“物權法定原則”的理論反思與制度完善

黃瀧一

目次

一、 問題的提出

二、 本源與變體：“物權類型封閉”與“物權法定”

三、 物權類型封閉原則的合理性檢討

(一)物權類型封閉原則的概念體系合理性

(二)物權類型封閉原則的實質合理性

四、 改采物權自由創(chuàng)設的必要性與可行性

(一)改采物權自由創(chuàng)設的必要性

(二)改采物權自由創(chuàng)設的可行性

五、 中國的立法選擇與規(guī)范完善

(一)中國是否應該改采物權自由創(chuàng)設？

(二)中國是否應該限制物權法律淵源？

(三)規(guī)范表達的完善

六、 余論

一、 問 題 的 提 出

在《物權法》制定過程中，學術界曾就我國是否應當采納物權法定原則以及采納何種物權法定原則產生了激烈爭議，最終立法者在《物權法》第5條中做出了“物權的種類和內容，由法律規(guī)定”的保守決斷。在《物權法》頒布后，雖然學術界仍然有改采物權自由創(chuàng)設的聲音，但研究重點已經從立法論轉向了解釋論，爭議的焦點即“法律”一詞的含義與范圍。2016年12月，“物權的種類與內容，由法律規(guī)定”的表述又悄然出現(xiàn)在“民法總則草案第三次審議稿”第115條中，并悄然成為《民法總則》第116條。2018年8月的“物權編草案一審稿”和2019年4月的“物權編草案二審稿”也僅僅是將《物權法》第5條刪除，并未做出補充規(guī)定。從上述情況來看，立法者似乎認為《物權法》第5條的規(guī)定已經至為妥當，無須再改，并沒有充分重視《物權法》頒布以來學術界對此問題的研究。事實上，當前中國民法關于物權法定原則的法律條文仍然存在可議之處，學術界圍繞物權法定原則展開的立法論和解釋論爭議亦未塵埃落定。

從現(xiàn)有的研究成果來看，學術界對物權法定原則本身的法理認識存在欠缺，對中國的特殊國情也未給予足夠的重視，兩者互相糾結牽連，最終影響了立法選擇。在本文中，筆者將兼顧物權法定原則的普遍理論與中國現(xiàn)實，但在思維演進和行文結構上保持有區(qū)隔的遞進關系，先探索總結關于物權法定原則的普遍理論，以期正本清源，為下一步的思考提供路徑指引，再將普遍理論與中國現(xiàn)實相結合，為民法典物權編的修訂提供較為完善的立法建議。

二、 本源與變體：“物權類型封閉”與“物權法定”

漢語法學界一般使用“物權法定”來指稱本文所討論的原則。對于歐陸和英美法系各國學說通常使用的“numerus clausus”這一拉丁文詞組，我國學者往往將其翻譯并等同于“物權法定”，(1)例如，謝在全： 《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社2011年，第32頁；[德] M.沃爾夫： 《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年，第14頁。但這樣翻譯卻與其原文文義存在差異。“numerus”的本義是“數字、數量”，而“clausus”表示“封閉、關閉”，兩詞相連，其文義應該是“數量有限”或“數量封閉”，并沒有包含“物權”和“法定”的文義在其中。1930年，海克(Philipp Heck)首次使用“Numerus Clausus der Sachenrechte”的術語，用于描述“物權類型的數量是有限的、封閉的”這樣一個事實狀態(tài)。(2)Teun Struycken, The Numerus Clausus and Party Autonomy in the Law of Property, in Roel Westrik & Jeroen van der Weide eds., Party Autonomy in International Property Law, Sellier European Law Publishers, p.60.因此，將“numerus clausus”翻譯為“物權類型封閉原則”較為適宜，這也與通常使用的類型強制(Typenzwang)和類型固定(Typenfixierung)的含義相符。

“物權類型封閉”的文義準確反映了這一原則的實質，也即物權類型是有限的，它們構成了一個封閉的集合，當事人只能在這個封閉的集合中選擇物權類型，不能通過私法自治創(chuàng)造新物權類型或者改變既有物權類型的內容。此處的“內容”應該是指決定物權類型的要素，即變更后會導致物權類型發(fā)生變更的要素，主要是指客體以及權能、物上負擔(Belastung)等客體上的權利義務關系，而不包括物權變動、物權公示、物權效力或物權保護等一般事項。(3)參見常鵬翱： 《物權法定原則的適用對象》，載《法學》2014年第3期，第88—90頁；常鵬翱： 《體系化視角中的物權法定》，載《法學研究》2006年第5期，第7—8頁。從文義來看，物權類型封閉原則其實只是對當事人私法自治的限制，至于認定物權類型的法律淵源為何，是否限于立法機關制定法，并沒有被包含在物權類型封閉原則的原本含義中。(4)需要說明的是，物權類型封閉原則不限制物權法律淵源，并不意味著物權法律淵源就沒有受到任何限制，而只是說這些限制與物權類型封閉原則沒有直接關系。特定國家或地區(qū)的物權法律淵源仍然受制于該國或地區(qū)的民法法律淵源，并取決立法、司法、行政分權以及立法權限在不同層級立法機關之間的劃分。從比較法來看，物權類型封閉原則起源于德國潘德克頓法學，并從19世紀下半葉開始逐漸被歐陸各國繼受，但無論是在德國、瑞士，還是在法國、奧地利、荷蘭、葡萄牙，學說、立法和司法實踐都沒有認為這一原則構成了對物權法律淵源的限制。(5)參見黃瀧一： 《大陸法系的物權類型封閉原則： 歷史、演變與啟示》，載《私法》第13輯第2卷，華中科技大學出版社2016年版，第52—107頁。

漢語法學界使用的“物權法定”一詞，實際上是對《日本民法典》第175條、《中華民國民法典》第757條“物權，除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設”的規(guī)范表達的縮略?！段餀喾ā返?條、《民法總則》第116條“物權的種類與內容，由法律規(guī)定”的規(guī)范表達，也可以視為對“物權法定”一詞的擴寫。由《日本民法典》創(chuàng)設的“物權法定”，不僅限制當事人在物權領域的形成自由，還將物權法律淵源限定為立法機關制定法，并將習慣排除在外。日本之所以將物權法律淵源限于立法機關制定的法律，實際上是為了盡快將民法典設計的物權制度迅速轉化為現(xiàn)實，從而在短期內實現(xiàn)物權制度的整體更新，并鞏固物權秩序更新的成果。(6)參見申政武： 《物權的本質論與物權法定原則》，載《中日民商法研究》2007年第1號 /總第6卷，北京大學出版社2007年版，第92—95頁；段匡： 《德國、法國以及日本法中的物權法定主義》，載《民商法論叢》1997年第1號 /總第7卷，法律出版社1997年版，第272—275頁?！拔餀喾ǘā痹谌毡敬_定后，對東亞各國(地區(qū))立法產生了長期影響。因此，“物權法定”實際上是在“物權類型封閉”的基礎上，附加限制了物權法律淵源范圍，因而構成了“物權類型封閉”在東亞國家的一種變體或亞類型。不過，在20世紀中期以后，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)都逐漸放松了對物權法律淵源的限制，“物權法定”的變體也就重新向“物權類型封閉”的主流回歸了。(7)見前注〔5〕，黃瀧一文，第94—101頁?？紤]到用詞的嚴謹性，本文將采用“物權類型封閉原則”作為一般術語，在涉及中、日、韓三國時，則沿用漢語法學界約定俗成的“物權法定原則”。

三、 物權類型封閉原則的合理性檢討

物權類型封閉原則限制了當事人在物權領域的形成自由，成為私法領域中的異類。目前，各國(地區(qū))學術界對物權類型封閉原則均存在不同態(tài)度——維護者甚眾，持廢除論者亦不在少數。學者的論辯路徑大體上可以分為三類： 其一，從法律概念和法律體系出發(fā)，在邏輯結構上證立或證偽物權類型封閉原則；其二，從立法目的和制度功能出發(fā)，試圖說明物權類型封閉原則的實質合理性；其三，運用社會科學的方法和理論，試圖說明物權類型封閉原則的經濟效率和政治正當性，這一路徑實際上也可以歸入實質合理性論辯的范疇。法律概念體系背后通常蘊含著立法者的目的和價值，不少學說也兼顧邏輯體系考量和實質考量。為了保持清晰的行文思路，本文將分別予以檢討物權類型封閉原則的概念體系合理性與實質合理性——前者僅在特定法域具有說服力，但唯有后者才具有普世的、終極的說服力。

(一)物權類型封閉原則的概念體系合理性

在概念體系方面，維護物權類型封閉原則的學者提出的論據主要為統(tǒng)一所有權維護說、物權債權本質差異說以及物債二分體系維護說三種，以下分別檢討之。

1. 統(tǒng)一所有權維護說

該學說認為物權類型封閉原則主要是為了維護統(tǒng)一所有權，防止當事人任意創(chuàng)設他物權導致所有權被分割瓦解的問題重現(xiàn)。這種觀點最早來自19世紀后半期的法國。法國學者帕托(Patault)認為，雖然法國大革命廢除了雙重所有權，但統(tǒng)一排他所有權觀念在司法實踐中被普遍接受實際上是19世紀下半葉的事，而只有為了保護統(tǒng)一排他的所有權觀念才有必要對他物權進行清楚地列舉，禁止當事人按照自己的意愿隨意分割所有權。(8)A. M. Patault, La propiété non exclusive au XIXe siècle： historie de la dissociation juridique de l’immeuble, Revue historique de droit fran?ais et étranger, 1983, p.217-237; see Bram Akkermans, The Principle of Numerus Clausus in European Property Law (diss.), Maastricht University, 2008, p.164-167.這種觀點在受法國法影響的國家也存在，最為明顯的就是1966年《葡萄牙民法典》第1306條對物權類型封閉原則的表述，仍然以維護統(tǒng)一所有權為出發(fā)點。(9)1966年《葡萄牙民法典》第1306條：“除法律規(guī)定之情況外，不容許設定物權性質的對所有權的限制或該權利的割裂形態(tài)；凡通過法律行為而產生之不符合上述要求之限制，均屬債權性質?！?/p>

