反壟斷法修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的實踐解構與理論重構

王安康 / 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士研究生

一、引言

近年來，互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷紛爭不斷，反壟斷法律適用困難重重?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的民事反壟斷訴訟勝訴率極低，1. 美國特有的民事反壟斷三倍損害賠償制度激勵了民事反壟斷訴訟，但大部分互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷案件的原告未能獲得法院支持，如Starr v. Sony BMG Music Entertainment, 592 F.3d 314 (2nd Cir. 2010);Feitelson v. Google Inc., 80 F. Supp. 3d 1019 (N.D. Cal. 2015)；SC Innovations, Inc. v. Uber Techs., Inc., 434 F. Supp. 3d 782 (N.D. Cal. 2020)等。僅有極少數(shù)案件原告訴求獲得法院支持或部分支持，如BookLocker.com, Inc. v. Amazon.com, Inc., 650 F. Supp. 2d 89, 105 (D. Me. 2009)Bookhouse of Stuyvesant Plaza, Inc. v. Amazon.com, Inc., 985 F. Supp. 2d 612 (S.D.N.Y. 2013)；Kickflip, Inc. v. Facebook,Inc., 999 F. Supp. 2d 677 (D. Del. 2013)。歐盟互聯(lián)網(wǎng)民事壟斷爭議可查案件較少，可能原因是經(jīng)營者將爭議向反壟斷執(zhí)法機構投訴，由后者進行調(diào)查和執(zhí)法。目前對互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷的威懾主要依靠各國反壟斷執(zhí)法機構的行政執(zhí)法：2. 如United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290 (2d Cir. 2015)。歐盟對互聯(lián)網(wǎng)公司的反壟斷執(zhí)法處罰金額總和達500億元人民幣以上；美國反壟斷執(zhí)法機構也于2019年夏聲明對蘋果、亞馬遜、谷歌、臉書進行反壟斷調(diào)查，并新設立科技執(zhí)法處以加強對大型科技公司的反壟斷執(zhí)法力度。習近平主席指出：“我國互聯(lián)網(wǎng)市場存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，要規(guī)范市場秩序，鼓勵良性競爭?！?. 習近平：《在網(wǎng)絡安全和信息化工作座談會上的講話》，http://www.xinhuanet.com//zgjx/2016-04/26/c_135312437.htm，最后訪問日期：2020年7月15日。相比之下，我國“二選一”“屏蔽封殺”“差別待遇”等互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷爭議頻發(fā)，而已審結的以互聯(lián)網(wǎng)壟斷為訴由的民事訴訟判決僅有4件，原告均敗訴；行政反壟斷執(zhí)法處罰0例，附條件批準合并1例，凸顯出互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷法律適用的困境。

有鑒于此，《〈中華人民共和國反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（2020）（下稱修訂草案）首次設置互聯(lián)網(wǎng)條款，規(guī)定認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者具有市場支配地位還應當考慮網(wǎng)絡效應、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等因素。4. 參見《中華人民共和國反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第21條。本文擬運用比較研究法和實證研究法，解構該條款的實踐來源，分析相關考慮因素的實際運用，并對其不足之處進行理論重構。

二、修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的解構：立法原則和實踐出處

梳理修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的立法原則和具體表述的實踐來源是解構該條款的路徑，有益于顯現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)條款的立法邏輯、適用情形和條文設計的可改進之處。

（一）修法原則

十三屆全國人大常委會已經(jīng)將反壟斷法的修訂列入了立法計劃。國務院反壟斷委員會秘書長甘霖指出，本次修法的四項原則包括：吸收實踐經(jīng)驗和理論成果、結合中國國情借鑒歐美經(jīng)驗、賦予自由裁量權保持法律靈活性和解決最迫切的實踐問題。5. 參見甘霖：《市場監(jiān)管總局談反壟斷法修訂：解決執(zhí)法實踐中最迫切問題》，https://www.sohu.com/a/275828776_116897，最后訪問日期：2020年7月16日。修訂草案第21條新增的互聯(lián)網(wǎng)?？睿切薹ㄔ瓌t的集中體現(xiàn)。

一方面，制定互聯(lián)網(wǎng)條款的目的是解決最迫切的實踐問題?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的壟斷爭議層出不窮，嚴重影響經(jīng)營者和消費者的經(jīng)濟利益和正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。同時，相關壟斷不僅會產(chǎn)生經(jīng)濟危害，還可能產(chǎn)生勞動收入占比與企業(yè)就業(yè)人數(shù)雙雙下降等社會危害，6. 邵文波、盛丹：《信息化與中國企業(yè)就業(yè)吸納下降之謎》，載《經(jīng)濟研究》2017年第6期，第120頁。前述相關司法案例和行政執(zhí)法數(shù)量明顯不足以解決目前的困境，對此問題予以立法是對實踐需要的反饋。

