《二年律令》中二四四簡的內(nèi)容為：“田不可墾而欲歸，毋受償者，許之?！?張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第42頁。

在漢代立國之初，農(nóng)務(wù)成為立國之本，如何鼓勵開墾耕作自然是一個重大的問題。而該問題的核心在于如何收攏自秦末農(nóng)民起義戰(zhàn)爭后產(chǎn)生的大量流民，將其固定在既定的耕地上，并調(diào)動其積極性，生產(chǎn)更多的糧食。根據(jù)“田不可田者，勿行；當(dāng)受田者欲受，許之”?張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第41頁?？梢钥吹?，在漢代立國之初授田予民時(shí)，立法者適用的是任意性規(guī)范，允許農(nóng)民自行選擇，意即，如果農(nóng)田質(zhì)量難以滿足耕作之要求時(shí)，法律并不會強(qiáng)迫其接受，除非是其真實(shí)意思表示下的自愿接受。再根據(jù)張家山漢簡《二年律令·田律》二四〇簡內(nèi)容——“入頃芻槀，頃入芻三石；上郡地惡，頃入二石”，比照前述秦律①和秦律相比，漢律律條行文類似秦律，但是沒有“無墾不墾”這句話，意即，如果受田者沒有真正開墾、耕作土地，漢律是不要求上交芻槀稅的。，可以看到，漢律在針對土地賦稅時(shí)更加靈活，根據(jù)土地的肥沃程度不同，收取的賦稅額度也區(qū)別對待，更加人性化。

對二四四簡解釋的基礎(chǔ)正是建立在漢代初年為了恢復(fù)國力，實(shí)現(xiàn)“盡地力之教”而對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域立法的相對寬緩、人性化的價(jià)值判斷上的。事實(shí)上，根據(jù)漢簡和其他的史書典籍，可以明確得知，漢代初年，關(guān)于土地及相關(guān)的賦稅可以分為如下幾類：

第一類：田租

“漢興，天下既定，輕田租，什五而稅一?！雹冢h）班固：《漢書》卷二十四《食貨志》，第1034頁。這項(xiàng)征收的依據(jù)還是根源于天下王有之思想，意即，盡管土地實(shí)際上被分配給眾人，但從名義上講，土地還是皇帝的私有之物，能夠拿出供農(nóng)人耕作，一是確保農(nóng)業(yè)產(chǎn)出，二是實(shí)現(xiàn)圣王之治。該項(xiàng)征收從數(shù)據(jù)上看，僅僅為土地產(chǎn)出農(nóng)作物總數(shù)（或者折算價(jià)值）的1/15（景帝時(shí)，甚至降到1/30），即6.67%。

第二類：芻槀稅

該稅種繳納較為靈活，既可以實(shí)物繳納，按照前述，“入頃芻槀，頃入芻三石；上郡地惡，頃入二石”，也可以折合貨幣繳納，“收入芻槀，縣各度一歲用芻槀，足其縣用，其余令頃入五十五錢以當(dāng)芻槀。芻一石當(dāng)十五錢，槀一石當(dāng)五錢”。③張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第41頁。根據(jù)該法律條款，實(shí)物上繳和折算上繳是等價(jià)的，這就表明，當(dāng)縣道公務(wù)用芻槀④主要用于牛馬冬季公糧供應(yīng)和縣道內(nèi)驛站用糧等，參見《二年律令》二三二簡—二三七簡，四二二簡—四二五簡。在完全能夠滿足需求的情況下，用錢繳納則是更為簡便的方式。雖然根據(jù)“芻槀節(jié)貴于律，以入芻槀時(shí)平價(jià)入錢”⑤張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第41頁。，看似政府通過法律所確定的平價(jià)（芻一石⑥“石”最開始為體積單位，后來演化為重量單位，一石約為120斤。當(dāng)十五錢，槀一石當(dāng)五錢），農(nóng)民吃虧不少，但需要注意到，農(nóng)民自主繳納公糧所產(chǎn)生的運(yùn)輸費(fèi)、人工費(fèi)等，在運(yùn)輸條件極其簡陋的年代，搬運(yùn)約600斤芻槀?cè)ミb遠(yuǎn)的糧庫，花費(fèi)肯定是巨大的，折合成貨幣進(jìn)行繳納實(shí)質(zhì)上是對農(nóng)民的保護(hù)和體恤。另一方面，一頃在漢代為50畝，根據(jù)一般水平，“歲收畝一石半”⑦（漢）班固：《漢書》卷二十四《食貨志》，第1032頁。，一頃土地一年的平均產(chǎn)出大約在75 石上下，收取5 石的芻槀，相當(dāng)于占比6.67%，同田租的百分占比基本一致，這也說明了漢代立法者的嚴(yán)謹(jǐn)和法律條文的寬緩。