該學說的邏輯起點實際上是拉丁法系對他物權性質的理解，即認為他物權是對所有權的分解形態(tài)(propriété démembrée, démembrements de propriété)，是統(tǒng)一所有權的例外，法律承認這些所有權分割形態(tài)，是迫于現(xiàn)實需要而做的妥協(xié)。(10)參見[法] 弗蘭索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾： 《法國財產法》(上)，羅結珍譯，中國法制出版社2008年，第916頁；尹田： 《法國物權法》(第二版)，法律出版社2009年版，第347頁。這種觀念明顯與德意志法系的理解不同，后者將他物權視為對所有權的限制，即“限制物權”。稍加思考就會發(fā)現(xiàn)，拉丁法系對他物權的理解有失偏頗： 只有永久性(或持續(xù)時間特別長)，并且對所有權影響甚巨的他物權，才可能造成所有權的分解，例如永佃權；對于那些非永久性的他物權，例如用益權或居住權，期限屆至，所有權即恢復圓滿狀態(tài)，這一類他物權屬于對所有權的限制，而非分割；對于那些雖然具有永久性，但對所有權行使影響不大的用益物權，例如地役權，也可以視為對所有權的限制。因此，將他物權一概認定為所有權分解的觀點，是有失偏頗的。對他物權性質比較恰當的理解應該是《葡萄牙民法典》第1306條，兼采分解說和限制說。既然他物權不都是對所有權的分割，那么就不能以維護統(tǒng)一所有權為由一概否認當事人創(chuàng)設新型他物權的自由，否則就不符合比例原則的法理。值得注意的是，德國理論界和實務界都堅持物權類型封閉原則，但德國學者們并不認為從統(tǒng)一所有權觀念中就可以推導出物權類型封閉原則。(11)參見[德] 沃爾夫岡·維甘德(Wolfgang Wiegand)： 《物權法定原則——關于一個重要民法原理的產生及其意義》，載《中德私法研究》2006年第2卷，北京大學出版社2007年版，第93頁。綜上，以維護統(tǒng)一所有權為理由為物權類型封閉原則辯護，在概念體系上欠缺合理性。當然，統(tǒng)一所有權維護說與財貨可流通性(alienability)密切相關，但是否可以據此證立物權類型封閉原則已經進入了實質合理性論辯的范圍，此處暫時擱置，留待后文再作探討。

2. 物權債權效力差異說

這一學說認為，物權領域采物權類型封閉原則，契約領域采契約自由原則是由物權與債權的效力差異導致的。這一學說起源于日本《博瓦索納德民法草案財產法》第2條的立法理由，即物權與債權不同，具有對抗效力，能對抗與設定者無關的第三人，因此不能承認私人可以創(chuàng)設法定物權以外的物權，必須對物權采取限定列舉。(12)見前注〔6〕，段匡文，第271—272頁?！度毡久穹ǖ洹返?75條的起草者穗積陳重也持同樣的觀點，后來這一學說又在《大清民律草案》第978條和《中華民國民法典》第757條的立法理由中出現(xiàn)：“物權有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或依習慣創(chuàng)設之，即有害公益，故不許創(chuàng)設。”(13)見前注〔5〕，黃瀧一文，第99頁。時至今日，這一學說在我國的相關論著中仍然常見。(14)參見王澤鑒： 《民法物權： 通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁；梁慧星： 《物權法草案第六次審議稿的若干問題》，載《比較法研究》2007年第1期，第3—5頁。

物權與債權的區(qū)分，構成了物權類型封閉原則的前提條件，如果這一區(qū)分被消解，那么物權類型封閉原則也無存在的必要。在論辯中，維護物權類型封閉原則的學者極力強調物權的支配性、排他性及其與債權的差異。(15)參見陳本寒： 《也論物權法定原則——兼評物權法第5條》，載《法學評論》2009年第4期，第33—34頁。持物權自由創(chuàng)設觀點的學者，則試圖借債權物權化、所有權功能化、物權類型之間界限不明等現(xiàn)象說明物權債權區(qū)分的模糊性以及物權類型的不確定性，以釜底抽薪地動搖物權類型封閉原則的根基。(16)參見常鵬翱： 《體系化視角中的物權法定》，載《法學研究》2006年第5期，第4—8頁。

雖然學說上對“物權”的本質是支配性還是排他性存在不同觀點，但目前德國通說認為“物權”發(fā)揮著財貨歸屬功能(Güterzuordnende Funktion)，直接支配性和保護絕對性均由此而生： 將財貨配屬到主體名下，必然要求建立人對財貨的直接支配關系，同時只有對這種支配關系提供絕對性的保護，才能達到定分止爭的效果。(17)見前注〔1〕，沃爾夫書，第4—5頁；王澤鑒： 《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第30—32頁；蘇永欽： 《物權法定主義松動下的民事財產權體系——再探大陸民法典的可能性》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學出版社2004年版，第3—4頁。與此相對，“債權”并不涉及財貨歸屬，而是處于“債之關系”之中的主體間之“關系權”，由此衍生出請求性質以及效力僅及于特定相對人的屬性。由此可見，作為“物權”和“債權”的概念，實際上是用于理解和把握現(xiàn)實財產關系的理想型(Idealtypen)，基于不同的理念而分別被設置了相反的定義要素。持物權自由創(chuàng)設觀點的學者雖然指出了經驗世界的復雜性，但卻無法從根本上動搖物權和債權的區(qū)分。原因在于，作為概念的“物權”和“債權”處于理念世界中，它們只是理解和把握經驗世界的工具，必定與經驗世界中的現(xiàn)實財產關系存在差距。人們既然無須削足適履，強行將現(xiàn)實生活中多樣的財產關系套入“物權”和“債權”概念，也不能因為現(xiàn)實生活的流變光譜，就否認概念之間的明確區(qū)分。

然而，雖然物權與債權之間的區(qū)分狀態(tài)依然穩(wěn)固，但在物權的效力絕對性與物權類型封閉之間，卻并無直接邏輯關系。在邏輯上，是先有物權的認定，才有對物支配性和效力的絕對性。就物權認定而言，任何與財物相關的多主體法律關系中的權利類型，在邏輯上既可以被認定為“財貨歸屬權”，也可以被認定為“主體間關系權”。(18)以租賃關系為例，承租人獲得并保持對租賃物的占有是基于“財貨歸屬”，還是“主體間關系”，可以做出不同的安排： 德國雖然承認了租賃權物權化，但仍然將其定位為債務關系；法國的不動產長期租賃權、英美法系的租賃地產權則將承租人的權利定位為物權。換言之，物權類型的數量，在邏輯上并沒有受到任何限制。因此，物權類型封閉原則與物權的絕對效力之間，并無直接的邏輯關聯(lián)，從后者自然無法推演出前者。至于任意創(chuàng)設具有絕對效力的物權是否“有害公益”或危及交易安全，并應當采取物權類型封閉原則，已經進入了實質合理性論辯范疇，同樣留待后文再作探討。

3. 物債二分體系維護說

這一學說認為，物權類型封閉原則的作用在于維護物權法和債法二分的民法體系，如果要保持這一民法體系，就必須堅持物權類型封閉原則。該學說來源于19世紀的潘德克頓法學派，他們以物權和債權的概念區(qū)分為基礎，在民法體系內部分別建構起互相獨立的物權法和債法，其中物權法被設想為不受債法、親屬法、繼承法影響的徹底獨立的領域，也即“物權法自治性”(Autonomie des Sachenrechts)觀念，由此派生出“物權客體限于有體物”“物權類型封閉”“物權行為的獨立性與抽象性”三個邏輯衍生物。(19)參見朱虎： 《物權法自治性觀念的變遷》，載《法學研究》2013年第1期，第141—158頁。在這種情況下，如果允許當事人通過約定創(chuàng)設新物權類型或改變既有物權的內容，那么就必然意味著債法(合同法)領域通行的契約自由原則以及相關債法規(guī)范在物權法領域適用，這就會導致債法對物權法的影響，危及物權法的獨立性。因此，物權類型封閉原則實際上是“物權法自治性”觀念的邏輯衍生物和重要環(huán)節(jié)，發(fā)揮著對物債二分體系的維護作用。

物債二分體系維護說的邏輯起點是物權法與債法的二分，而不是物權與債權的概念區(qū)分，因此這一學說只對采納潘德克頓民法體系的國家具有說服力。(20)對于物權法自治性與物權類型封閉原則在體系結構上的邏輯關系，德意志法系各繼受國的理論界似乎欠缺重視。不僅日本學者沒有提及物債二分民法體系與物權法定原則之間的關系，我國大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)的學者也沒有將物債二分民法體系作為維護物權法定原則的理由?？蓞⒁奫日] 近江幸治： 《民法講義Ⅱ 物權法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第7頁；[日] 我妻榮： 《新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第26—27頁；見前注〔14〕，王澤鑒書，第45頁；梁慧星、陳華彬： 《物權法》(第四版)，法律出版社2007年版，第45—46頁。近年來，有德國學者指出，雖然“物權法自治性”觀念構成了立法者的前見，但這一觀念在德國民法典的具體制度設計以及后來的司法實踐中并沒有被百分百地遵循： 權利質權或權利用益物權等物權的客體并不是有體物；抵押權對債權的從屬性；物權行為的抽象性原則出現(xiàn)軟化；所有權人與限制物權人之間、所有權人與占有人之間也存在適用債法規(guī)范的法定債之關系；共有人之間、住宅所有權人之間的約定也具有約束物權繼受人的效力。(21)J. Lieder, Die Anwendung schuldrechtliche Regeln im Sachenrecht, Jus Juristische Schulung, 2011, S.874-878; Wolfgang Wiegand, Die Entwicklung des Sachenrechts im Verh?ltnis zum Schuldrecht, Archiv für die civilistische Praxis, 1990, S.121-126.不可否認的是，上述觀點的確是事實，概念邏輯體系與現(xiàn)實生活始終存在距離，法律制度設計與司法實踐當然不可能完全遵循“物權法自治性”這樣的先驗觀念，必然要求在一定程度上容忍物權法和債法規(guī)范的交融。但是，這與徹底放棄物權法與債法二分的民法體系尚有距離。只要物權類型封閉原則仍然存在，當事人在物權法領域就不具有形成自由，物權法規(guī)范就仍然以強行性規(guī)范為主，其與合同法規(guī)范的任意性屬性的區(qū)分仍然明顯，足以構成獨立成編的理由。如果以公示代替物權類型封閉，雖然物權和債權仍然存在區(qū)分，但當事人實際上可以通過公示將任何與物相關的權利義務關系轉化為物權，物權法規(guī)范也和合同法規(guī)范一樣，屬于任意性規(guī)范，在這種情況下，物權法與債法分編已經失去了意義或者說已經徹底動搖了。例如，在物權類型封閉原則下，租賃合同和地上權分別被規(guī)定在債法(合同法)和物權法中，當事人可以通過簽訂(土地)租賃合同和設定地上權的方式達到利用他人土地的目的，但只有依照物權法的規(guī)定設定地上權才能獲得完整的物權保護；如果取消物權類型封閉原則，那么當事人只需將(土地)租賃合同提交登記，其基于租賃合同取得的權利即可成為物權并獲得完整的物權保護，在這種情況下，關于地上權的規(guī)定已經是任意性規(guī)定而無獨立存在的必要，立法者將其與租賃合同合并規(guī)定即可。同理，只要取消物權類型封閉原則，物權法規(guī)定的各類意定物權都可以納入合同編中而無獨立規(guī)定的必要了。因此，物權類型封閉原則的概念體系合理性，確實在于物債二分體系維護。如果打算改采物權類型開放，那么就需要對民法體系進行重構。(22)對于物權類型開放下的民法體系，蘇永欽教授已經大膽提出自己的設想，放棄了物債二分的體系。楊代雄在主張物權自由創(chuàng)設主義的同時，堅持物債二分體系，顯然還是沒有認識到物權類型封閉原則對維護物債二分體系的關鍵作用。張鵬意識到了物權法定原則對物債二分體系的維護作用，表面上主張維持物權法定原則，實際上卻主張一概認定特定物上債權的登記能力，各種請求權、支配權、形成權、處分限制經登記后都可以取得對抗第三人的絕對效力，本質上仍然是物權自由創(chuàng)設的觀點?？蓞⒁娗白ⅰ?7〕，蘇永欽文，第33頁以下；蘇永欽： 《可登記財產利益的交易自由——從兩岸民事法制的觀點看物權法定原則松綁的界限》，載《南京大學法律評論》2010年秋季卷，法律出版社2010年版，第40頁以下；張鵬： 《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》2013年第6期，第75頁以下；楊代雄： 《物權法定原則批判——兼評物權法第5條》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第4期，第27頁以下。