另一方面，盡管我國互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷問題的司法案例和行政執(zhí)法案件數(shù)量不多，但質(zhì)量較高，學界以此為基礎進行理論探討，具有指導意義的理論成果不斷涌現(xiàn)，給修訂草案的互聯(lián)網(wǎng)條款提供了寶貴材料。同時，在取材于已有司法和行政實踐之外，互聯(lián)網(wǎng)條款的數(shù)據(jù)能力表述還結合中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，借鑒了歐美反壟斷法律實踐經(jīng)驗，豐富了立法內(nèi)容。

在認識立法原則的基礎上，對修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的沿革進行實證梳理有助于更好地理解其立法邏輯和適用情形。

（二）司法實踐來源

司法實踐一向是立法的重要來源之一。梳理我國互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷案件發(fā)現(xiàn)，修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款吸收了司法機關的有益實踐，也與域外經(jīng)驗相印證。

我國可查的4例已審結互聯(lián)網(wǎng)壟斷糾紛案件中，原告均未能完成被告具有市場支配地位的舉證責任，全部敗訴。未審結案件中，格蘭仕訴天貓案半途撤訴，法院裁定準許撤回起訴；京東訴天貓案過程遷延，尚未審結。

對4例已審結案例來說，北京書生公司和上海盛大等壟斷糾紛案中，法院認為上訴人未能準確界定相關市場，市場份額證據(jù)缺乏支持，不能證明被上訴人具有市場支配地位；7. 參見上海市高級人民法院（2009）滬高民三（知）終字第135號民事判決書。深圳微源碼公司和深圳騰訊等壟斷糾紛案中，法院認為原告未能準確界定相關市場，僅分析了微信的市場份額，缺乏綜合性競爭分析予以支撐，不能證明被告具有市場支配地位；8. 參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初250號民事判決書。唐山人人公司和北京百度壟斷糾紛案中，法院支持了上訴人的相關市場界定主張，但認為其市場份額證據(jù)缺乏支持，不能證明被上訴人具有市場支配地位。9. 參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

可以看出，互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件中的原告多以現(xiàn)行《反壟斷法》第19條規(guī)定的市場支配地位推定條款10. 參見《中華人民共和國反壟斷法》第19條。為依據(jù)，主張被告有市場支配地位，實施排除、限制競爭行為。然而，法院具有自由裁量權，從法院角度看，《反壟斷法》第19條的表述是，“可以”推定具有一定市場份額的經(jīng)營者具有市場支配地位，而非“應當”如此推定，因此：當原告缺乏對其他競爭考慮因素的分析來支持和佐證這種推定時，法院傾向于認定原告關于市場支配地位的證明責任沒有完成，凸顯出競爭因素綜合考慮的重要性。這與域外經(jīng)驗相一致，在百事訴可口可樂案中，法院認為在缺乏證據(jù)證明被告具排除競爭的能力時，64%的市場份額也不能推定被告具有壟斷力量。11. See PepsiCo, Inc. v. Coca-Cola Co., 315 F.3d 101 (2d Cir. 2002).施托伊弗桑特廣場書店訴亞馬遜案將其擴張適用至互聯(lián)網(wǎng)領域，法院認為即便亞馬遜在電子書市場的市場份額達到60%，但在未能提供其他競爭考慮因素證據(jù)的情況下，不能認定亞馬遜具有壟斷力量。12. See Bookhouse of Stuyvesant Plaza, Inc. v. Amazon.com, Inc., 985 F. Supp. 2d 612 (S.D.N.Y. 2013).思科訴歐盟委員會案中，法院認為在動態(tài)競爭背景下，高市場份額并不總是市場力量的標志，也不意味著對競爭產(chǎn)生了損害。13. See Cisco Systems Inc. v Commission, Celex No. 62012TJ0079.