第三類：戶賦

“卿以下，五月戶出賦十六錢，十月戶出芻一石，足其縣用，余以入頃芻律入錢?！雹鄰埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第43頁。立法者將戶賦作為一個單獨(dú)的稅種，在漢代，針對人頭抽稅主要集中在口賦和算賦，“四年八月，初為算賦”⑨（漢）班固：《漢書》卷一上《高帝紀(jì)第一上》，第40頁，轉(zhuǎn)引如淳《漢儀注》。?！懊衲晔逡陨现廖迨鲑x錢，人百二十為一算，為治庫兵車馬。”⑩（漢）班固：《漢書》卷一上《高帝紀(jì)第一上》，第40頁，轉(zhuǎn)引如淳《漢儀注》?！懊衲昶邭q至十四出口賦錢，人二十三。二十錢以食天子，其三錢者，武帝加口錢以補(bǔ)車騎馬?！?人頭稅顯然是同人本身相聯(lián)系的，同土地沒有關(guān)系，繳納的也是貨幣。另外，戶賦當(dāng)中提到的“出芻一石”就更能夠說明問題，此種賦稅繳納屬于實(shí)物繳納，如果沒有土地，就很難完成實(shí)物的收集和繳納。所以，筆者認(rèn)為戶賦是針對以家庭為單位的自耕農(nóng)的土地

?（漢）班固：《漢書》卷一上《高帝紀(jì)第一上》，第40頁，轉(zhuǎn)引如淳《漢儀注》。征稅。該項(xiàng)賦稅亦輕，僅當(dāng)芻一石，并且分為兩次繳納，每次占比僅為1.33%。

根據(jù)上述材料，可以看到漢初有關(guān)土地農(nóng)墾方面的立法較為輕緩。但是，有學(xué)者認(rèn)為，“然此簡理解為‘土地?zé)o法耕種而歸還官府，如果不再要求重新授予其他土地的話，允許退回’，似乎更容易讓人接受”①朱紅林：《張家山漢簡〈二年律令〉集釋》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005年版，第161頁。。而根據(jù)前面的分析，立法者主要目的是要獎勵耕作和提升國家實(shí)力，若按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，該條立法就毫無意義了。因?yàn)槿绻试S退回原先受田的前提是不再要求重新授予新的土地，結(jié)果就是原先受田被退回，該戶農(nóng)民卻不再享有得到新的土地的權(quán)利。這樣的后果是，廣大流民如果沒能申請到自己中意的土地，盡管退還了原來的土地，也不能再申請新的土地。如此一來，地廣人稀的局面就得不到改善，耕作者的積極性就無法調(diào)動，政府也就很難征收到更多的糧食。而這一點(diǎn)，顯然是和歷史的經(jīng)驗(yàn)背道而馳的。所以，筆者認(rèn)為，如果農(nóng)戶在受田的時(shí)候已經(jīng)做出了真實(shí)意思表示（知道或者應(yīng)當(dāng)知道該土地是不適合開墾的），那么就應(yīng)該授予其該土地，同時(shí)，一旦其得到了相應(yīng)的補(bǔ)償，就不能夠再申請退還土地，除非其尚未得到補(bǔ)償?？梢钥吹?，立法者在竭力給予農(nóng)民一定程度的利益將其挽留在土地上時(shí)，還在法律條文中體現(xiàn)了后世民法中的誠信和公平原則。

土地并非都是適合農(nóng)墾的，顯然，在授田的過程中，必然有農(nóng)民分到了劣等的農(nóng)用地，所以，立法者制定了有關(guān)補(bǔ)償?shù)姆芍贫取？v觀《二年律令》，并沒有法律條文明確說明如何補(bǔ)償，但是，通過對照史書，可以發(fā)現(xiàn)幾種慣常的補(bǔ)償方式：