(二)物權類型封閉原則的實質合理性

雖然物債二分體系為物權類型封閉原則提供了概念體系合理性依據，但這種外部邏輯體系并不具有先驗性和普世性，如果不能在價值目的層面為其找尋到合理性依據，那么隨著物債二分體系的取消，鑲嵌于其中的物權類型封閉原則也將無法自存。實際上，在《德國民法典》制定時，維護財產流通性就成為了物權類型封閉原則在法律政策方面的動因；(23)見前注〔11〕，維甘德文，第100頁；Wolfgang Wiegand, supra note 〔21〕, at 120-121.法國學者通常將物權類型封閉原則與維護“公共秩序”關聯(lián)起來。(24)見前注〔5〕，黃瀧一文，第69頁。英美法系國家的財產法并不存在嚴密的外部邏輯體系，但司法實踐一直默默遵循類型封閉原則，即財產權利的類型和內容只能由判例法和制定法決定，這實際上印證了物權類型封閉原則具有超越外在體系的實質合理性。(25)參見黃瀧一： 《英美法系的物權法定原則》，載《比較法研究》2017年第2期，第84—104頁。在當前的論辯中，維護物權類型封閉原則的學者通常以保障交易安全和財物流通性，維護行為自由，防止封建物權復活等理由來說明價值目的合理性；反對者則認為上述理由均站不住腳，物權類型封閉原則是對私法自治的過度干預，不具有實質合理性。

1. 基于自由價值的論辯：“所有權人的自由”與“一般人的自由”

私法自治是私法領域的核心價值，“自由”也是物權類型封閉原則實質合理性論辯的重要出發(fā)點。維護物權類型封閉原則的學者認為： (1)任意創(chuàng)設物權，對所有權設置種種限制與負擔，將妨礙所有權自由，影響物的利用。實行物權類型封閉，可以促進“物盡其用”。(26)見前注〔14〕，王澤鑒書，第45頁；見前注〔20〕，梁慧星、陳華彬書，第46頁；謝在全： 《物權法定主義》，載《東吳法律學報》1987年第2期，第117頁。(2)物權類型封閉原則的目的是對法生活(Rechtsleben)的自由保護，防止任意創(chuàng)設物權對一般人行為自由的損害。這種觀點即?？说淖杂杀Ｗo(Freiheitsschutz)學說。(27)Philipp Heck, Grundriss des Sachenrechts, Scientia Xalen, 1960, S.87.反對這一原則的學者則認為，物權類型封閉原則是對所有權人自由的限制，反而影響了對物的充分利用，同時物權的自由創(chuàng)設也不會給一般人的行為自由造成損害。(28)參見張鵬： 《物權法定主義研究——兼論物權自由創(chuàng)設主義之合理性》，載《國際法與比較法論叢》第15輯，中國方正出版社2005年，第590—660頁；見前注〔17〕，蘇永欽文，第11—15頁。

首先，就所有權人自由(所有權自由)而言，正反兩種觀點看似都有道理，但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)雙方所稱之“所有權自由”并非一回事。維護者所稱的“所有權自由”，是指對物的整體進行利用和處分的自由，如果任意創(chuàng)設他物權導致所有權瓦解或受到過多的限制，那么所有權人對物的整體利用或處分的自由就會受到限制。反對者所稱的“所有權自由”，是指對物進行分散、多樣化利用的自由，在實行物權類型封閉的情況下，所有權人創(chuàng)設他物權的自由確實受到了限制。換言之，“整體利用處分的自由”與“分散利用的自由”之間存在矛盾。在英美財產法的定序授予制度中，也存在著“父親的自由”與“兒子的自由”之間的矛盾，即定序授予所導致的“死手控制”問題，作為前手的父親可以對土地權益在時間上進行分割安排，導致非限嗣繼承地產權(fee simple)瓦解，作為后手的兒子長期不能自由處分該土地權益。(29)John Henry Merryman, Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law, 12 American Journal of Comparative Law 224-231 (1963).從歷史發(fā)展的角度來看，在農業(yè)經濟的靜態(tài)社會下，“分散利用的自由”“父親的自由”受到法律保護，而在市場經濟的動態(tài)社會下，“整體利用處分的自由”“兒子的自由”則更受重視。如果法律傾向于前一種自由，自然應該選擇物權自由創(chuàng)設主義，但如果法律更青睞于后一種自由，那么就應當選擇物權類型封閉原則。因此，空泛地談維護所有權自由是無解的，關鍵是主權者意圖追求何種自由，而這又取決于其他價值考量。

第二，就一般人的行為自由而言，正方的觀點并不足取。通常來說，絕對權具有對世效力，一般人負有不侵害之義務，如果絕對權類型增加或者邊界模糊，的確可能對一般人的行為自由造成負面影響。知識產權的本質是對特定行為的壟斷權，如果任由當事人自由創(chuàng)設，無疑會使一般人的行為自由空間受到嚴重壓縮，故應實行類型封閉。(30)至于在知識產權的法定類型之下，可否自由創(chuàng)設次類型的知識產權，則存在不同觀點。參見前注〔17〕，蘇永欽文，第13—15頁；Christina Mulligan, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property, 80 Tennessee Law Review 235 (2012 /2013); Francesco Mezzanotte, The Interrelation between Intellectual Property Licenses and the Doctrine of Numerus Clausus. A Comparative Legal and Economic Analysis, 3 Comparative Law Review 1-42 (1980).人格權領域原本實行類型封閉，但隨著對“一般人格權”的承認，人格權的類型封閉即被拋棄。雖然一般人格權的承認確實有利于對人格尊嚴的維護，但由于其邊界不清晰，判斷是否侵權時通常要進行利益衡量，確實對行為自由帶來了負面影響。但是，上述原理卻不能套用到物權之上。所有權是對特定物的排他控制，其權利邊界非常清晰，即標的物的廣延，即便開放他物權自由創(chuàng)設，無論是對所有權的分解還是對所有權的限制，新創(chuàng)設的他物權的權利邊界仍然不會超出標的物的廣延。雖然內容多樣繁雜的他物權可能對交易安全造成負面影響，但只要不進行交易，他人就無須了解其內容或獲取公示信息。對于一般人而言，只要做到“不侵入自己無權之物”，就不會侵害該物權。因此，改采物權類型自由創(chuàng)設對一般人的行為自由空間并無影響，其承擔的義務仍然是“不侵入自己無權之物”。

2. 基于市場秩序的論辯： 可流通性與交易安全

在市場經濟體制下，促進財物流通是立法者的重要價值考量，也是物權類型封閉原則實質論辯的重點，維護可流通性與保護交易安全實際上都可以歸納于促進財物流通的價值追求。具體而言，促進財物流通有三個制度要求： 第一，確保財物具有可流通性(alienability)；第二，降低財物流通中的談判難度；第三，保障財物流通的交易安全。后兩個制度要求又可以統(tǒng)稱為“流通順暢性”?？闪魍ㄐ耘c流通順暢性相結合，即可達成促進財物流通的效果。

第一，維護財物的可流通性，即確保財物始終處于可流通狀態(tài)，除非法律另有規(guī)定，民事主體不能通過私法自治將財物排除出流通領域。這又提出了兩個具體要求： 其一，權利人對財物的處分權能，不能通過私約排除；其二，權利人不能通過私約將財物上的整體權利分割瓦解，防止財物在法律上或事實上無法被整體利用或處分。換言之，法律應當傾向于保護“整體利用處分的自由”或“兒子的自由”。在上述制度要求下，法律應該在特定物上配置一種權能全面并及于物之整體的權利類型，并原則上禁止民事主體通過法律行為對其分解或排除其處分權能。在大陸法系，這一制度要求體現(xiàn)為所有權以及對所有權處分權能的維護，例如《德國民法典》第137條、(31)《德國民法典》第137條：“處分可讓與權利之權限，不得以法律行為排除或限制之。就該權利，負有不為處分之義務者，對其權利所為之負擔行為，其效力不受本條規(guī)定影響?！薄逗商m民法典》第3： 83條第1項。(32)1992年《荷蘭民法典》第3： 83條第1項：“除被法律或權利的性質所排除外，所有權、分項權利和債權均可以轉讓?！庇⒚婪ㄏ惦m然并無所有權的概念，但非限嗣繼承地產權實際上發(fā)揮著不動產所有權的功能，自19世紀以來，判例法和制定法不斷壓縮權利人對非限嗣繼承地產權的形成自由空間，并維護非限嗣繼承地產權的處分權能，背后的法理基礎也是維護土地的可流通性。(33)關于英美法系非限嗣繼承地產權的變遷，可參見高富平、吳一鳴： 《英美不動產法： 兼與大陸法比較》，清華大學出版社2007年版，第136—147頁、第157—164頁、第191—192頁、第205—206頁；吳一鳴： 《英美物權法——一個體系的發(fā)現(xiàn)》，上海人民出版社2011年，第61、71頁，第151頁；[美] 約翰·G. 斯普蘭克林： 《美國財產法精解》(第二版)，鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第101—110頁?；裟匪狗ü僭贏lbin Johnsonv. Royal Whiton案中也是從維護非限嗣繼承地產權和財產可轉讓性的角度來對禁止當事人創(chuàng)設新地產權的政策進行說理的。(34)Albin Johnson v. Royal Whiton, 34 N.E. 542 (Mass.1893).本案為美國法上承認物權類型封閉原則的典型判例。因此，維護財物可流通性在制度上的體現(xiàn)即為“所有權法定”。不過，維護財物可流通性雖然可以說明“所有權法定”的合理性，但卻不能妥善解釋“他物權法定”。前已述及，并非所有的他物權都會導致所有權瓦解，大多數的他物權只是對所有權的限制，并不會取消所有權本身。因此，在確保所有權不被瓦解的前提下放棄他物權法定，即便財物流通的順暢性因五花八門的他物權類型而降低，財物的可流通性仍然存在。

