繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限的確定

摘要：我國《合同法》將繼續(xù)履行作為違約責任的承擔形式之一，但未明確權利人選擇何種救濟方式的期限。學界有基于失權規(guī)則認為應適用解除權的法定期限，也有基于該權利屬債權請求權而主張適用訴訟時效等，但卻忽略了此時權利人救濟方式選擇權的特殊性?；趯Ξ斒氯诵刨嚴娴目紤]，可參照“減損規(guī)則”的法理，權利人在合理期限內(nèi)未對救濟方式進行選擇的，一旦合理期經(jīng)過，將發(fā)生權利減損的后果，由對方給出一個選擇的期限，權利人須在此期限內(nèi)決定選擇，否則選擇權利將轉(zhuǎn)移至違約方，以此促使權利人及時行使選擇權，維護交易效率與安全。

關鍵詞：繼續(xù)履行;履行期限;遲延履行

中圖分類號：D923.6??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）23-0061-03

一、繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限制度的缺失

（一）繼續(xù)履行規(guī)則中的“履行待定”

在遲延履行中，法律對非違約方①的救濟方式有賠償損失、代替履行等，但法律對其在何期限下做出救濟方式的選擇并無明文規(guī)定，其在實踐中又會出現(xiàn)什么樣的問題？典型案例如“北京恒遠基業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與殷艷等房屋買賣合同糾紛案”②。本案中雙方簽訂買賣合同后，一方違約，但從2006年到2015年，作為非違約方未對行使請求損害賠償、解除合同等救濟權利進行選擇，其在2015年提出繼續(xù)履行的請求仍得到法院支持。實踐中不乏這種案例，非違約方遲遲不對自己的救濟方式進行選擇，而當其向法院提起訴訟請求時往往還能得到法院的支持，判決結(jié)果是否真的合理？

（二）現(xiàn)行法中的繼續(xù)履行規(guī)則

由于我國《合同法》第一百零七條以及《民法總則》第一百九十七條均明確將“繼續(xù)履行”列為承擔民事責任的方式之一，因此本文也將在此定位的基礎上展開討論。

在遲延履行和瑕疵履行中，法律賦予了非違約方多項救濟權利，但我國現(xiàn)有法律法規(guī)中沒有規(guī)定存在一個“合理期限”，以便督促原守約方做出救濟方式的選擇。《合同法》第九十四條第三款是對一方當事人違約，另一方當事人所享有的各種救濟權利的規(guī)定，從民法的誠實信用原則出發(fā)，考慮對非違約方信賴利益的保護，平衡雙方利益而做出的規(guī)定，但現(xiàn)有法律并未規(guī)定作為非違約方在對上述救濟權利進行選擇的期限規(guī)定，在此期間內(nèi)存在合同不確定狀態(tài)、原給付義務與次給付義務[1]之間關系如何等問題，一方面易導致交易風險，另一方面還可能存在著非違約方利用該期間獲取利益的情況，《合同法》旨在衡平當事人之間的利益，填平而不是懲罰。因此，此時違約方的信賴利益仍然要給予考慮與保護?，F(xiàn)有法律對非違約方應在何期限內(nèi)進行救濟權利的選擇并未規(guī)定。

（三）繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限的缺失

繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行后非違約方做出救濟選擇期限的缺失，使得實踐中出賣人處于聽從買受人的相對被動地位，也使得雙方合同權利義務處于不確定的狀態(tài)，破壞交易安全與穩(wěn)定。實踐的做法“一刀切”地支持買受人的選擇，而不論其做出選擇的期間長短，出賣人只能被動接受，顯然和效率與公平的理念不相適應，有悖于公平效率原則。對此，有必要對該期間進行相應限制，通過確定期限彌補立法缺失，從而指導實踐，增強交易的安全與穩(wěn)定性。