其一，免去租稅?！岸辍钍駶h民給軍事勞苦，復(fù)勿租稅二歲。”②（漢）班固：《漢書》卷一上《高帝紀(jì)第一上》，第29頁。該法令主要針對特殊主體，即對在楚漢戰(zhàn)爭中做出貢獻(xiàn)的四川和漢中地區(qū)民眾，免去其田租和賦稅兩年。

其二，終身免去徭役。“春三月，行如洛陽。令吏卒從軍至平城及守城邑者，皆復(fù)終身勿事?！雹郏h）班固：《漢書》卷一下《高帝紀(jì)第一下》，第57頁?！傲?，令士卒從入蜀、漢、關(guān)中者皆復(fù)終身?！雹埽h）班固：《漢書》卷一下《高帝紀(jì)第一下》，第63頁。該法令同樣針對特殊主體，在漢初從軍或在隨后的軍事戰(zhàn)爭中為漢家立下功勛之人，不再承擔(dān)任何勞役和戍邊義務(wù)。

其三，荒年減免田租芻槀稅?！啊吨芏Y》田稅之制，雖有常式，而又命司稼一官，巡視稼之美惡，以知年之上下，小耗則減之，大耗則除之。”⑤《周禮》：地官司徒第二《司稼》，中華書局，2014年版，第371頁。在歉收的兇荒年份，如果莊稼收成只及平日的七八成時(shí)，按照收成僅為五成時(shí)的總量計(jì)算田租和芻槀稅。如果收成不到平時(shí)總量一半時(shí)，則免去所有田租和芻槀稅。

其四，補(bǔ)償弱勢群體和放寬戶口管制?！吧蠟榱⒑蠊?，賜天下鰥寡孤獨(dú)窮困及年八十以上孤兒九歲以下布帛米肉各有數(shù)?！雹蓿h）司馬遷：《史記》卷十《孝文本紀(jì)第十》，355頁?！按赫?，詔曰：‘間者歲比不登，民多乏食，夭絕天年，朕甚痛之……其議民欲徙寬大地者，聽之?！雹撸h）班固：《漢書》卷五《景帝紀(jì)第五》，第123頁。對于亟待救助的弱勢群體采取救助措施，并放寬戶口管制措施，如為調(diào)動農(nóng)民積極性，令其向土地肥沃、水草肥美之地遷徙。

根據(jù)《二年律令》中的相關(guān)法律條文，如果有農(nóng)戶在受田時(shí)明知土地貧瘠，不適宜耕種，卻仍舊堅(jiān)持政府將該土地授予自己，得允許。另一方面，立法者不可能放任一個民事主體由于自身對土地的選擇失誤無端地陷入到窮困當(dāng)中，如果有農(nóng)民執(zhí)意接受貧瘠土地時(shí)，則依照上述之立法精神，為其提供一系列程式化的補(bǔ)償方案。如，免除租稅若干年、減免田租芻槀稅或采取其他措施。若該受田農(nóng)民已經(jīng)享受了政府提供的一系列補(bǔ)償，那么其就必須承擔(dān)努力耕作貧瘠土地的義務(wù)，不得再隨意退還當(dāng)初被授予的土地。當(dāng)然，如果其沒有得到相關(guān)的補(bǔ)償，那就仍然保有退還土地之權(quán)利。

如此立法的深層次目的在于：一方面，能夠持續(xù)調(diào)動農(nóng)民積極性。在某些情形下，農(nóng)民也許不能夠從其被授予的土地上獲得足夠的農(nóng)作物收成，但是，不能排除其作為一個完全民事行為能力者的精心盤算，或許其被授予的土地上存在價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出農(nóng)作物的資源，“今農(nóng)事棄捐而采銅者日蕃”①（漢）班固：《漢書》卷二十四《食貨志》，第1056頁。即是明證。自戰(zhàn)國以降，采銅鑄錢成為民間資本逐步滲入的一個重要領(lǐng)域，提前勘察土地，發(fā)現(xiàn)其中可能蘊(yùn)含銅礦后，申請政府將該塊土地授予自己，并利用該資源謀取巨額利潤②在《漢書》卷二十四《食貨志》中明確提到吳國諸侯“即山鑄錢，富埒天子”“鄧通，大夫也，以鑄錢財(cái)過王者”等事跡，說明至少在政府禁止民間采銅鑄錢之前，此行為能夠獲取遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的暴利。，并非是法律所禁止的。另一方面，可以有效地懲罰投機(jī)分子。如，對于通過不斷地申請不可耕種土地并不斷地獲取相應(yīng)補(bǔ)償?shù)耐稒C(jī)者，就需要通過法律對其進(jìn)行有效阻止。只要領(lǐng)受了相關(guān)土地，在嚴(yán)格的“編戶齊民”制度下，“自五大夫以下，比地為伍，以辨□為信，居處相察，出入相司”③張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第51頁。，受田者基本不可能離開自己比鄰而居的土地。如果逃離，則會受到法律的嚴(yán)厲懲處，“吏民亡，盈卒歲，耐；不盈卒歲，系城旦舂”④張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第30頁。。在這種雙重限制下，行為人基本只能按照法律規(guī)定完成相應(yīng)的耕作和賦稅繳納任務(wù)，從而避免反復(fù)申請授田獲取不正當(dāng)利益的可能。