第二，財物流通中的談判難度，影響著財物流通順暢性。如果財物上的對世性權利處于碎片化狀態(tài)，潛在受讓人需要獲得每一個權利人的同意才能整合全部權利碎片，談判難度很大，極易陷入僵局。在這種情況下，雖然該物仍然具有可流通性，但流通順暢性卻大打折扣。這就要求在制度設計上盡可能減少財物受讓人的談判對象或者提供解決機制，防止出現(xiàn)僵局。按份共有人的優(yōu)先購買權、共有領域的司法分割機制和多數決機制，其背后的法理即在于此。但是，基于這種理由仍然不能推導出“他物權法定”。原因在于，“他物權法定”所限制的是他物權的類型，而非他物權人的數量。在他物權法定的情況下，他物權人的數量確實會因為某些人的特殊需求無法滿足而客觀減少，但并不能保障他物權人數量一定少，因為任何一種他物權都可以由多人共享。因此，從這個角度出發(fā)，并無法說明“他物權法定”的合理性。

第三，交易安全能否保障，對財物流通順暢性影響甚巨。如果無法保障交易安全，受讓人屢遭權利瑕疵的損害，將會對財物流通造成負面影響。維護者認為物權類型封閉原則能夠使物權關系簡化和標準，便于公示，方便第三人知悉。德國學者?？怂Q之“簡明化原則”(Vereinfachungsprinzip)即為此義。(35)Philipp Heck, supra note 〔27〕, S.87-88.英國法官在Keppelv. Bailey案中也是以第三人難以查知為由否定當事人得自由創(chuàng)設財產權利。(36)Keppel v. Bailey [1834] 2 My & K 517. 本案為英國法上承認物權類型封閉原則的典型判例。前文提及的“任意創(chuàng)設物權有害公益”的學說亦可劃歸此類，論者所稱之“公益”實際上也是指交易安全。反對者則認為，在公示制度建立完善的情況下，保障交易安全的任務可以由公示制度單獨完成，無需物權類型封閉原則。(37)見前注〔17〕，蘇永欽文，第15頁以下；見前注〔22〕，蘇永欽文，第29頁；見前注〔22〕，張鵬文，第76頁；見前注〔22〕，楊代雄文，第26頁；見前注〔3〕，常鵬翱文(2006)，第8—12頁。交易安全保障在本質上是信息查詢傳遞問題，即財物受讓人如何獲得關于物上權利義務關系的信息，以防止不可預測的損失。為避免此種信息不對稱造成的損害，主要形成了兩套機制： 其一，針對信息本身，即簡化信息或對信息進行標準化處理，其制度體現(xiàn)即為物權類型封閉原則，這也是“他物權法定”的合理性所在；其二，針對信息傳遞機制，其制度體現(xiàn)不僅包括地產公告、不動產登記、動產占有等各類物權公示，還包括潛在受讓人進行的信息查詢收集、信息傳遞錯誤時的救濟措施(如善意取得制度)以及公證制度、產權保險等輔助制度。從表面上來看，第一套機制需要對當事人的意思進行裁剪，似乎劣于第二套機制，但第二套機制，特別是登記制度及相關輔助制度的建立與運行，也會消耗較大的人力物力。近代以來，首先產生的是第一套機制，在未建立起公示制度的情況下，物權類型封閉原則就顯得尤為重要。即使是到現(xiàn)在，絕大多數國家仍然是靠兩套機制共同維護交易安全的。由于這兩套機制的功能具有重疊性，隨著公示制度的建立完善，他物權法定的重要性的確已經大幅下降了。

從經濟分析的角度來看，某種權利一旦被認定為物權，非使用者(該類物權人以外的其他人)將承擔大部分權利證明執(zhí)行成本，只有在權利使用人數足夠多，帶來的綜合價值足夠高的情況下，將其認定為物權才符合效率。習慣物權是伴隨著使用者增多而逐漸形成的，制定法物權通常來源于習慣物權，也具有較高的綜合價值。因此，通過制定法或習慣認定物權，是符合經濟效率的，物權類型封閉原則實際上發(fā)揮著“成本—效益”衡量機制的作用。物權自由創(chuàng)設，實際上是允許權利使用者隨意將權利證明執(zhí)行成本轉嫁給非使用者，并不符合經濟效率。不過，在權利外觀已經存在的情況下，非使用者可以通過“現(xiàn)場觀察、詢問占有人”(占有外觀)或“查閱登記、閱讀文件”(登記外觀)的方式知悉權利的存在及其內容，開放物權自由創(chuàng)設也不會造成非使用者成本的顯著增加。(38)需要注意的是，對于普通動產，很難在公示信息與物權客體之間建立起一一對應的關系，在開放物權自由創(chuàng)設的情況下，非使用者仍然仰賴于“占有外觀”判斷是否存在可能的物權。有疑義時，可以詢問占有人是否為物權人以及該物權的內容，如果占有人否認其為物權人或者隱瞞物權的真實內容，那么嗣后自然不能對非使用者主張其物權或主張其物權的真實內容。只要以占有外觀作為動產物權成立之前提，開放動產物權自由創(chuàng)設并不會給非使用者造成過重的負擔。在特定情況下，某些普通動產也能建立起登記外觀： 例如，對于名表、名酒等奢侈品或高級電子設備，生產者已經為每一件商品設置了銘牌編號或電子序列號，消費者可以借助編號或序列號查詢特定商品的真?zhèn)?，這種機制實際上已經構成了動產登記的雛形，只要商家將商品的物權信息一并記錄并納入查詢范圍，即可建立起物權公示信息與物權客體之間的對應關系。因此，普通動產并非不能建立登記制度，只要該動產價值足夠高(顯然不是面包、普通服裝這一類動產)，即便沒有官方的登記制度，市場也可能自發(fā)形成類似的機制。不可否認的是，從物權類型封閉轉向物權自由創(chuàng)設，的確會帶來交易習慣的改變，必然會消耗社會成本。但是，這種社會成本屬于制度變遷成本，只要立法者主動推行改革措施，制度變遷成本就無可避免。例如，在我國傳統(tǒng)習俗中，不動產交易只有查閱交付房契地契(房地產權證書)的習慣，并無查閱變更不動產登記簿的習慣，但立法者仍然選擇了登記生效主義，這一立法選擇當然也會引起交易習慣的改變，并消耗社會成本。如果制度變遷成本無可避免，那么立法者可以采取漸進式的改革方案，將制度變遷成本分攤到較長的時間內，以減少對民眾生活的沖擊。換言之，在公示制度完善的情況下，物權類型封閉原則的重要性已經下降了，采納物權自由創(chuàng)設也不會給經濟效率帶來太明顯的負面影響。這一經濟分析結論，恰好與基于交易安全論辯的結果相吻合。(39)對學術界關于物權類型封閉原則經濟分析的主要觀點的梳理，可參見黃瀧一： 《物權法定原則的經濟分析模型及批判》，載《廣東財經大學學報》2017年第1期，第99—112頁。

3. 基于公共政策的論辯

學術界對物權類型封閉原則的實質論辯并不僅限于自由或經濟層面，而是包含了更廣泛的價值考量。維護者最常用的理由即為“反封建”，(40)見前注〔20〕，[日] 我妻榮書，第26—27頁；見前注〔20〕，[日] 近江幸治書，第7頁；見前注〔14〕，王澤鑒書，第45頁；見前注〔26〕，謝在全文；見前注〔20〕，梁慧星、陳華彬書，第46頁。反對者則認為這一論調已經過時，因為在成熟市場經濟中不存在封建復辟的可能性。(41)見前注〔17〕，蘇永欽文，第15頁；見前注〔22〕，楊代雄文，第25頁；劉正峰： 《論無名物權的物權法保護——從對物權法定原則的檢討展開》，載《法商研究》2006年第2期，第12頁。除此之外，尚有從整體物權結構出發(fā)進行論證的學說： 法國學者通常將整個物權法視為一種不容當事人通過私法自治加以改變的“公共秩序”；(42)Vincent Sagaert, Party Autonomy in French and Belgian Law, The Interconnection between Substantive Property Law and Private International Law, in Roel Westrik & Jeroen van der Weide eds., Party Autonomy in International Property Law, Sellier European Law Publishers GmbH, p.124-125.梁慧星教授認為物權類型的確定是國家主權的行使，物權法定原則是對國家主權的維護；(43)見前注〔14〕，梁慧星文，第5頁。龍衛(wèi)球教授認為所有權和他物權類型組成的財產結構體現(xiàn)了財產自由與分配正義兼顧的價值追求，通過他物權法定，一方面使財產自由的體制得以保留，另一方面又使得立法者追求的分配正義獲得保障。(44)參見龍衛(wèi)球： 《物權法定原則之辯——一種兼顧財產正義的自由論視角》，載《比較法研究》2010年第6期，第31—36頁。

公共政策，大體上可以分為消極否定某種價值或者積極追求某種價值，由此導致對某一類物上權利義務關系的消極對待或優(yōu)先保護。前者實際上屬于“公序良俗”的范疇，最為著名的即為前述之“反封建”。封建，本質上是人身依附關系、財產關系與政治權力的結合，與法國大革命后的平等、自由觀念相沖突，故屬于公共政策的否定對象。但是，從法國大革命時期的反封建措施以及19世紀上半葉法國的司法實踐來看，反封建只是導致部分物權類型被消極排除了，并沒有導致正面列舉式的物權類型封閉原則。(45)見前注〔5〕，黃瀧一文，第63—67頁。實際上，消極否定某種價值的公共政策，都只會使法律消極不承認某一類物上權利義務關系的物權效力，而不會產生物權類型封閉的后果： 例如，德國法上基于對限制競爭措施的否定，拒絕承認當事人創(chuàng)設的“競業(yè)上的役權”或“工業(yè)實物負擔”的物權效力；基于對違背善良風俗行為的否定，拒絕承認對債務人構成束縛(Knebelung)的讓與擔保的物權效力。(46)參見[德] 鮑爾、施蒂爾納： 《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第715—718頁，第735頁以下；見前注〔1〕，沃爾夫書，第330頁以下，第370頁，第416—417頁。