北京奇虎公司和深圳騰訊公司壟斷糾紛案（下稱3Q大戰(zhàn)）則以指導性案例的高度，確立了多競爭因素聯(lián)合分析的重要性，引入了新的考慮因素。本案中，兩家巨型公司的訴訟對抗具有對等性，判決精彩之處頗多，本文只采擷其中關于市場支配地位認定的部分。判決認為“市場份額被認為是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定”，最終的“市場支配地位是多因素綜合評估的結果”。除考察反壟斷法規(guī)定的既有5款考慮因素外，法院還首次分析了鎖定效應和網(wǎng)絡效應這兩項新的競爭考慮因素。法院從多歸屬、用戶轉換習慣、技術發(fā)展等理論角度和MSN客戶流失的實踐現(xiàn)象分析了上訴人關于鎖定效應和網(wǎng)絡效應的主張，最終認定上訴人提出的證據(jù)不足以支持該主張。此外，法院還對平臺集成多種功能的平臺競爭模式做了辨析，14. 參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。對范圍經(jīng)濟因素做了分析。3Q大戰(zhàn)入選最高人民法院指導性案例，標志著認定市場支配地位的多競爭因素聯(lián)合分析的司法標準的確立。這也與域外經(jīng)驗相呼應，在美國訴微軟案中，法院承認網(wǎng)絡效應的可能性，但判定原告未能提出支持網(wǎng)絡效應競爭損害的必要證據(jù)。15. See U.S. v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (2001).美國訴巴茲聲音案中，法院認為巴茲聲音的網(wǎng)絡令其“打分評價”平臺的內(nèi)容得以在品牌生產(chǎn)商和零售商之間被分享或聯(lián)合，越多生產(chǎn)商加入巴茲聲音的打分評價平臺，巴茲聲音的網(wǎng)絡就對零售商越有價值；越多零售商加入該平臺，巴茲聲音的網(wǎng)絡就對生產(chǎn)商越有價值，這種在生產(chǎn)商和零售商之間的反饋產(chǎn)生了網(wǎng)絡效應，是巴茲聲音的重要且持久的競爭優(yōu)勢。16. See United States v Bazaarvoice, Case No 3:13- cv- 00133- WHO, 2014 WL 203966 (US Dist Ct (ND Cal), 8 January 2014).美國訴美國運通案將網(wǎng)絡效應運用到雙邊平臺領域，法院在考察市場力量時，除考慮市場份額、集中度等傳統(tǒng)考慮因素外，還對信用卡的網(wǎng)絡效應和溢出效應予以分析，認為網(wǎng)絡效應有能力構成市場壁壘。17. See United States v. Am. Exp. Co., 88 F. Supp. 3d 143, 155 (E.D.N.Y. 2015), rev'd and remanded sub nom. United States v.Am. Express Co., 838 F.3d 179 (2d Cir. 2016), aあ'd sub nom. Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274, 201 L. Ed. 2d 678 (2018).微軟訴歐盟委員會案中，法院認為競爭對手的工作組服務操作系統(tǒng)產(chǎn)品缺乏與微軟視窗（windows）架構域的互操作性，將一部分消費者鎖定在視窗工作組服務操作系統(tǒng)的同質(zhì)化解決方案中。18. See Case T- 201/ 04 Microsoft Corp v Commission [2007] ECR II- 03601.

顯然，上述國內(nèi)外案例的判決對鎖定效應、網(wǎng)絡效應和范圍經(jīng)濟等新考慮因素的認可為修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款提供了司法素材。

（三）行政實踐來源

前已述及，對互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷問題的威懾離不開反壟斷行政執(zhí)法，相關部門規(guī)章和執(zhí)法經(jīng)驗也是互聯(lián)網(wǎng)條款的主要來源之一。

首先，分析行政執(zhí)法來源。雖然尚無對互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷行政處罰案例，但經(jīng)營者集中審查也是反壟斷行政執(zhí)法的一部分，是互聯(lián)網(wǎng)條款的潛在來源。19. 由于反壟斷調(diào)查欠缺官方公開資料，本文在此不予討論。截至2020年7月，現(xiàn)有經(jīng)營者集中禁止案件2件，經(jīng)營者集中附條件批準案件48件。其中2件附條件批準案件的說理部分涉及鎖定效應：摩托羅拉/谷歌合并審查決定公告認為，移動終端操作系統(tǒng)安卓已經(jīng)形成完整的生態(tài)產(chǎn)業(yè)鏈，安卓系統(tǒng)對移動終端用戶、軟件開發(fā)者、制造商具有鎖定效應，加劇了市場壁壘問題；20. 參見商務部公告2012年第25號。三星/惠普合并審查決定公告認為，硒鼓和打印機的搭售可能存在對用戶的鎖定效應，這種營銷模式不僅能加強對消費者的控制，而且能夠阻止新企業(yè)進入，還可能構成市場封鎖，形成排除、限制競爭的效果。21. 參見商務部公告2017年第58號。歐盟委員會也在臉書/瓦次普合并審查中強調(diào)，如果用戶在具有網(wǎng)絡效應的產(chǎn)品或服務中投入大量時間和精力而缺乏轉移數(shù)據(jù)或重新建立新聯(lián)系網(wǎng)絡的能力時，就會引發(fā)反壟斷關切。22. 參見歐委會對Facebook/ Whatsapp的合并審查決定，案件編號M.7217。相關執(zhí)法經(jīng)驗為部門規(guī)章加入新考慮因素提供了實踐基礎。