從二四四簡中，可以看到立足于民事法律思維的立法精神：充分發(fā)揮民事主體的主觀能動性、將人道主義貫徹到立法過程中，期待收到最大限度的利益回報(bào)。這也說明，中國古代法律中絕對不缺乏關(guān)懷民生的思想。

二、《二年律令》條文中關(guān)于土地所有權(quán)法定和意定喪失的相關(guān)規(guī)定及分析

如前文所述，漢初土地制度方面的相關(guān)立法精神在于收攏流民、恢復(fù)生產(chǎn)、最大限度地利用土地，提高收成，增強(qiáng)國力，實(shí)現(xiàn)圣王之治。而事實(shí)上，當(dāng)時(shí)的立法者在立法過程中確實(shí)很好地體現(xiàn)了這些原則?！笆ト酥翁煜?，使有菽粟如水火。菽粟如水火，而民焉有不仁者乎？”⑤楊伯峻：《孟子譯注》卷十三《盡心章句上》，中華書局，1960年版，第288頁。既然農(nóng)業(yè)生產(chǎn)如此重要，作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本要素——土地，在漢朝初年自然就會成為政府關(guān)注的重點(diǎn)。其中，作為土地制度中最為核心的產(chǎn)權(quán)制度，尤其是土地所有權(quán)的獲得和喪失問題就顯得尤為重要。

首先來看土地所有權(quán)的獲得方式。此端較為簡單。第一，漢代之前已經(jīng)被“編戶齊民”的擁有土地的農(nóng)民，在漢朝建立后，法律依然承認(rèn)他們的土地產(chǎn)權(quán)有效，同時(shí)律條中將這些人稱為“卿”，“卿以上所自田戶田，不租，不出頃芻槀”⑥張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第52頁。。這些人對自己在漢朝建立之前就獲得的土地，在繼續(xù)保留產(chǎn)權(quán)的同時(shí)還能夠享受部分的優(yōu)惠政策：只要不出租這些土地給他人耕種，就應(yīng)當(dāng)免去芻槀稅。第二，按照“關(guān)內(nèi)侯九十五頃……不幸死者，令其后先擇田，乃行其余……宅不比，不得”⑦張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第52頁。，“□□廷歲不得以庶人律未受田宅者，鄉(xiāng)部以其為戶先后次次編之，久為右。久等，以爵先后”⑧張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第52頁。，擁有一定爵位或擁有軍功之人可以更快捷地獲得更為廣大的土地。第三，通過繼承、分戶和法定途徑，從父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子和同產(chǎn)甚至主人處獲得相關(guān)土地所有權(quán)，同時(shí)，當(dāng)他們獲得所有權(quán)，被繼承人和被頂替人自然就喪失了對該土地的所有權(quán)。所以，只需要討論所有權(quán)喪失之情形就能對整個問題一目了然。

針對土地所有權(quán)喪失的問題，還需要明確的是，在政治哲學(xué)的層面，全國所有的土地都是皇帝之私產(chǎn)，只是由于皇帝關(guān)心民瘼，將土地所有權(quán)有限度地賜予各級貴族、官員、農(nóng)戶進(jìn)行管理和耕作而已。所以，在這種意義上講，土地所有權(quán)的喪失也可以稱之為被授予的有限土地所有權(quán)的收回或移轉(zhuǎn)。