但是，如果法律積極追求某種價值，并賦予體現(xiàn)這種價值的物上權利義務以優(yōu)先地位，就必須以物權類型封閉原則為前提，才能夠實現(xiàn)。具體來說，法律對具有重要價值的權利義務關系，賦予其物權效力，使其優(yōu)先于其他只具有債權效力的權利義務關系，從而確保法律積極追求的價值能夠實現(xiàn)。有時法律甚至可以將特定價值追求置于交易安全之上，擱置公示性要求。例如，各國(地區(qū))法律中常見的工資優(yōu)先權、我國《合同法》第286條規(guī)定的建設工程承包人優(yōu)先權、《民法總則》和《物權法》將農民的土地承包經營權確定為物權等，體現(xiàn)的是保護弱勢群體的價值追求。這類權利一旦被確定為物權后，即可產生“定分止爭”的效果，免于其他普通債權的競爭，得以優(yōu)先實現(xiàn)。從這個角度來看，整個他物權體系，實際上就是法律意圖保護的重要利益的集合，這也就是龍衛(wèi)球教授所說的他物權的分配正義功能。此處的“法律”并不僅僅是立法機關的制定法，還包括習慣法在內，因為他物權體系未必是由立法機關以制定法的形式主動建構的，也可能是來源于日常生活中的民事習慣，但既然能夠形成習慣物權，至少可以認為社會公眾默認其背后存在值得優(yōu)先保護的重要利益。當然，在立法機關進行“物權整理”，并通過制定法主動構建他物權體系時，這種分配正義表現(xiàn)得尤其明顯。在市場經濟的情況下，如果不通過物權類型封閉對立法者選擇的他物權體系進行維護，那么物上權利的主體之間就會存在競爭，具有優(yōu)勢經濟地位的主體的權利就會成為效力優(yōu)先的權利，而法律對特定利益的保護的意圖就將落空。從這個意義上來說，物權類型封閉的確有維護物權整理成果的功能，任意創(chuàng)設物權將導致法律意圖落空。因此，物權類型封閉原則所維護的“公益”顯然不限于交易安全。梁慧星教授所說的物權法定原則對主權的維護，也應該從這個角度來理解，即物權法定原則可以確保中國立法者重視的利益得到優(yōu)先保護，防止優(yōu)勢外資憑借強大經濟實力，在中國移植外國物權類型以優(yōu)先保護其利益。

從政治分析的角度來看，物權類型封閉原則的實質合理性與財產權制度的政治功能和正當性密切相關。(47)近年來，部分英美學者認為，經濟分析工具無法全面解釋物權類型封閉原則，并開始引入政治學理論對這一原則進行研究。我國學術界對這一派學者的關注較少，限于文章篇幅，此處僅概括介紹他們的觀點。首先，財產權制度具有政治功能和公共屬性，它體現(xiàn)法律對人類核心關系的規(guī)范理念和對客觀福利的追求。(48)Hanoch Dagan, The Craft of Property, 91 California Law Review 1517 (2003); Daphna Lewinsohn-Zamir, The Objectivity of Well-Being and the Objectives of Property Law, 78 New York University Law Review 1669 (2003).相對于合同權利來說，財產權利是一種更加關注客觀福利的社會和政治機制，物權類型封閉原則實際上是作為國家的管制平臺而存在的。(49)Joseph William Singer, Democratic Estates： Property Law in a Free and Democratic Society, 94 Cornell Law Review 1009 (2008 /2009); Nestor M. Davidson, Standardization and Pluralism in Property Law, 61 Vanderbilt Law Review 1597 (2008).此處所說的“客觀福利”“政治功能”實際上就是公共政策論辯中所說的“法律積極追求某種價值”，物權類型封閉原則缺位，即無法保障法律目的實現(xiàn)。因此，從財產權制度的政治功能出發(fā)論證物權類型封閉原則的合理性，實際上可以納入公共政策論辯的范疇。第二，既然財產權制度具有政治功能和公共屬性，那么其形成過程就必須具有政治正當性。在民主社會，只有通過集體行動創(chuàng)造的財產權類型才具有政治正當性，物權類型封閉原則的存在實際上是為了限制私人立法。(50)Avihay Dorfman, Property and Collective Undertaking： The Principle of Numerus Clausus, 61 University of Toronto Law Journal 467 (2011).基于協(xié)商民主的理念，新財產權類型的增加應該是立法者、法院、公民以及社會運動共同達致的結果，而不能交由私人決定。(51)Anna di Robilant, Property and Democratic Deliberation： The Numerus Clausus Principle and Democratic Experimentalism in Property Law, 62 American Journal Competition Law 367 (2014).從這個角度來看，由民意代表組成的立法機關創(chuàng)造的制定法物權，在日常生活中逐漸形成的習慣物權，以及法院通過判例對習慣物權的承認，都具有正當性和民主性?？紤]物權形成過程的政治正當性，并將其與民主價值相連接，不僅證立了物權類型封閉原則，也對物權的法律淵源提出了民主性要求。

四、 改采物權自由創(chuàng)設的必要性與可行性

從前面的分析來看，物權類型封閉原則在市場秩序和公共政策方面均具有實質合理性，即便公示制度能夠單獨完成保護交易安全的任務，也不能完全取代其在公共政策方面的作用。但是，即便不考慮物權類型封閉原則在公共政策層面的意義，在已經采納了這一原則的情況下，改采物權自由創(chuàng)設必然涉及相關制度的調整，必須以充分的必要性為前提，同時也要預判其可行性以及相伴的制度風險。目前，持物權自由創(chuàng)設觀點的學者在必要性論證和制度設計方面，均停留在邏輯推演層面，并沒有現(xiàn)實制度加以佐證，也沒有意識到其可能存在負面效應；(52)見前注〔17〕，蘇永欽文，第33頁以下；見前注〔22〕，蘇永欽文，第37頁以下；見前注〔22〕，張鵬文，第76—77頁；見前注〔22〕，楊代雄文，第27—30頁；見前注〔3〕，常鵬翱文(2006)，第16頁。維護物權類型封閉原則的學者則認為，近百年來新增的物權類型只有讓與擔保一種，改采物權創(chuàng)設并無必要，(53)見前注〔14〕，梁慧星文，第5頁。但這種論斷其實是基于物權類型封閉原則的實施后果來為該原則辯護，在邏輯上有循環(huán)論證的瑕疵。雖然論辯雙方的觀點對立，但實際上都停留在理論推演的層面。其實，要判斷改采物權自由創(chuàng)設的必要性、可行性與制度風險，最為簡單的路徑即直接觀察實行物權自由創(chuàng)設的國家的制度運行情況，并將其與物權類型封閉的情況進行比較。

(一)改采物權自由創(chuàng)設的必要性

1. 物權類型封閉與物權自由創(chuàng)設的后果趨同

對改采物權自由創(chuàng)設必要性的判斷，最為直接的就是比較類型封閉與類型開放之下的物權類型的差異，也即對兩者的制度實施后果進行比較。兩大法系各國物權類型或財產權類型在歷史發(fā)展和概念術語上存在差異，但從功能比較的角度來看，大體上都可以通約為“所有權”“用益權利”“變價權利”以及“取得權”。(54)見前注〔25〕，黃瀧一文，第89—90頁。南非雖然在不動產領域實行物權類型開放，但其物權類型大體上也就是來源于羅馬法的所有權、役權、質權、抵押權、永租權、地上權、居住權，來源于英國普通法的租賃地產權、限制性約據(restrictive condition, restrictive covenant)以及在南非本土產生的礦業(yè)權(mineral right)、分享土地收益的權利，并沒有出現(xiàn)常見物權類型的大幅增加。南非的物權類型與實行物權類型封閉的國家相比，并沒有太大差異，在數量上也沒有超過德國。(55)參見黃瀧一： 《物權類型開放的得失—來自南非的啟示》，載《法治社會》2016年第4期，第113頁。無獨有偶，同樣實行物權類型開放的普魯士和西班牙，也呈現(xiàn)出了類似的情況： 普魯士實行物權自由創(chuàng)設主義，但來自羅馬法上的物權以及租賃權(Miete und Pacht)似乎就已經滿足需要了，實踐中并沒有再創(chuàng)造其他物權的嘗試；(56)Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band 1 Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, 46 Juristen Zeitung 1129-1130 (1991).《西班牙民法典》采納的也是物權自由創(chuàng)設，但在西班牙的司法實踐中也并沒有產生新的物權類型。(57)See Bram Akkermans, supra note 〔8〕, at 550.這背后的原因是顯而易見的，在共同的市場經濟體制和相似的科技條件下，人類的生活不會有太大差異，物的利用可能性也是有限的，在物上形成的權利義務關系也是雷同的。只要合理選擇配置物權類型，通過物權類型封閉也能滿足現(xiàn)實需要。(58)有德國學者甚至認為德國民法典所規(guī)定的不動產擔保物權類型遠遠超過了實際需要。事實也確實如此，在各國(地區(qū))對不動產擔保制度修正的同時，德國民法典的不動產擔保制度在一百多年來基本沒有發(fā)生變化。由此可見，只要立法安排得當，規(guī)定的物權類型足夠豐富，物權類型封閉原則并不一定會阻礙社會發(fā)展?？蓞⒁奫德] 鮑爾、施蒂爾納： 《德國物權法》(下冊)，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第43頁。因此，采納物權類型封閉還是物權自由創(chuàng)設，只是一個路徑選擇的問題，最后到達的終點可能是相同的。

2. 物權類型封閉與物權自由創(chuàng)設在實際運行中的關聯(lián)

如果我們再進一步思考，就會發(fā)現(xiàn)，雖然物權自由創(chuàng)設和物權類型封閉在理念上差異巨大，但兩者在具體制度運行中的差距卻沒有想象的那么大，這也是兩者后果趨同的原因之一。在法律結構上，特定物權類型的形成，是法律對現(xiàn)實中的物上權利義務關系光譜進行選擇性截取并賦予其對世性的過程，因此，我們在列舉物權類型時，所獲得的就是一條存在很多斷裂帶的光譜。物權類型封閉和物權自由創(chuàng)設的區(qū)別就在于，是否允許當事人通過私法自治來填補空缺。值得注意的是，這種截取可以是嚴格的，也可以是寬松的： 前者形成的是內容固定的非框架性權利，并沒有給當事人留下形成自由的空間；后者形成的是內容寬松的框架性權利，僅指明了其所容納的物上權利義務關系的基本特征，具體內容留待當事人約定。正是這種框架性權利的存在，使得物權自由創(chuàng)設和物權類型封閉在現(xiàn)實中的距離大幅拉近，具體而言：

首先，在框架性權利數量充足且分類周延的情況下，物權類型封閉與物權自由創(chuàng)設并無實質差異。例如，在分享型用益權利領域，用益物權人與所有權人的法律關系可以被周延地劃分為“作為—容忍”“限制—不作為”“請求—作為”三類。(59)“用益權利”可以劃分為“獨占型用益權利”和“分享型用益權利”兩類。在獨占型用益權利的法律結構中，用益物權人單獨享有物的使用收益，所有權處于虛化狀態(tài)。在分享型用益權利的法律結構中，所有權人和用益物權人共享物的使用收益，具體又可以周延地分為三個亞類型： (1)“作為—容忍”關系，即為了權利人或權利人之物的利益，權利人直接使用他人之物，所有權人必須容忍權利人的行為；(2)“限制—不作為”關系，即為了權利人或權利人之物的利益，權利人可以限制他人之物的用益，所有權人須承擔相應的不作為義務；(3)“請求—作為”關系，為了權利人之利益，權利人可以請求所有權人積極履行給付義務，所有權人必須承擔積極作為義務。大多數大陸法系國家在這一領域只配置了地役權一種框架性權利，存在較大空缺，而德國法則配置了人役權、地役權、實物負擔三個框架性權利，完全涵蓋了所有類型的權利義務關系；南非法律原本僅配置了人役權和地役權兩種物權，當事人通過私法自治創(chuàng)造的“分享土地收益的權利”，實際上就是在填補實物負擔的空缺。換言之，在分享型用益權利領域，德國的物權類型封閉和南非的物權自由創(chuàng)設所達到的結果以及在這兩個路徑下當事人所享有的形成自由空間都是相同的。