其次，考察部門規(guī)章來源。反壟斷法修訂草案的研究和起草者是國務院反壟斷委員會辦公室（國家市場監(jiān)督管理總局）。立法工作是由人這一社會主體實施的，同一組人所起草的立法文件往往具有思路上的連貫性。國家市場監(jiān)督管理總局制定的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（2019）（下稱《暫行規(guī)定》）同樣涉及互聯(lián)網(wǎng)領域考慮因素，從某種意義上講，《暫行規(guī)定》的互聯(lián)網(wǎng)條款幾乎可以說是修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的前身。《暫行規(guī)定》的第11條是互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者的市場支配地位考慮因素規(guī)定，包括“相關行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關聯(lián)市場的市場力量等因素”。23. 參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（2019）第11條。此時，網(wǎng)絡效應、鎖定效應、數(shù)據(jù)能力表述就已經(jīng)出現(xiàn)。修訂草案的互聯(lián)網(wǎng)條款承襲了這三個表述，但沒有留下其他考慮因素的原因在于，其他表述已經(jīng)在《暫行規(guī)定》的前身《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（2011，已失效）第10條中出現(xiàn)，該條對于行業(yè)競爭特點、用戶數(shù)量、經(jīng)營模式、技術特性、市場創(chuàng)新因素做了規(guī)定。也就是說，與原有規(guī)定相比，《暫行規(guī)定》實質(zhì)性突出互聯(lián)網(wǎng)因素的“新內(nèi)容”只有鎖定效應、網(wǎng)絡效應和數(shù)據(jù)能力這三項。因此，修訂草案的互聯(lián)網(wǎng)條款只保留了這些規(guī)定的“新內(nèi)容”。

承前所述，在《暫行規(guī)定》頒布之前，網(wǎng)絡效應、鎖定效應已經(jīng)在前述判決和反壟斷執(zhí)法的說理部分出現(xiàn)，《暫行規(guī)定》將其納入部門規(guī)章理所應當。然而，相關實踐從未出現(xiàn)關于數(shù)據(jù)能力的直接說理內(nèi)容，而《暫行規(guī)定》中卻增加了數(shù)據(jù)能力表述，并最終由修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款繼承，該表述出自何處值得探究。

實際上，這極可能是對歐盟反壟斷行政執(zhí)法實踐的借鑒。歐盟委員會（下稱歐委會）對互聯(lián)網(wǎng)公司的反壟斷處罰金額已經(jīng)高達數(shù)百億元人民幣，影響較大。湯姆湯姆/阿特拉斯案中，歐委會認為即便谷歌和微軟可以作為潛在競爭者，但是想要實現(xiàn)與并購主體那樣在導航和地圖領域具備獲取數(shù)據(jù)和處理數(shù)據(jù)的能力，也將需要巨大投入和時間。即使地圖數(shù)據(jù)獲取存在終端用戶的正反饋效應（positive feedback loop），可以由用戶自行上傳地圖數(shù)據(jù)，也將因數(shù)據(jù)庫復雜、用戶缺乏激勵、數(shù)據(jù)處理的高速性要求等原因無法形成數(shù)字導航地圖數(shù)據(jù)庫。24. 參見歐委會對Tom Tom/ Tele Atlas的合并審查決定，案件編號M.4854。谷歌購物比較服務案中，歐委會認定谷歌通過利用搜索引擎算法使其自家購物比較服務獲得額外實質(zhì)性流量，降低競爭對手流量，損害消費者利益。25. 參見歐委會對谷歌搜索引擎級比較購物服務案的處罰決定，案件編號40411。臉書/瓦次普并購案中，歐委會提出關于兩個經(jīng)營者各自的用戶數(shù)據(jù)是否可匹配的競爭關切，歐委會擔憂并購將允許臉書通過分析瓦次普用戶（和/或臉書用戶同時也是瓦次普用戶）的數(shù)據(jù)而在瓦次普上引入精準廣告，強化臉書在在線廣告市場或子市場的地位；以及臉書是否能夠利用瓦次普的用戶數(shù)據(jù)來更好定位該用戶在臉書平臺的行蹤。26. 參見歐委會對Facebook/ Whatsapp的合并審查決定，案件編號M.7217。此外，微軟/雅虎、微軟/領英等并購案也都體現(xiàn)了歐委會對數(shù)據(jù)因素的評估。因此，互聯(lián)網(wǎng)條款關于數(shù)據(jù)能力的表述很可能源自于歐盟。

對行政實踐來源的沿革分析表明，反壟斷執(zhí)法機構制定部門規(guī)章時既考慮了司法實踐，又吸收了域外執(zhí)法經(jīng)驗，是修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的直接前身。

至此，反壟斷法修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的解構基本完成?；ヂ?lián)網(wǎng)條款的鎖定效應、網(wǎng)絡效應、數(shù)據(jù)能力表述的司法、立法、行政出處已經(jīng)明晰，相對應的適用情形也獲得明確，為未來相關表述的具體適用指引了方向。相對的，規(guī)模效應缺乏實踐支持，存在討論空間。