（一）土地所有權(quán)的法定喪失

1.因犯罪導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失

“罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸腐者，皆收其妻、子、財(cái)、田宅。其子有妻、夫，若為戶，有爵，及年十七以上，若為人妻而棄、寡者，皆勿收。坐奸、略妻及傷其妻以收，勿收其妻?！雹購埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第30頁。本條中，符合以下條件的行為人被法定剝奪土地（田宅）所有權(quán)，政府將其土地收回：

（1）犯判處完城旦舂刑罰之罪及其以上的；

（2）犯判處鬼薪刑罰之罪及其以上的；

（3）犯奸罪，處刑為腐刑的。

同時(shí)，該條規(guī)定有三個例外：

（1）如果犯罪行為人本人的子女已經(jīng)結(jié)婚并分戶，有爵位的（或者其女子之丈夫擁有爵位的），不再沒收犯罪行為人的土地，其妻、子等也不再被沒入官府；

（2）如果犯罪行為人之女年滿17歲，并且在已婚的狀態(tài)下被配偶提出離婚或配偶死亡的，不收其人及其土地；

（3）如果犯罪行為人所犯之罪為奸罪、略人為妻或傷害自己妻子的，其妻子不坐收。

漢初立法者對于犯嚴(yán)重罪行的犯罪行為人采取同時(shí)剝奪其民事權(quán)利的立法原則，一旦某人觸犯刑律并招致較為嚴(yán)重的刑罰時(shí)，其應(yīng)該享有的各項(xiàng)民事權(quán)利也同時(shí)被剝奪，其喪失了民事法律意義上的法律人格，在法律上不再被視為一個人。從實(shí)證角度看，其人已經(jīng)被判處相應(yīng)徒刑，失去了生命或者自由，已不可能再在自己的土地上進(jìn)行耕作，加之其親屬同產(chǎn)被收，無人耕作土地，將會導(dǎo)致土地的空置和浪費(fèi)，所以需要將其名下土地收回并重新分配，對于整個國家抑或說皇帝來講，這也是最為經(jīng)濟(jì)實(shí)際的處理辦法。

另外，前兩個例外規(guī)定說明，立法者同時(shí)也考慮到分戶后其子、女相對于犯罪行為人已經(jīng)擁有了獨(dú)立的法律意義上的人格和權(quán)利，不再視為其附庸，故其和其擁有的土地不再被收。第三個例外較為特殊，體現(xiàn)了立法者對于受害者的保護(hù)，如果該犯罪行為人之行為的侵害對象就是處于法律中“當(dāng)收”之地位之人，其不當(dāng)坐，但本戶之土地仍舊要被沒收。

2.因死刑株連導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失

“以城邑亭障反，降諸侯，及守乘城亭障，諸侯人來攻盜，不堅(jiān)守而棄去之若降之，及謀反者，皆要斬。其父母、妻子、同產(chǎn)，無少長皆棄市?！雹趶埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第7頁。雖然該法律條款中并沒有明確指出死刑株連的犯罪行為人及其株連對象是否應(yīng)當(dāng)被沒收土地，但是，依據(jù)立法精神，沒收犯罪行為人無法耕作的土地再行分配是為了土地的最大限度利用和收益，依據(jù)該法律條款被處死刑并株連的，是本戶或者三族（父母、妻子、同產(chǎn)），這些人全部被處以死刑后，顯然會留下無人耕作的土地，這是立法者所不愿看到的。既然完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸腐者都會被沒收土地以實(shí)現(xiàn)上述立法意圖，舉輕以明重，因死刑株連產(chǎn)生的全戶戶絕的后果自然也會導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失。

3.不再保有特殊主體資格導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失

“一郵十二室……有物故，去，輒代者有其田宅?！雹蹚埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第45頁。根據(jù)該條，從事國家郵政公務(wù)事業(yè)的“郵人”可以保有其設(shè)在驛站附近的田宅，除非由于離職或死亡，其喪失了國家工作人員的特殊主體資格的情況下，法律規(guī)定由離職者或死者的繼任者代替其擁有原來的土地，而離職者或死者則喪失對該土地之所有權(quán)。立法者對這種情形的考慮包含兩個方面：一方面，處于公務(wù)狀態(tài)下的“郵人”需要靠該土地上的產(chǎn)出供應(yīng)驛站的部分需要并養(yǎng)活自己；另一方面，根據(jù)“郵人勿令徭戍，勿事其戶，勿租其田一頃，勿令出租、芻槀”④張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第46頁?？傻弥?，作為國家公務(wù)人員，“郵人”享受免除徭役戍邊的權(quán)利，同時(shí)國家還免除其占有土地（不超過一頃）應(yīng)繳納的田租和芻槀稅。顯然，這是立法者對承擔(dān)國家行政事務(wù)的公務(wù)人員的優(yōu)惠性立法。當(dāng)然，一旦其離開國家公務(wù)崗位，不再履行公務(wù)職責(zé)，還繼續(xù)占有土地并享受優(yōu)惠待遇就是對繼任者的不公平。所以，立法者制定了占有土地和退出返還土地所有權(quán)的詳細(xì)規(guī)范，就是要體現(xiàn)為國家工作才能獲得優(yōu)惠性待遇的公平原則。