第二，在伴隨非框架性權利的債務關系獲得對抗力的情況下，非框架性權利就出現(xiàn)了向框架性權利轉化的趨勢，部分新的物權類型甚至可以借此被塑造出來，物權類型封閉與物權自由創(chuàng)設的界限也開始模糊了。例如，我國臺灣地區(qū)“民法典”第836-2條、第850-9條規(guī)定，關于地上權和農育權的設定目的和使用方法的約定在登記后可以對抗第三人，實際上將地上權和農育權轉化為了框架性權利，可以據此設立各種亞類型的地上權和農育權；英美法上伴隨著租賃地產權的租賃約據(covenant)的對抗效力也使得租賃地產權更加靈活多變；借助共有物分管契約登記，東亞國家甚至可以將缺少的居住權創(chuàng)設出來。(60)參見蘇永欽： 《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第477頁。

第三，除了通過框架性權利增加私法自治空間外，部分具有占有或登記外觀的權利亦獲得了對抗效力，雖然它們并沒有獲得“物權”的名分，但卻大幅軟化了物權類型封閉原則。例如，《德國民法典》第986條第2款所規(guī)定的“動產占有權鏈條”，通常被視為是“債權物權化”的表現(xiàn)，即基于債務關系之動產占有權受到了處分和繼受保護，不僅能夠對抗新所有權人的原物返還請求權，還可以對抗現(xiàn)質權人、現(xiàn)用益權人之返還請求權。(61)參見金可可： 《基于債務關系之支配權》，載《法學研究》2009年第2期，第30—31頁。又如，《荷蘭民法典》第6： 252條規(guī)定，“關于可登記財產的容忍或不作為義務”可以經過登記獲得對抗效力，假設這種約定的內容可以擴展到包括“關于可登記財產的作為義務”，那么就與物權自由創(chuàng)設的南非沒有區(qū)別了。(62)見前注〔5〕，黃瀧一文，第90頁。再如，在英國土地登記法中，屬于優(yōu)先利益的“實際占有土地的權利”以及次級利益都是開放的，當事人之間約定的土地權益只要通過實際占有或登記就能獲得對抗效力，就能夠約束地產權的受讓人。(63)見前注〔25〕，黃瀧一文，第100—101頁。

從前面的分析來看，既然物權類型封閉和物權自由創(chuàng)設的實際后果沒有太大差異，運行過程中的差距又沒有想象的那么大，對于已經采納了物權類型封閉原則的國家來說，只要合理配置物權類型，適當增加框架性權利，承認伴隨性債務關系的對抗效力，即可滿足現(xiàn)實需要，改采物權自由顯然是不必要的。東亞地區(qū)之所以有不少學者主張改采物權自由創(chuàng)設，其實是因為東亞國家自身的原因造成的： 其一，與歐陸各國相比，日本、中國和我國臺灣地區(qū)法律承認的物權類型明顯偏少，缺少動產或集合物用益物權以及發(fā)揮生活保障作用的居住權；(64)在《物權法》制定過程中，物權法草案曾經規(guī)定過“居住權”，但最后未被立法者采納。目前，“物權編草案一審稿”(第159～162條)和“物權編草案二審稿”(第159～162條)再次規(guī)定了“居住權”。依據“物權編草案二審稿”第160條，居住權須無償設立，不得轉讓、繼承，原則上也不得出租，明顯屬于生活保障性質。其二，長期以來將物權的法律淵源限定為制定法，制約了法院對新增習慣物權的認定。

(二)改采物權自由創(chuàng)設的可行性

對改采物權自由創(chuàng)設可行性的判斷，須考慮兩方面的問題： 一方面，改采物權自由后，物權類型封閉原則所維護的價值目標和概念體系能否保全；另一方面，物權自由創(chuàng)設的制度設計能否與現(xiàn)有制度相匹配，是否會帶來制度風險。

1. 改采物權自由創(chuàng)設能否保全物權類型封閉的制度功能？

物權類型封閉原則在市場秩序、公共政策和民法體系層面發(fā)揮著重要功能。就市場秩序而言，可流通性維護通過所有權法定實現(xiàn)，交易安全則通過他物權法定和公示制度共同完成。由于他物權法定和公示制度的功能具有重疊，從理論上講，在公示制度建立完善的情況下，在他物權領域改采物權自由創(chuàng)設并不會危及交易安全，南非的情況恰好說明了這一點。公共政策包含了對特定價值的積極追求或消極否定，在物權領域內，物權類型封閉原則成為全面施展公共政策的有力工具，主權者既可以通過正面列舉物權類型的方式賦予某些物上權利義務關系以優(yōu)先地位，也可以通過消極排除的方式將某些物上權利義務關系排除在物權之外。但是，在改采物權自由創(chuàng)設的情況下，主權者就失去了通過正面列舉物權類型對特定物上權利義務關系予以優(yōu)先保護的權利，僅余下消極排除的權利。換言之，物權自由創(chuàng)設無法向物權類型封閉那樣為主權者提供公共政策工具。就民法體系而言，物權類型封閉對物債二分體系具有維護作用，如果改采物權自由創(chuàng)設，那么物債二分體系也無法維持下去。當然，民法的外在體系的確也可以改變，但問題在于成熟民法體系的形成需要經過學術界的長期研究討論并達成共識，在新體系形成之前貿然放棄物債二分體系，顯然不是明智的選擇。由此可見，改采物權自由創(chuàng)設，并不能保全物權類型封閉原則所維護的價值目標和概念體系。

2. 登記制度設計及其風險

在制度設計方面，主張物權自由創(chuàng)設的學者一般會提出“物權”或“可登記范圍”的抽象標準，凡是符合該標準的權利類型，經過公示即可成為物權： 例如，楊代雄以“直接支配物的權利”作為物權的抽閑標準，張鵬以“有關不動產利用、處分、限制的約定”作為登記對象的抽象標準。(65)見前注〔22〕，張鵬文，第78頁；前注〔22〕，楊代雄文，第30頁。這些制度設計方案看似簡單易行，但仍然思慮不周：

首先，不同登記制度的信息傳遞能力不同，準確性和效力也不一樣，制度實施的前提、輔助制度也不同，登記機關的審查義務、信息公開方與信息獲取方的權利義務也存在差異，登記制度的調整或改變并非易事。張鵬、楊代雄等人的制度設計方案的實質是在登記制度中直接引入“契據登記制”，但卻對相關制度的調整安排缺乏通盤考慮，特別是對“權利登記制”與“契據登記制”的銜接問題欠考慮。潘德克頓法系國家多采與物權類型封閉原則相匹配的權利登記制，登記范圍擴展以制定法承認某一新權利為前提，也即先由制定法承認某一類物上權利義務關系的登記能力，然后再在登記簿上為其安排位置。因此，在以權利登記制為基礎的登記制度中，契據登記的因素也被權利登記制所吸納，被預先歸屬到各類權利登記中，通常以框架性權利或伴隨物權的債務關系的形式存在著，例如地役權約定、共有物分管契約等，但這同樣以制定法對現(xiàn)實財產關系進行類型化并明確承認為前提。如果要直接引入與權利登記制并行的契據登記制，原來的登記簿設置顯然要做重大調整。(66)對于契據登記因素引入后，不動產登記制度和登記簿如何調整，我國學者的討論并不充分?？蓞⒁姵ｙi翱： 《論可登記財產的多元化》，載《現(xiàn)代法學》2016年第6期，第45—62頁。

第二，在物權自由創(chuàng)設的情況下，登記制度本身也包含著制度風險。立法者不可能讓所有的約定都可以通過登記而轉為物權，何種約定能夠被納入登記，只能由立法者或法院提出的抽象標準來決定，這些“物權”或“可登記范圍”的抽象標準看似簡單，但在具體操作中卻會因欠缺清晰性而引發(fā)爭議。南非法院以“所有權扣減”(subtraction from the dominium test)作為對人權與對物權的區(qū)分標準，并以之判斷何種約定可以被納入登記簿，但這一抽象標準太模糊，極易在當事人之間或當事人與登記機關之間引發(fā)爭議，最后還是需要法院介入，不僅損害了法的安定性，還消耗了大量的社會資源。(67)見前注〔55〕，黃瀧一文，第111—113頁。西班牙學者也指出，物權自由創(chuàng)設會造成不動產登記標準不明確，進而導致解釋和識別困難，使登記機關經常面對這樣的爭議。(68)Antonio Roman Garcia, La tipicidad en los derechos reales, Montecorvo, 1994, p.131-170, 196. 轉引自唐曉晴： 《論物權類型法定原則——兼論澳門民法典第1230條的淵源與范圍》，載《民法基本理論與澳門民法的研究》，中山大學出版社2008年版，第165頁。這種制度風險也大大削弱了改采物權自由創(chuàng)設的可行性。

五、 中國的立法選擇與規(guī)范完善

普遍理論固然對中國同樣適用，但想要得出最為全面妥當的結論，我們尚須將中國的實際情況考慮在內，這既包含了民法體系選擇與登記制度安排這樣的一般問題，也包括公有制和轉型改革的特殊國情。在立法論層面，我們需要思考的問題有三個： 其一，中國未來民法典是否應該改采物權自由創(chuàng)設；其二，在維持物權法定原則的情況下，是否有必要限制物權的法律淵源；其三，如何進一步完善對物權法定原則的規(guī)范表達。

(一)中國是否應該改采物權自由創(chuàng)設？

1. 民法體系結構方面的考量

在潘德克頓民法體系中，物權類型封閉原則是物權法自治性觀念的邏輯衍生物之一，對物債二分體系具有關鍵的維護作用。這就是說，只要未來民法典仍然要選擇物債二分體系，就不能放棄物權法定原則。從目前民法典編纂情況來看，《物權法》《合同法》《侵權責任法》均獨立成編，而依據《民法總則》第118條第2款，合同、侵權行為、無因管理、不當得利在體系上已被納入債法范疇。雖然我國民法學界對是否設立債法總則，人格權是否獨立成編仍然存在爭議，但采納物債二分的民法體系仍然是主流意見。

當然，民法的外在體系并非不能改變，我國也有主張物權自由創(chuàng)設主義的學者提出應該拋棄物債二分，重建民法體系。蘇永欽教授建議將民法典劃分為“主體法—財產法—民事責任”，其中財產法并不作物權編和債編的劃分，而是將所有權、負擔行為與處分行為等一般性的內容作為財產法通則，將交易行為形成的財產關系和非交易行為的財產關系作為財產法的兩個分則。但是，蘇永欽教授提出的民法體系僅僅是一個簡單構想，還不具備被立法機關采納的可操作性。他自己也認為，在全面廢止物權法定原則之前，必須在法學界凝聚財產法新體系的共識。(69)見前注〔22〕，蘇永欽文，第43頁。目前，中國民法典編纂正在進行，在短時間內形成新的民法體系恐怕是不現(xiàn)實的。在這種情況下，沿襲物債二分體系、采納物權法定原則就成為必然選擇。