三、修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的不足

從上述解構可以看出，修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款具有重要意義。從司法角度看，該條款借鑒了中、美、歐廣受認可的既有司法實踐經(jīng)驗；從行政角度看，該條款延續(xù)、發(fā)展了我國反壟斷行政執(zhí)法思路，吸收了歐盟關于數(shù)據(jù)要素的執(zhí)法經(jīng)驗，進一步豐富了條款內(nèi)容。最重要的是，該條款表明反壟斷法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)壟斷問題的決心，更加有利于保障互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序。

與此同時，前述梳理凸顯出互聯(lián)網(wǎng)條款在立法設計上存在提高空間。一方面，草案制定者立法思路的連貫性導致繼承自《暫行規(guī)定》的互聯(lián)網(wǎng)條款繼續(xù)規(guī)定在濫用市場支配地位規(guī)定部分，存在體系性問題。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)條款具體表述的增加過程顯示出鎖定效應、數(shù)據(jù)能力、網(wǎng)絡效應均具備堅實基礎，也表明存在增加其他考慮因素的立法空間；而規(guī)模效應則缺乏有力支撐，條款表述上仍有可商榷之處。

（一）條款設計體系性欠佳

修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款沒有單列一條，而是局限在市場支配地位濫用部分，表明修訂草案認為互聯(lián)網(wǎng)領域的壟斷問題雖然具有特殊性，但是并未突破反壟斷法既有的規(guī)制框架，不值得因為互聯(lián)網(wǎng)壟斷問題而單獨新增一條法律條文，只需將其特殊性抽象匯總成為一款規(guī)定就可以解決壟斷風險。這引發(fā)了修法的體系性問題。

該條款將互聯(lián)網(wǎng)考慮因素限定在濫用市場支配地位制度的設計未能考慮到互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷問題的復雜性，無法涵攝經(jīng)營者集中等其他類型互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為，導致修訂草案在互聯(lián)網(wǎng)條款規(guī)定方面的體系性欠佳。京東和天貓關于“二選一”的壟斷爭議、微信和飛書關于“屏蔽封殺”的壟斷爭議、攜程與消費者關于“差別待遇”的壟斷爭議固然吸引眼球，互聯(lián)網(wǎng)領域也確實出現(xiàn)了較多濫用市場支配地位行為爭議，但是不能因此忽略甚至無視互聯(lián)網(wǎng)領域在經(jīng)營者集中方面的潛在壟斷風險，導致顧此失彼。前已述及，我國反壟斷執(zhí)法機構已經(jīng)在摩托羅拉/谷歌合并審查決定等公告中意識到新競爭因素對競爭分析的影響，對鎖定效應等因素予以考察。歐盟委員會在微軟/領英并購案、臉書/瓦次普并購案等案件中對數(shù)據(jù)問題的分析則體現(xiàn)了數(shù)據(jù)集中等行為的潛在壟斷問題。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會也意識到互聯(lián)網(wǎng)公司并購存在未充分識別的潛在反競爭風險，向谷歌母公司、亞馬遜、蘋果、臉書、微軟提出特令（Special Orders），要求五家公司提供此前未能達到HSR法案27. Hart-Scott-Rodino Act，HSR法是美國審查經(jīng)營者集中的法案之一。法案要求，對達到特定門檻的資產(chǎn)、股票并購，應在并購完成前向反壟斷執(zhí)法機構進行申報，并在規(guī)定的等待期結束后，才能完成并購。申報標準的并購信息，用以判斷五家公司此前是否存在對初創(chuàng)競爭者或潛在競爭者的反競爭性并購，但因初創(chuàng)公司等營業(yè)額較低而沒有申報的情況。28. See “FTC to Examine Past Acquisitions by Large Technology Companies”, https://www.ftc.gov/news-events/pressreleases/2020/02/ftc-examine-past-acquisitions-large-technology-companies?utm_source=slider, last visited on July 31, 2020.不難發(fā)現(xiàn)，多個國家和地區(qū)就互聯(lián)網(wǎng)新競爭要素調(diào)整審查標準的事實表明，經(jīng)營者集中制度同樣需要互聯(lián)網(wǎng)條款。對于壟斷協(xié)議制度來說，現(xiàn)行反壟斷法和修訂草案均未明文規(guī)定具體的考慮因素，受互聯(lián)網(wǎng)領域特殊考慮因素的體系性影響較小。因此，從反壟斷法內(nèi)部的體系性看，即便無法將互聯(lián)網(wǎng)條款單列一條，那么，既然能在市場支配地位認定因素條款中加入互聯(lián)網(wǎng)?？?，也應當在修訂草案第31條經(jīng)營者集中的審查和調(diào)查考慮因素條款29. 參見《反壟斷法》修訂草案第31條。中加入相應內(nèi)容，以保障經(jīng)營者集中審查和調(diào)查的全面性，實現(xiàn)前后章節(jié)規(guī)定內(nèi)容的一致和協(xié)調(diào)。