4.由于欺詐行為及所產(chǎn)生之后果導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失

“田宅當(dāng)入縣官而詐代其戶者，令贖城旦，沒入田宅?！雹購埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第53頁?！爸T不為戶，有田宅，附令人名，及為人名田宅者，皆令以卒戍邊二歲，沒入田宅縣官?！雹趶埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第53頁。一種情形是，采取欺詐方式獲得的本來應(yīng)被沒收之土地所有權(quán)的行為人，將被判處贖刑，其通過欺詐手段獲得的土地法定喪失。另外一種情形是，并未在政府登記注冊的無戶口之人，采取將自己實(shí)際占有的土地附在他人名下逃避課稅或者假意去官府登記卻為他人謀求土地的兩種行為獲得的土地，將會被沒收，喪失土地所有權(quán)。上述的幾種欺詐行為，從本質(zhì)上破壞了法律的執(zhí)行，破壞了政府依靠農(nóng)業(yè)收入維持國家正常運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)理設(shè)計(jì)，立法者必須采用窮盡式的列舉方式，將各類相關(guān)欺詐行為全部在法條中做陳述，并設(shè)定嚴(yán)厲的制裁措施，以維護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和稅費(fèi)繳納的正常進(jìn)行。

5.因家庭倫理關(guān)系導(dǎo)致土地所有權(quán)的部分喪失

“孫為戶，與大父母居，養(yǎng)之不善，令孫且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿貿(mào)賣?！雹蹚埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第55頁。傳統(tǒng)中國社會以宗法制度為基礎(chǔ)，實(shí)踐著“家國一體”的最高政治格局，對尊親屬的冒犯在實(shí)際上侵蝕著帝國的根基，所以對于不孝、不睦之行為，立法者堅(jiān)持用嚴(yán)厲的法律予以打擊和禁止。孫為戶主，不好好贍養(yǎng)祖父母，根據(jù)法律條文，孫將被剝奪在自己宅邸居住的權(quán)利。同時(shí)，其祖父母則可以依靠屬于其孫的土地產(chǎn)出養(yǎng)活自己。從法律意義上講，孫對于自己擁有所有權(quán)的土地來說，喪失了使用、收益兩項(xiàng)重要權(quán)能。該項(xiàng)立法從側(cè)面證明了漢初立法者對于宗法家族制度的極力維護(hù)。同時(shí)，立法者對于處于法律上不利地位的“孫”仍舊留有余地，即祖父母也僅僅享有使用、收益兩項(xiàng)權(quán)能，所有權(quán)中最為重要的處分權(quán)仍然掌握在孫的手中。“勿貿(mào)賣”，也顯示了立法者通盤考慮、平衡雙方利益沖突的法律技巧。在保證祖父母得到贍養(yǎng)的同時(shí)也不斷絕孫的后路，此種立法精神為解決當(dāng)下中國社會家庭倫理沖突提供了非常好的借鑒。