2. 登記制度方面的考量

我國主張物權自由創(chuàng)設的學者一般認為應該以公示作為物權債權的區(qū)分標準，凡具備公示形式的權利，即可認定為物權。雖然該派學者對不可登記財產能否實行物權自由尚存爭議，但對于可登記財產，均認為應當改采物權自由創(chuàng)設。(70)對于以占有為公示形式的財產，是否可以實行物權自由創(chuàng)設，蘇永欽教授曾經持肯定態(tài)度，并設想“建立某種結合占有和公證書面的公示制度”，但后來其態(tài)度有所變化，認為對不可登記財產應該維持物權法定原則，可登記財產則應改采自由創(chuàng)設。常鵬翱、楊代雄并未區(qū)別對待可登記財產和不可登記財產，只是籠統(tǒng)主張物權自由創(chuàng)設，張鵬則認為對不可登記財產，應該維持物權法定原則。參見前注〔17〕，蘇永欽文，第41頁；見前注〔22〕，蘇永欽文，第29頁；見前注〔22〕，張鵬文，第77頁；見前注〔22〕，楊代雄文，第29—30頁；見前注〔3〕，常鵬翱文(2006)，第15—16頁。前已述及，物權自由創(chuàng)設對登記制度有特定要求，也包含了一定的制度風險。從中國的實際情況來看，實不宜改采物權自由創(chuàng)設。

首先，我國不動產登記制度仍然很不完善，“契據登記”因素較為匱乏。一方面，我國對不動產長期實行分類分級登記，農村地區(qū)至今尚未完成總登記和初始登記，直到2014年《不動產登記暫行條例》和2015年《不動產登記暫行條例實施細則》頒布后，才開始推行統(tǒng)一的不動產登記制度。在這種情況下談論改采物權自由創(chuàng)設，顯然過于超前。另一方面，我國不動產登記制度涉及契據登記的僅有地役權制度，并未將常見的共有物分管契約、區(qū)分所有建筑物管理規(guī)約等納入登記范圍。(71)目前，“物權編草案一審稿”和“物權編草案二審稿”亦未設置關于共有物分管契約登記、區(qū)分所有建筑物管理規(guī)約登記的規(guī)定?！斗课莸怯涋k法》第65條和《土地登記登記辦法》第37條第2款雖然將“地役權合同”納入登記范圍，但第三人能否查閱以及如何查閱均未規(guī)定；《不動產登記暫行條例實施細則》第60條將“地役權合同”規(guī)定為申請地役權登記需要提交的材料，但卻沒有將其納入登記范圍。鑒于地役權在現(xiàn)實生活中極少出現(xiàn)，我國登記機關和交易當事人在短期內恐怕難以適應物權自由創(chuàng)設所帶來的大量內容各異的合同登記。

第二，物權自由創(chuàng)設帶來的風險和糾紛，可能促使我國登記機關在實際操作中變相實行物權類型封閉。在物權自由創(chuàng)設下，登記機關將依據抽象標準判定當事人的約定能否被納入登記簿，由此享有很大的權力，同時也面臨大量風險和糾紛。在這種情況下，即便法律改采物權自由創(chuàng)設，行政機關為規(guī)避風險也可能以政策文件的形式自行對合同內容進行類型化處理，并對各種類型的合同提出具體標準，要求當事人的約定必須符合這些具體標準才準予登記。這樣一來，物權自由創(chuàng)設在現(xiàn)實運行中就可能異變?yōu)樾姓C關主導的類型封閉，欠缺正當性。

3. 中國特殊國情方面的考量

改革開放以來，中國在維持公有制的前提下逐漸向市場經濟轉型，這一特殊國情決定了中國物權制度的兩個特點： 其一，“公有私用”，即土地或其他自然資源的所有權只能由國家或集體享有，可以被私人享有并進入市場交易的只能是用益物權；其二，采取政府主導的可控漸進式改革，實質物權法規(guī)范處于“公私交錯”的狀態(tài)，部分不動產用益物權尚處于未定型狀態(tài)。在這種特殊國情下，究竟應該實行物權自由，還是物權法定，蘇永欽和李富成的觀點恰好處于對立狀態(tài)。(72)蘇永欽： 《物權法定還是物權自由——在土地國有的情況下對于私用的權利類型應該是更開放還是更限制？》，中國人民大學“民商法前沿 私法論壇”講座記錄(2005年12月2日)；見前注〔22〕，蘇永欽文，第35—37頁；李富成： 《中國語境中的物權法定問題研究》，載《比較法研究》2007年第2期，第55頁以下。筆者認為，在特殊國情之下，我國應當維持物權法定原則。

首先，土地一級市場應當維持物權法定原則。一方面，中國市場經濟改革的目標之一就是清晰劃分政府職能與市場機制，并讓市場發(fā)揮資源配置的基礎作用。如果在一級市場上實行物權自由創(chuàng)設，那么地方政府就可以通過創(chuàng)設不同種類的“私用權”積極介入市場經濟。從短期效果來看，地方政府可以借此展開競爭，吸引投資者，促進地方經濟發(fā)展，但這種“地方政府公司主義”暗藏著大量的權力尋租空間，無法使市場發(fā)揮資源配置的基礎作用，從長期來看并不能導向健康的市場經濟體制。因此，在一級市場上應該堅持物權類型封閉，使“私用權”向“類所有權”的方向發(fā)展，確保其可流通性，并使其成為均質化的交易基礎。另一方面，政府和國家的公共屬性與私法自治無法兼容。雖然政府出讓土地用益物權的行為屬于私法行為，但政府的私法行為也是履行公共職能的方式，因此同樣受到憲法以及相應的行政法的拘束。(73)關于私法自治與國家私法行為的關系，可參見袁治杰： 《民法典制定中的國家與國庫問題研究》，載《中國法學》2017年第3期，第134—136頁、第140頁。因此，即便民法改采物權自由創(chuàng)設，政府在一級市場上也無法享有私法自治權。

第二，土地二級市場也應當維持物權法定原則。我國土地一級市場由政府壟斷，并通過“招拍掛”實行土地批租，客觀上有利于大資本集團，不利于中小企業(yè)與普通群眾。在這種情況下，如果在二級市場上開放物權自由創(chuàng)設，那么從一級市場上獲得大量“私用權”的資本集團極可能蛻化為食利的大地產者，通過設計物權機制，持續(xù)性盤剝交易相對人。因此，為防范這種新封建風險，二級市場上也應該實行物權類型封閉。

第三，物權法定原則是維持可控漸進式改革的保障。目前的土地制度改革是一種由中央政府控制的漸進試錯改革，在這一過程中，私權逐漸形成，公權力放松管制、逐漸退縮。從目前的情況來看，土地制度尚未定型，特別是農村土地制度，在未來一定時期內，這種改革過程還將持續(xù)。在這種情況下，如果實行物權自由創(chuàng)設，那么地方政府和農村集體均可自由創(chuàng)設各種物權類型，可控漸進式改革的局面將被打破，中央政府也將失去對改革全局的控制。

(二)中國是否應該限制物權法律淵源？

《民法總則》第10條明確承認了“法律”和“習慣”的民法法源地位。根據全國人大法工委和最高法院的理解，此處的“法律”應該做廣義解釋，包括了狹義法律、法律解釋，特定情況下也包括了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、經濟特區(qū)法規(guī)。(74)參見李適時主編： 《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第32—36頁；沈德詠： 《中華人民共和國民法總則條文理解與適用》(上)，人民法院出版社2017年版，第153—159頁。在民事司法實踐中，前述各類制定法和司法解釋可作為“裁判依據”引用，指導性案例、規(guī)章、規(guī)范性文件雖然不能作為“裁判依據”引用，但可作為“裁判說理”發(fā)揮作用。(75)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號)；《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號)；《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定實施細則》(法〔2015〕130號)；《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》(法〔2016〕221號)。與民法法律淵源的廣泛性不同，《物權法》第5條和《民法總則》第116條仍然將物權法律淵源規(guī)定為“法律”，全國人大法工委和最高法院均將其理解為狹義法律。(76)見前注〔74〕，李適時書，第359頁；見前注〔74〕，沈德詠書，第788頁。從全國人大法工委的解釋來看，我國對物權法律淵源的限制恐怕只是對日本和我國臺灣地區(qū)的早期理論和制度的簡單因襲，并非深思熟慮的結果。(77)參見全國人大常委會法工委民法室： 《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第6—7頁；朱慶育： 《物權立法與法律理論——評〈物權法草案〉第一章》，載《中外法學》2006年第1期，第11頁。這種限制不僅在理論上站不住腳，也與我國實際情況相悖：

首先，物權秩序更新并不一定要通過限制物權法律淵源來實現(xiàn)。歐陸各國在法典化后，均存在物權秩序更新的問題，但卻沒有限制物權法律淵源。以德國為例，德國在制定民法典時，也對全國物權秩序進行了更新，但并沒有將物權法律淵源限定為立法機關制定法，而是通過民法典施行法來完成物權秩序更新的任務，該法采取了不溯及既往的態(tài)度，對各種舊物權的存廢進行了細致地區(qū)分處理。(78)見前注〔5〕，黃瀧一文，第105頁。相比之下，德國的處理方式比日本更為妥當，不僅實現(xiàn)了物權秩序的更新，也避免了“一刀切”限制物權法律淵源給司法實踐帶來的困擾。

第二，將物權法律淵源限定為立法機關頒布的制定法，固然可以鞏固物權秩序更新的成果，但卻導致了由立法機關壟斷物權制度未來發(fā)展的后果，與物權的一般形成機制相悖。民事法律來源于社會生活習慣，大多數制定法物權亦脫胎于習慣物權： 基于現(xiàn)實生活需要，某種常見物上權利義務關系的排他性逐漸獲得普遍承認，新的習慣物權也就在社會生活中生成，它通常先被司法判例承認和調試，待規(guī)則逐漸明晰成熟后再被納入制定法。立法者不可能提前預知社會生活的演變發(fā)展，并無壟斷控制物權制度發(fā)展的能力，制定法相對社會生活的滯后性必然需要習慣法來進行補充。這實際上就是東亞各國(地區(qū))逐漸放松對物權法律淵源的限制，承認習慣可以作為物權法律淵源的原因。