二、繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限的討論

由于制度的缺失，實踐中出現(xiàn)的類似問題可參考學界的觀點，下文將對學術界關于繼續(xù)履行規(guī)則中履行期限的討論進行整理，在前人的基礎上取其精華棄其糟粕。

（一）失權說

失權說包括兩類：一是對《合同法》第九十五條進行類推適用。我國法律上若涉及當事人實體權利的消滅，一般都應由法律明文規(guī)定，而現(xiàn)行立法僅對解除權的行使確定了一定的期限，對其他權利的行使并未進行嚴格的期限限定。在遲延履行中非違約方做出救濟選擇的權利與解除權大相徑庭，因此適用第九十五條還需理清救濟選擇權與解除權的關系，兩者性質(zhì)上存在著本質(zhì)差異。二是適用《合同法》第一百一十條第三款。買受人若未在合理的期間內(nèi)進行選擇，便喪失請求繼續(xù)履行的權利，只能請求其他救濟權利。由此，至少可以確定出賣人不必再為繼續(xù)履行而準備，避免了出賣人準備履行的利益損失，但仍有兩個問題需探討：一是《合同法》第九十四條中合理期間與該法第一百一十條第三款中失權期間的關系;二是出賣人需一直承擔遲延履行所帶來的損害及是否需再給付的風險，要等到發(fā)生《合同法》第九十五條或者其他特別法中規(guī)定的合理期間經(jīng)過的情形時，買受人仍不行使救濟選擇的，才視為解除權消滅。買受人僅可主張損害賠償而不可再主張繼續(xù)履行或解除權，使得雙方權利義務長時間處于待定狀態(tài)。

（二）解除權說

解除權說是指寬限期結(jié)束，解除權發(fā)生，原給付請求權自動消滅。該說不足之處在于與當事人的利益狀況不符，同時也不符合法律相關規(guī)定。法定解除權與不違反法律強制性規(guī)定的約定解除權是我國現(xiàn)有法律所承認的兩類解除權，若不符合《合同法》第九四十條的情形，也難得以真正適用。另外，雙方在合同中一般不會約定諸如若守約方不在合理期間對救濟權利進行選擇，該權利便消滅這樣細致的約定，在此處適用約定解除權與實際不符，同時，在實踐中，買受人僅想借此達到威懾出賣人的作用，事實上，買受人并不愿意真的放棄其原給付請求權。

（三）訴訟時效說

訴訟時效說即主張在此處適用訴訟時效的規(guī)定，在合理期限內(nèi)守約方仍未做出救濟選擇的，便不能再主張進行救濟方式的選擇。該說最大的問題在于，作為適用訴訟時效的權利多為債權請求權，此處守約方的救濟選擇權是否屬于債權請求權有待進一步思考。由于選擇權本質(zhì)上并不是一種請求權，只有在做出請求選擇之后才能考慮適用訴訟時效。加之除法律另有規(guī)定外，一般適用三年的訴訟時效，而在合同處于不確定狀態(tài)的情況下，要給其三年的選擇期間并不可取，這與合同法效率性、穩(wěn)定性、確定性原則均背道而馳。

（四）選擇權轉(zhuǎn)移說

有學者主張采用選擇之債③中的選擇權轉(zhuǎn)移模式。選擇之債一般是指可以從約定的幾種給付標的中選擇一種給付的債。根據(jù)《合同法》第九四十條第三款設定寬限期后，原來的給付義務仍需出賣人承擔，對于此，不需要買受人發(fā)出主張，即使其主張了該權利，也不會對其所擁有的損害賠償請求權與解除權產(chǎn)生，在多種救濟權進行選擇的過程中，要注意競合的問題，即當買受人主張了損害賠償便不得再主張繼續(xù)履行，若是選擇解除合同，仍舊可以請求損害賠償。將選擇之債應用到此需充分考慮兩者的構成要件及其法律效果，兩者相比較，無法直接得以適用。

三、繼續(xù)履行中遲延履行期限確定的依據(jù)