6.女性在繼承土地后再行結(jié)婚導(dǎo)致土地所有權(quán)的暫時(shí)喪失

“女子為父母后而出嫁者，令夫以妻田宅盈其田宅。宅不比，弗得。其棄妻，及夫死，妻得復(fù)取以為戶。棄妻，畀之其財(cái)?！雹軓埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第61頁。該法律條款反映的是，當(dāng)父母死亡時(shí)，戶中沒有兒子，只有女兒，那么，該名女子將繼承該戶的全部財(cái)產(chǎn)，其中也包括土地。在繼承行為生效，土地所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)到女兒身上后，若女方建立了婚姻關(guān)系，由于“為人妻者不得為戶”⑤張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第54頁。，作為妻子的該女子不得在其丈夫之外單立戶口，并憑借該戶口占有土地，故此，針對這種情況，法律規(guī)定：將該女子以妻的身份并入到其夫的戶口中，同時(shí)，她名下的土地也歸于其夫的戶口之下。更為確切地說，是登記在“民宅田戶籍、年細(xì)籍、田比地籍、田命籍、田租籍，謹(jǐn)副上縣廷皆以篋若匣匱盛，緘閉，以令若丞、官嗇夫印封”⑥張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第54頁。中列舉的幾種官方制式文件當(dāng)中。同時(shí)，相關(guān)登記信息還要制作副本送官府專門保存。于是，該名女子對土地的所有權(quán)暫時(shí)喪失，移轉(zhuǎn)到其夫戶口名下。但是，《二年律令》立法者在這里又顯示出了豐富的社會閱歷和立法技巧，他們通過法律條文規(guī)定，一旦該名女子的丈夫拋棄自己的妻子，或者死亡，原本屬于該名女子的財(cái)產(chǎn)（包括土地）要盡數(shù)返還該女子，該女子重新取得原有土地所有權(quán)。這樣就可以避免該女子被拋棄后原來財(cái)產(chǎn)無法追回或被丈夫同族人侵吞的窘境，確保其以后的生活不至受到重大影響。筆者認(rèn)為，該法律條款對于女子財(cái)產(chǎn)的保護(hù)程度不亞于今天我國婚姻法當(dāng)中的諸多規(guī)定，也從一個側(cè)面證明了漢代立法者對于女性合法權(quán)利的著力保護(hù)。

7.寡婦在不具備立戶條件下強(qiáng)行立戶導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失

“寡為戶后，予田宅，比子為后者爵。其不當(dāng)為戶后，而欲為戶以受殺田宅，許以庶人予田宅?！雹購埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第61頁。根據(jù)張家山漢簡《二年律令》一般規(guī)定，在戶主死亡后由其子、女甚至奴婢繼承，按照“及主母、假母欲分孽子、假子田以為戶者，皆許之”②張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第55頁。規(guī)定來看，在本戶無子（女），或者有戶主的庶子或前妻之子的情況下，寡婦可以自行立戶。而且，寡婦可以同庶子或前妻之子分割原戶主名下的土地。但是，無論如何，寡婦能夠分得的土地總是有限的。首先，如果其符合立戶條件，也只能根據(jù)《二年律令·戶律》之規(guī)定，按照丈夫之爵位等級應(yīng)得之份額受田。其次，如果沒有滿足立戶條件而強(qiáng)行立戶③比如，同庶子和前妻之子就土地分割方案沒有達(dá)成一致的情況。，其能夠分得的土地就只能比照庶人的標(biāo)準(zhǔn)，即一頃土地，一宅而已。從這個意義上講，強(qiáng)行立戶后，寡婦就法定喪失掉了部分原先屬于自己的土地。該項(xiàng)立法之出發(fā)點(diǎn)在于維護(hù)戶主（夫家）財(cái)產(chǎn)穩(wěn)定，防止夫家的財(cái)產(chǎn)向其妻轉(zhuǎn)移。同時(shí)，也保障了戶主庶子和前妻之子的合法繼承權(quán)。這種全面而精當(dāng)?shù)牧⒎ɡ砟詈图夹g(shù)對當(dāng)下《民法典》家事部分的編撰工作也可以起到很好的借鑒作用。

（二）土地所有權(quán)的意定喪失

1.由于土地客觀條件所限導(dǎo)致所有權(quán)人放棄所有權(quán)之情況

“田不可墾而欲歸，勿受償者，許之?！雹軓埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第42頁。筆者曾在本文第一部分討論過本條，即在受田者獲得相關(guān)土地后，只要其沒有享受到政府對該土地的補(bǔ)償，其就有權(quán)利申請將該土地歸還政府，同時(shí)喪失對該土地的所有權(quán)。