第三，我國立法者并無通過物權法或民法典編纂實現(xiàn)物權秩序整體更新的意圖和條件。物權秩序的整體更新，以立法者能夠設計出一套理想的物權制度為前提。在轉型期，物權不僅是從現(xiàn)實生活中自發(fā)生成的，也是從政府主導的可控漸進式改革中形成的，后者發(fā)揮著基礎作用。建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權等基礎性“私用權”，最初都存在于政策文件、規(guī)章、法規(guī)中，試點改革成功后，才逐步被上升到公私雜糅的管理類法律中，最后才被納入《物權法》，在未來的改革中，它們還會在政策文件和廣義法律的推動下持續(xù)發(fā)生變化。例如，近年來的農地“三權分置”改革導致土地承包經營權發(fā)生變化，并促成“土地經營權”的產生?！巴恋亟洜I權”先是出現(xiàn)在各類政策文件中，后由《農村土地承包法》(2018年修訂)明確規(guī)定，“物權編草案一審稿”和“物權編草案二審稿”中新增的“土地經營權”也只是對前述改革成果的確認。在這種漸進式改革未結束前，《物權法》或未來民法典所規(guī)定的物權類型，仍然只是改革的階段性成果，而非一套理想的物權秩序。在這種情況下，即便物權種類能夠被狹義法律壟斷規(guī)定，對物權內容的理解也必須結合各種廣義法律淵源。相應地，我國的物權法律淵源必將長期處于一種多元雜糅的狀態(tài)，在司法裁判中，狹義法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)章、政策文件或作為“裁判依據”或作為“裁判說理”分別發(fā)揮作用。(79)參見常鵬翱： 《多元物權法源及其適用規(guī)律》，載《法學研究》2014年第4期，第114—137頁。在這種情況下，通過“民法施行法”進行物權整理都困難重重，(80)參見王成： 《物權法定與物權整理》，載《浙江社會科學》2005年第6期，第89—94頁。強行將物權法律淵源限制為狹義法律更是不切實際。

綜上所述，我國不應該對物權法律淵源進行限制，《物權法》第5條和《民法總則》第116條的“法律”的外延應該解釋為與民法法律淵源的范圍一致，包括各類型的制定法和習慣。最高法院也可以通過司法解釋或指導性案例承認習慣物權。

(三)規(guī)范表達的完善

關于物權法定原則的法律規(guī)范應當包括正面表達和違反后果兩方面，但《民法總則》第116條與《物權法》第5條僅僅是對該原則的正面表達，“物權編草案一審稿”和“物權編草案二審稿”也沒有對違反物權法定原則的后果做出規(guī)定。結合前面的分析，未來民法典應當明確承認“習慣”的物權法律淵源地位。如果未來民法典仍然要在總則部分正面規(guī)定物權法定原則，那么物權編就不必重復，而應當對違反物權法定原則的后果做出規(guī)定。

違反物權法定原則的法律行為的效力，取決于物權法定原則的性質： 一種觀點認為，強制法(ius cogens)有賦權規(guī)范(gew?hrende Rechtsnormen)與行為規(guī)范之分，前者為私法自治內部之技術性規(guī)定，后者為國家從外部對私法自治的管制或干預。法律行為不符合賦權規(guī)范，即因無權而不生效力(unwirksam)，法律行為違反行為規(guī)范，即受到無效制裁(Nichtigkeitssanktion)。物權法定原則在性質上屬于賦權規(guī)范，是私法自治的門欄規(guī)定，原則上將對物權類型和內容的塑造排除在私法自治的范圍外，當事人不能(k?nnen nicht)創(chuàng)設新物權類型或改變既有物權類型的內容。因此，當事人法律行為的內容如果涉及創(chuàng)設新物權類型或改變既有物權類型的內容，即不生效力。(81)參見蘇永欽： 《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第42—43頁；見前注〔60〕，蘇永欽書，第310—311頁；李宇： 《民法總則要義： 規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第630—631頁。另一種觀點認為，整個財產法均屬于不容當事人任意變更的“公共秩序”(82)見前注〔5〕，黃瀧一文，第69頁。，故而物權法定原則屬于國家對私法自治的管制或干預，構成了前述之行為規(guī)范，亦屬于《合同法》第52條和《民法總則》第153條的“強制性規(guī)定”。所以，法律行為的內容如果涉及創(chuàng)設新物權類型或改變既有物權類型的內容，將因違反內容禁令(Inhaltsverbote)而無效。不過，上述兩種觀點的區(qū)分實益不大，因為法律行為確定不生效力與無效制裁在實際效果上并無實質區(qū)別。

就違反物權法定原則的后果，目前學術界的共識是盡量挽救當事人之間的交易，使其發(fā)生債權效力。相當部分學者運用“法律行為轉化”理論對其進行解釋，即法律行為雖不生物權效力，但如果滿足其他法律行為的生效要件，仍具有相應的效力。(83)參見梁慧星主編： 《中國民法典草案建議稿附理由： 物權編》，法律出版社2013年版，第13—15頁；孫憲忠： 《中國物權法總論》(第3版)，法律出版社2014年版，第266—267頁。在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》的制定過程中，民法學會討論稿第1條即為“違反物權法定的后果”，其中第2款明確運用了“法律行為轉化”理論。(84)《物權法司法解釋(一)》(民法學會討論稿)第1條：“當事人之間關于物權種類和內容的約定違反物權法第五條規(guī)定，其請求確認或保護所約定的物權的，人民法院不予支持。前款所稱當事人的約定符合其他法律行為生效要件的，依據相關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。”但亦有學者認為，在物權行為的學理框架內，物權行為因違反物權法定原則不成立或無效，并不影響債權行為的效力，因此并無適用轉化理論的余地。(85)參見常鵬翱： 《無效行為轉換的法官裁量標準》，載《法學》2016年第2期，第47—48頁。筆者認為，無論是否承認分離原則(Trennungsprinzip)，法律行為轉化理論均應適用，只是轉化對象存在差異。在合意原則(Konsensusprinzip)下，物權變動過程僅包含一個法律行為，當該法律行為因違反物權法定原則而不生效或無效時，轉化即針對該唯一的法律行為。在分離原則下，雖然物權變動過程可以劃分為負擔行為與處分行為，但這它們均因無權而不生效力或因違反內容禁令而無效。欲維持當事人之間的債務關系，即須針對負擔行為進行轉化。

值得注意的是，在物權的所有權能中，處分權能處于核心地位，是確保財貨可流通性的關鍵。從歐陸各國民法典的相關規(guī)定來看，無論是否正面表達了物權類型封閉原則，均強調維護物權(所有權)的處分權能。反觀東亞模式，對處分權能維護這一規(guī)制重點未給予足夠的重視。在完善物權法定原則條款時，應當特別強調對處分權能的維護。

結合上述分析，未來民法典關于物權法定原則的規(guī)定可以考慮按照以下方案進行調整完善：

第××條【物權法定原則】

物權的種類和內容，依據法律或習慣確定。

第××條【違反物權法定原則的后果】

依法律行為創(chuàng)設物權種類或者改變物權內容，該法律行為無效。

依法律行為排除或限制物權的處分權能，該法律行為無效。

前兩款規(guī)定的法律行為，符合其他法律行為生效要件的，可作為該其他法律行為生效。

六、 余 論

物權類型封閉原則兼具形式合理性和實質合理性。對于實行物權類型封閉原則的國家來說，改采物權自由創(chuàng)設并無必要，還可能誘發(fā)風險和糾紛。結合我國的實際情況，未來民法典應當維持物權法定原則，但物權法律淵源應當與民法法律淵源保持一致。除了對物權法定原則的規(guī)范表達進行完善外，我國民法立法與司法實踐尚需對以下問題進行妥善安排：

首先，通過增加框架性權利和利用登記制度，擴大物權領域的形成自由空間。雖然“物權編草案一審稿”和“物權編草案二審稿”在數量上增加了物權類型的供給(居住權和土地經營權)，但各類物權類型仍然剛性有余，柔性不足，留給民事主體的私法自治空間較小。對此，立法者在民法典物權編修訂時，一方面，可以考慮增加人役權、實物負擔這樣的框架性權利，擴大法定物權類型對私法自治的容納空間；另一方面，可以借助登記制度，使部分伴隨物權的債權債務關系獲得對抗效力，具體做法可以借鑒荷蘭和我國臺灣地區(qū)。(86)比較穩(wěn)妥的做法是漸次擴展可登記債權債務關系的范圍： 先引入共有物分管契約和建筑物區(qū)分所有規(guī)約登記；再選擇幾種常見物權類型，承認伴隨這些物權類型的債權債務關系的登記能力；條件成熟后，再一般性地承認“關于可登記財產的容忍或不作為義務的約定”的登記能力。當然，這兩種機制都需要在我國的登記制度中增加契據登記和契據查詢的因素。

第二，妥善協(xié)調管理性信托與物權法定原則的關系?？梢钥紤]的路徑有兩種： 其一，將管理性信托納入“所有權—他物權”結構。在受托人享有“所有權”時，受益人即享有他物權性質的“信托受益權”；在受益人享有“所有權”，受托人即享有他物權性質的“信托管理權”。此處的“信托受益權”和“信托管理權”可以設計為框架性權利，其具體內容可交由當事人約定。對于以不動產為標的的管理性信托，可借助登記作為公示手段。(87)南非《信托財產控制法》(Trust Property Control Act)即采納了將信托納入“所有權—他物權”結構的制度設計。見前注〔55〕，黃瀧一文，第109—110頁；王涌： 《論信托法與物權法的關系——信托法在民法法系中的問題》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期，第93—101頁。其二，運用債權物權化原理解釋管理性信托。在受托人享有所有權的情況下，管理性信托關系屬于債之關系，受益人的權利性質為債權，如果管理性信托關系具有外觀表征，例如已納入不動產登記簿或具有占有外觀，那么受益權即獲得了對抗第三人的效力。反之，則僅僅具有債權效力。

第三，與物權法定原則相關的司法對策。對于日常生活和交易實踐中形成的物上權利類型，在未被法律或抽象司法解釋承認前，法院可以通過兩種方式承認其物權效力： 其一，運用法律解釋或續(xù)造的方法，對物權法規(guī)范進行擴張解釋或類推適用，從而將該物上權利納入現(xiàn)有的物權類型中。(88)日本和我國臺灣地區(qū)法院對“最高額抵押”的承認，就是通過對“附隨性”進行擴張解釋實現(xiàn)的。我國“應收賬款質權”的客體僅限于基于合同的金錢債權，但法院可以通過類推適用合同法關于債權轉讓的規(guī)定來承認一般債權質權，并以通知債務人作為對抗第三人的要件。參見楊代雄： 《法律解釋與物權法定原則的矯正——以一般債權質權的普遍承認為范例》，載《月旦民商法》總第30期，第64—80頁。其二，直接承認其為獨立的習慣物權。法官對習慣物權承認，涉及事實認定和價值判斷兩個層面。在事實認定層面，如果某一物上權利頻繁出現(xiàn)，且排他性得到了普遍尊重，并具備了能夠為外界所識別的表征，即可初步認定為習慣物權；在價值判斷層面，認定某一物上權利為習慣物權，須符合積極和消極的公共政策，即契合公平正義的價值追求且不違背公序良俗。(89)對司法對策的專門探討，可參見張志坡： 《物權法定緩和的可能性及其邊界》，載《比較法研究》2017年第1期，第166—169頁。