下文將通過分析出賣人一方主動“提出給付”與“發(fā)出通知”的意思表示及行為表現(xiàn)，確定各自所對應的法律效果，從信賴利益與“減損規(guī)則”出發(fā)，探究解決遲延履行中買受人選擇救濟期限過長以及由此引發(fā)的一系列問題。

（一）出賣人“提出給付”的法律效果

進一步探究并明確買賣雙方所需要保護的利益，進而理清司法實踐中以及比較法上與之相關的爭議是回答出賣人“提出給付”的行為會對買受人的解除權以及損害賠償請求權產(chǎn)生何種影響這一問題的關鍵。一旦遲延履行中的寬限期限屆滿，便發(fā)生買受人行使法定解除權的法律要件，但若繼續(xù)履行的寬限期屆滿后一段時間，買賣雙方抵押沒有采取積極履行合同義務，買賣雙方的權益狀況并未發(fā)生變化，因而也就無需為哪一方減少或增加某項權利。有學者認為，若繼續(xù)履行寬限期后，短時間內(nèi)發(fā)出給付行為的，此時可通過為買受人設定“考慮期”的機制④來保護買受人的權益。但這對此時的買受人而言，顯然是不足的。從另一個角度思考，若履行有實際意義，如符合雙方合意，亦或是能夠達成合同目的，并且債務人已經(jīng)著手準備，便符合鼓勵交易與意思自治原則。

（二）出賣人“發(fā)出通知”的法律效果

此處“發(fā)出通知”的時間發(fā)生在出賣人做出履行行為之前，對買受人“發(fā)出通知”這一行為，通過對我國《合同法》第一百四十三條和第一百四十六條所規(guī)定的債權人受領遲延制度的援引適用，便可回答是否會對買受人的相關救濟權產(chǎn)生影響。該制度可以解決債權人一方怠于行權，為保障合同的順利履行，讓愿意給付的債務人（正常履行的當事人）在債權人不予配合的情況下仍然可以從雙方合同權利義務中解放出來。其與遲延履行中選擇救濟的期限區(qū)別僅在于，出賣人做出違反其合同義務的行為之后，買受人可以擁有一段合理期限綜合考慮再進行選擇。寬限期屆滿后，無論其在原來的權利義務關系中是否為定期行為，都將轉(zhuǎn)為不定期行為，其與買受人所享有的解除權以及損害賠償請求權一同等待買受人做出選擇，因而買受人也不會構成受領的遲延。若出現(xiàn)期限屆滿，買受人還是拒絕受領的，便應由買受人承擔由此產(chǎn)生的不利后果。

（三）信賴利益的平等保護與減損規(guī)則

從法學的角度上看，富勒和帕迪尤是最早對“信賴利益”相關理論進行系統(tǒng)研究的學者，他們從私法的角度將利益保護種類分為返還利益、信賴利益和期待利益。其中最基礎與核心就是信賴利益的保護，而為何需對當事人基于信賴利益的保護，究其原因就在于風險。正如烏爾里?！へ惪怂龅哪菢覽2]，社會不斷發(fā)展的同時風險問題也在不斷滋長。繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行的一方雖違約在先，但若守約方遲遲不對其所擁有的救濟權進行選擇也會導致利益的失衡。因此，對于此時等待對方做出選擇的一方，也應給予信賴利益的保護。

減損規(guī)則是指一方當事人違反合同的相關約定，另一方應及時采取合理措施來制止損失的進一步擴大[3]。在繼續(xù)履行中遲延履行的期限確定中適用減損規(guī)則，意在督促具有選擇權的非違約方及時行使權利，早日結(jié)束合同不確定狀態(tài)，權利人在合理期限內(nèi)未對救濟方式進行選擇的，一旦合理期經(jīng)過，將發(fā)生權利減損的后果，具體的減損后果表現(xiàn)為由對方給出一個選擇的期限，權利人須在此期限內(nèi)決定選擇，否則選擇的權利將轉(zhuǎn)移至違約方，以此促使權利人及時行使選擇權，維護交易效率與安全。