2.由于代戶、貿(mào)賣等民事法律行為導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失

“代戶、貿(mào)賣田宅，鄉(xiāng)部、田嗇夫、吏留弗為定籍，盈一日，罰金各二兩?！雹輳埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第53頁。當(dāng)子代父成為戶主或戶主買賣土地之行為成立并生效后，原來的主人對土地的所有權(quán)自然喪失。漢初，立法者對于合乎繼承和交易條件的民事法律行為是持鼓勵態(tài)度的，并嚴(yán)厲督促基層行政官員及時(shí)辦理相關(guān)手續(xù)。還有一點(diǎn)需要注意的，就是子代父繼承戶主的法律行為。漢代，僅僅承認(rèn)通過官方按程式進(jìn)行了登記備案的各種法律變更手續(xù)，“民欲先令相分田宅、奴婢、財(cái)務(wù)，鄉(xiāng)部嗇夫身聽其令，皆三辨券書之，輒上如戶籍。有爭者，以券書從事；勿券書，勿聽”⑥張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第54頁。。也就是說，戶主之遺囑需要書面記錄于券書之上，一式三份，官府處必須留存一份，待出現(xiàn)遺產(chǎn)分割糾紛的時(shí)候，按照登記在官方處的由當(dāng)初戶主書寫的一聯(lián)遺囑并對照存有爭議兩造處的相同券書為憑處理糾紛，如果未在官方登記，官方不予受理。可以看到，立法者認(rèn)為花費(fèi)大量人力物力制作并保存相關(guān)券書，以此用來保證土地快速有序流轉(zhuǎn)是值得的，其根本的立法目的仍舊是保證土地的高效利用。

3.基于犯罪行為人自身選擇導(dǎo)致土地所有權(quán)的喪失

“贖死，金二斤八兩。贖城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八兩。贖斬、腐，金一斤四兩?！雹購埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第25頁。對于該法律條款，筆者的理解是，對于本罪而言，相關(guān)的刑罰包含死刑、城旦舂、鬼薪、腐刑等，均由有司定罪量刑，但法律對于某些危害后果嚴(yán)重但性質(zhì)并非極其惡劣的犯罪行為，也是允許贖刑的。那么，在此種情況下，犯罪行為人就可以通過繳納金錢的方式代替刑罰。依照立法者的立法意圖，犯罪行為人在繳納贖金后，就視為其刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。根據(jù)法條“罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸腐者，皆收其妻、子、財(cái)、田宅”②張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》，第32頁。之規(guī)定，存在繳納相應(yīng)贖金后同時(shí)停止執(zhí)行沒收其妻、子的土地和財(cái)產(chǎn)的可能，如此一來，犯罪行為人就可依據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)條件進(jìn)行選擇。其可以選擇繳納贖金，避免妻、子、土地、財(cái)產(chǎn)的被沒收，同時(shí)也可以不選擇贖刑，從而導(dǎo)致其自身土地所有權(quán)的喪失。當(dāng)然，本條屬筆者猜測，不敢妄加肯定，贖刑執(zhí)行時(shí)是否一并免除附加之收刑，還需更多證據(jù)的支持。

結(jié)語

長久以來，多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為中國古代法律體系存在民刑不分、粗暴殘酷、專制高壓的特點(diǎn)。但通過對張家山漢簡《二年律令》中土地授予和所有權(quán)獲得、喪失等相關(guān)制度的梳理，可以清楚地表明漢初律法中并不缺少呵護(hù)民生、保障弱勢群體、維護(hù)公平誠信的仁政理念。漢初流民遍野，行政體系幾乎完全崩潰，糧食極度減產(chǎn)，北方匈奴虎視眈眈，在這種惡劣的政治環(huán)境下，必須通過具有強(qiáng)制性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性的法律體系反映主政者的政治訴求和施政理念。在當(dāng)時(shí)，最為緊要的是調(diào)動農(nóng)民積極性、保障糧食產(chǎn)量逐步增加、增強(qiáng)國家實(shí)力和凝聚力，同時(shí)還要考慮維系傳統(tǒng)宗法倫理制度、保護(hù)弱勢群體的切身利益等等?？鬃釉f：“為政以德，譬如北辰，居其所，而眾星共之?！雹蹢畈骸墩撜Z譯注》《為政篇第二》，中華書局1958年版，第11頁。為政者，應(yīng)當(dāng)將整個國家的繁榮富強(qiáng)作為一切行動的出發(fā)點(diǎn)，將民眾的需求作為施政的根本目的，這方是大德。漢代立法者正是在踐行這樣的大德，知民疾苦、關(guān)心民瘼，并在立法中展現(xiàn)出公平誠信原則、維護(hù)家族倫理、保護(hù)婦女和弱勢群體等先進(jìn)理念，其中不少法律條文即使在今天看來仍然具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。