（二）具體考慮因素設置的不足

互聯(lián)網(wǎng)?？畹拿魑谋硎鰞?nèi)容是對競爭影響程度最為顯著的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟因素，應具備充分的理論和實踐支撐。規(guī)模效應的表述在前述實踐梳理中存在感不強，納入互聯(lián)網(wǎng)專款值得商榷，可以考慮擇取前述司法或行政實踐中出現(xiàn)過的、具有經(jīng)濟學理論支撐的范圍經(jīng)濟代替。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的新特征研究已經(jīng)比較充分，前述實踐解構表明一些理論已經(jīng)獲得實踐肯定，在相關理論爭議較大的背景下，互聯(lián)網(wǎng)條款的具體考慮因素理應擇取理論與實踐均有支持的具體因素。經(jīng)濟學研究普遍認為，互聯(lián)網(wǎng)領域的雙邊市場、動態(tài)競爭和跨界競爭等表現(xiàn)有別于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)和工業(yè)經(jīng)濟，具有突出的網(wǎng)絡效應特征，30. 方燕：《論經(jīng)濟學分析視域下的大數(shù)據(jù)競爭》，載《競爭政策研究》2020年第2期，第41頁。鎖定效應明顯，31. 參見蔣傳海：《網(wǎng)絡效應、轉移成本和競爭性價格歧視》，載《經(jīng)濟研究》2010年第9期，第61頁。數(shù)據(jù)能力成為競爭能力的重要體現(xiàn)。32. 參見方燕、劉柱、隆云滔：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的性質(zhì):本質(zhì)特征和競爭寓意》，載《財經(jīng)問題研究》2018年第10期，第32-38頁。如前所述，網(wǎng)絡效應、鎖定效應、數(shù)據(jù)能力三項考慮因素均在國內(nèi)外司法案例經(jīng)驗和行政執(zhí)法實踐中得以運用，受到理論和實務界的廣泛認可，將其納入互聯(lián)網(wǎng)條款理所應當。

與之對比，《暫行規(guī)定》中并未出現(xiàn)，而在6個月內(nèi)新加入互聯(lián)網(wǎng)條款的考慮因素“規(guī)模效應”顯得突兀，理論和實踐支撐較為欠缺。規(guī)模效應與規(guī)模大小沒有直接關系，是指一種產(chǎn)品的產(chǎn)量達到一定的規(guī)模以后，平均成本下降的現(xiàn)象，其理論基礎在于固定資產(chǎn)的不可分割性和固定成本的可分攤性。33. 徐斌：《規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟與企業(yè)一體化選擇——基于新古典經(jīng)濟學的解釋》，載《云南財經(jīng)大學學報》2010年第2期，第74頁。如機械、設備和廠房等形式體現(xiàn)的固定資產(chǎn)是一個整體，即使產(chǎn)量很小，這部分成本也無法分割，無法降低。只有當產(chǎn)量提高到一定的規(guī)模以后，由于固定成本可以分攤到更多的產(chǎn)品中去，平均成本才會降低。已有經(jīng)濟學研究意識到規(guī)模效應對互聯(lián)網(wǎng)領域的適用存在一定困難，有論者提出，信息經(jīng)濟時代改變了規(guī)模經(jīng)濟與范圍經(jīng)濟二百年來的力量對比，使范圍經(jīng)濟從矛盾的次要方面上升為主導方面，34. 參見姜奇平：《范圍經(jīng)濟是工業(yè)化與信息化融合的有效方式》，載《中國制造業(yè)信息化》2008年第1期，第14頁。任何經(jīng)營者在追求規(guī)模經(jīng)濟的同時都必須考慮利用范圍經(jīng)濟節(jié)約內(nèi)部成本，35. 參見何衛(wèi)剛：《規(guī)模經(jīng)濟與范圍經(jīng)濟的適用性》，載《經(jīng)濟問題》2005年第4期，第27頁。現(xiàn)代企業(yè)在初期追求最小規(guī)模經(jīng)濟后轉向范圍經(jīng)濟是更好的商業(yè)策略，36. 參見陳章武、李朝暉：《范圍經(jīng)濟:獲得競爭優(yōu)勢的一種思路》，載《經(jīng)濟管理》2002年第12期，第19-21頁。以尋求成本降低、產(chǎn)品多樣化、分銷效率和技術創(chuàng)新等方面的競爭優(yōu)勢。37. 參見曾伏娥、王克衛(wèi)、虞晉鈞：《產(chǎn)品多樣化與服務質(zhì)量關系研究:范圍經(jīng)濟視角》，載《管理評論》2017年第10期，第157-159頁。也有論者認為，在互聯(lián)網(wǎng)領域，知識和信息成為主要的交易內(nèi)容，數(shù)字經(jīng)濟本身的產(chǎn)品不僅可以多次使用，而且可以幾乎無成本的復制生產(chǎn)，固定成本和可變成本等傳統(tǒng)經(jīng)濟分析的成本概念已經(jīng)難以適用，38. 參見孫杰：《從數(shù)字經(jīng)濟到數(shù)字貿(mào)易:內(nèi)涵、特征、規(guī)則與影響》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2020年第5期，第93頁。上述研究表明規(guī)模效應更適于對傳統(tǒng)工業(yè)模式的競爭分析，對互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭分析存在不適應的問題。還有部分論者認為規(guī)模對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟較為重要，其觀點的核心在于中小企業(yè)只有在滿足有效競爭的最小經(jīng)濟規(guī)模條件下才能產(chǎn)生與在位者之間的實質(zhì)競爭，39. See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, London: Oxford University Press, 2016,pp.296-297.與市場支配地位的認定關系不大。鑒于我國4例互聯(lián)網(wǎng)壟斷司法判例雖然提及了公司、產(chǎn)業(yè)、用戶的規(guī)模大小，但沒有對規(guī)模效應予以說理，互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷執(zhí)法方面也是類似，未對規(guī)模效應予以分析，因而整體來看規(guī)模效應的理論和實踐支撐較為不足。