四、繼續(xù)履行規(guī)則中遲延履行期限的立法完善

我國《民法總則》與《合同法》都將繼續(xù)履行作為違約責任的承擔形式之一，但現(xiàn)有法律中未明確權利人選擇何種救濟方式的期限等具體問題，本文將在既有研究的基礎之上，提出初步的制度構想。

（一）援引《合同法》第一百四十三條和第一百四十六條

在我國現(xiàn)有法秩序框架中，并未找到解決遲延履行中履行不確定狀態(tài)的相關規(guī)范，學界也沒有可供實踐適用的解決方法。對此，從合同法體系上尋求方案或許是解決該問題的一個良方。

在一方當事人遲延履行的狀況下，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，對方當事人享有請求賠償損失、替代給付、解除合同等多項救濟權利，但我國現(xiàn)有法律法規(guī)中沒有規(guī)定此時是否也存在一個“合理期限”，以督促原守約方做出救濟方式的選擇。上文已經(jīng)陳述，為了達到出賣人為買受人設定期限的法律效果，進而援引我國《合同法》第一百四十三條和第一百四十六條規(guī)定的債權人受領遲延制度，這樣設定其實是考慮到對雙方信賴利益的保護，也即守約方若未在合理期限內(nèi)做出選擇的，將由出賣人設定期限的規(guī)定，這是對此時出賣人信賴利益的保護。在此必須明確的是，《合同法》意在填平當事人之間的利益衡平問題，而非懲罰違約方，因此對于違約方的合法利益仍然需要進行保障。

（二）增加遲延履行中履行期限確定之條文

將上述情景繼續(xù)向前發(fā)展，若在出賣人設定的期間內(nèi)，買受人仍然未進行選擇的，根據(jù)“減損規(guī)則”的法理，買受人將喪失選擇權，選擇權轉(zhuǎn)移至出賣人，也即此時出賣人做出給付的，買受人不得拒絕受領?！皽p損規(guī)則”是指在合同雙方中有一方出現(xiàn)違約情形，作為非違約方也應及時采取措施來阻止損失的進一步擴大，否則也將承擔不利后果。在此處，只是類推適用該法理，也即作為擁有選擇權的一方若不能及時行使權利，為早日結(jié)束合同不確定的狀態(tài)，避免買受人利用期限獲得不法利益，保障出賣人的信賴利益，此時將產(chǎn)生買受人權利減損的效果。

針對遲延履行中出現(xiàn)的履行不確定狀態(tài)，為保障交易效率與安全，應早日結(jié)束該狀態(tài)，以確保合同的確定性與穩(wěn)定性，在這一立法缺失的前提下，可以通過增加一項專門的法條，對此種狀況進行規(guī)定。綜上，可在我國現(xiàn)有合同法體制下，增加一條：“在合同出現(xiàn)違約情形時，非違約方應于一段合理期間內(nèi)選擇其救濟權利，一旦期間經(jīng)過，將由原違約方給定一個期限，非違約方需在此期間進行選擇，若該期間經(jīng)過仍不進行選擇的，選擇權轉(zhuǎn)移至對方。”

注 釋：

①本文主要在買賣合同中討論該論題，因此文中非違約方、違約方對應買受方與出賣方。

②參見中國裁判文書網(wǎng)：恒遠基業(yè)公司與殷艷、陳濤《商品房買賣合同》案[北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第03857號]。

③主張原給付請求權與損害賠償請求權的關系為“選擇之債”的觀點，參見Schwab，JR 2003 133，135f;反對意見，參見Derleder/Hoolmans NJW 2004，2787，2790。

④Schlechtriem/Schwenzer/Hager CISG（2004），Art.64，Rn.27.

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作者簡介：吳小麗（1995—），女，漢族，浙江麗水人，單位為浙江師范大學法政學院，研究方向為民商法學。

（責任編輯：王寶林）