因此，理論和實踐反映出規(guī)模效應納入互聯(lián)網(wǎng)條款的困難?？紤]到最高人民法院在3Q大戰(zhàn)中關于互聯(lián)網(wǎng)領域競爭的說理涵攝了范圍經(jīng)濟，經(jīng)濟學研究也認同范圍經(jīng)濟對新經(jīng)濟的影響，范圍經(jīng)濟能否替代規(guī)模效應納入互聯(lián)網(wǎng)條款明文規(guī)定值得探討。

四、修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的重構

修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款意義重大，也存在提高空間，應當調(diào)整其條款安排，思考具體考慮因素的增刪。

（一）對條款安排予以調(diào)整

前已述及，互聯(lián)網(wǎng)條款的安排需要解決反壟斷法修訂草案內(nèi)部條文的體系性問題。這就要求將互聯(lián)網(wǎng)條款單列一條，并置于能夠統(tǒng)領各壟斷行為類型的規(guī)定部分。

因此，最佳重構方式是在總則部分單列一條互聯(lián)網(wǎng)條款，去掉認定經(jīng)營者市場支配地位的限定。從可行性角度分析，反壟斷法修訂草案總則部分仍保留了國有企業(yè)和行業(yè)協(xié)會兩個特定對象的條款，說明在現(xiàn)有立法框架下，總則部分可以加入對特定對象的專條法律規(guī)定，在總則部分加入互聯(lián)網(wǎng)專條在理論上具有可操作性，可考慮改為“互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者競爭能力的考察，應當結合……因素等”，置于行業(yè)協(xié)會條款之后。

同時，也需兼顧在總則部分增加新條款的難度。立法過程是各方意見、利益的博弈與均衡，在總則部分增加新條款更是如此。如果存在反對意見，那么該條款的增加就無法獲得通過。因此，如果條件不夠成熟，互聯(lián)網(wǎng)條款無法單列一條置于總則部分，至少也應在經(jīng)營者集中審查和調(diào)查條文中增加一項互聯(lián)網(wǎng)專項規(guī)定，盡量實現(xiàn)條款安排方面的科學性。

（二）具體考慮因素的增刪去留

理論和實踐依據(jù)既是互聯(lián)網(wǎng)條款考慮因素的來源基礎，又是理解和運用相關因素的鑰匙。從前述對司法和行政實踐的梳理可知：

考察網(wǎng)絡效應，需結合網(wǎng)絡中交易的總額和數(shù)量、節(jié)點的數(shù)量、收取的服務費用等因素，同時注意到網(wǎng)絡效應的雙向性在動態(tài)競爭中的抗辯屬性。

考察鎖定效應，需結合用戶的沉沒成本、機會成本和轉換成本，考慮轉換成本時應考慮用戶的歸屬、轉換習慣、技術發(fā)展和動態(tài)競爭等因素。

考察掌握和處理數(shù)據(jù)的能力，需結合數(shù)據(jù)的數(shù)量、種類、時效、來源等掌握能力因素，及數(shù)據(jù)采集平臺、數(shù)據(jù)倉庫、算法機制、流量引導、數(shù)據(jù)處理對業(yè)務影響等處理能力因素。

相比之下，規(guī)模效應的理論和實踐支撐較為欠缺，同時其判斷因素如原材料、市場需求、生產(chǎn)成本等，計算方法如短期成本法、工程法等也不具備互聯(lián)網(wǎng)特殊性，應考慮刪去。

作為替代，可以將范圍經(jīng)濟納入修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的明文表述，理由如下。

從理論上看，范圍經(jīng)濟是指當一個企業(yè)從專門生產(chǎn)一種商品或經(jīng)營一種勞務轉為生產(chǎn)兩種或兩種以上商品或經(jīng)營多種勞務而使平均成本下降的一種經(jīng)濟現(xiàn)象。40. See John C. Panzar & Robert D. Willig, Economies of Scale in Multi-Output Production, The Quarterly of Economics, Vol.91(3), pp.481-493(1977).研究認為，某種公共要素被應用到一種商品的生產(chǎn)后，在不需要太多其他相關要素的基礎上就可以投入生產(chǎn)其他相關商品時，就存在范圍經(jīng)濟。41. See David Teece, Economies of Scope and the Scope of the Enterprise: The Diversification of Petroleum Companies, Journal of Economic Behavior & Organization, Vol. 1(3), pp.223-447(2016).互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的本質(zhì)是信息經(jīng)濟，數(shù)據(jù)作為新的生產(chǎn)要素是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的核心，可以被用于多種產(chǎn)品的生產(chǎn)，且互聯(lián)網(wǎng)領域新產(chǎn)品的復制成本幾乎為零，完美契合范圍經(jīng)濟。已有論者認識到范圍經(jīng)濟正在使企業(yè)逐漸由“鏈”的競爭轉變?yōu)椤熬W(wǎng)”的競爭，42. 汪婷婷、康蓉：《新經(jīng)濟時代企業(yè)價值網(wǎng)絡競爭優(yōu)勢形成機制及鎖定效應研究》，載《管理學刊》2016年第3期，第35頁。跨界競爭、平臺競爭、賦能都是對范圍經(jīng)濟效應的利用。尤其是數(shù)據(jù)中臺的出現(xiàn)，將解決巨型企業(yè)的典型難題：“煙囪式”建設——每個新業(yè)務都意味著“新煙囪”的立起，導致重復建設和維護問題，增加了業(yè)務間溝通和協(xié)作的成本，形成“數(shù)據(jù)孤島”，不利于業(yè)務數(shù)據(jù)的統(tǒng)一沉淀和挖掘。數(shù)據(jù)中臺作為新出現(xiàn)的以數(shù)據(jù)分析域、管理域為基礎，沉淀共性數(shù)據(jù)服務能力，通過數(shù)據(jù)服務滿足橫向跨專業(yè)間、縱向跨不同層級間的數(shù)據(jù)共享、價值挖掘、分析應用和融通需求的部門或架構，43. 李炳森、胡全貴、陳小峰、高秉強：《電網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)中臺的研究與設計》，載《電力信息與通信技術》2019年第7期，第30頁。有能力解決這一問題，實現(xiàn)個體業(yè)務的快速響應、業(yè)務之間的相互支持和新業(yè)務的創(chuàng)新需求，進一步推動平臺競爭到達新的階段，更加充分的利用范圍經(jīng)濟。

從實踐上看，范圍經(jīng)濟在3Q大戰(zhàn)判決等司法和行政實踐對平臺競爭的說理分析中得到體現(xiàn)，具備實踐支撐。如最高人民法院在對平臺競爭特征的說理中認為“以被上訴人（騰訊）所在的即時通信領域為例，即時通信除了基本通信功能外，還逐漸集成了電子郵件、博客、音樂、電視、游戲和搜索等多種功能，成為具有交流、娛樂、商務辦公、客戶服務等特性的綜合化信息平臺”，顯示出法院在平臺對范圍經(jīng)濟的利用方面的認識。結合理論和實踐情況可知，范圍經(jīng)濟的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟屬性比規(guī)模效應更強，可以考慮替代規(guī)模效應納入修訂草案的互聯(lián)網(wǎng)條款。

綜上所述，考慮因素的重構方面，應當保留數(shù)據(jù)能力、網(wǎng)絡效應和鎖定效應表述，考慮刪去規(guī)模效應表述，代之以范圍經(jīng)濟表述。

五、結語

互聯(lián)網(wǎng)領域的壟斷糾紛越來越多，直接影響我國消費者的切身利益和經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展。反壟斷法修訂草案新增的互聯(lián)網(wǎng)條款將成為解決相關問題的強力武器，從根本上改善互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭環(huán)境。對修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的解構展示出互聯(lián)網(wǎng)條款的立法邏輯和價值，也提供了新考慮因素的評判標準。同時，互聯(lián)網(wǎng)條款的解構也廓清了現(xiàn)有立法設計的完善空間，需結合既有理論和實踐予以重構。本文以本次修法的原則為出發(fā)點，探索了修訂草案互聯(lián)網(wǎng)條款的完善方向，希冀能夠有助于立法科學性的實現(xiàn)和互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷問題的未來解決。