論產(chǎn)權(quán)式商鋪的金融法律監(jiān)管

(江蘇金平川律師事務(wù)所 江蘇 南通 226300)

一、引言

產(chǎn)權(quán)式商鋪的運(yùn)營模式，其雛形源于上世紀(jì)七十年代歐美國家的分時(shí)度假模式，在二十世紀(jì)九十年代經(jīng)本土化后形成了我國的商業(yè)運(yùn)行新模式。作為商業(yè)開發(fā)商以及中小投資者的新寵兒，產(chǎn)權(quán)式商鋪在2000年至2004年間一度經(jīng)歷爆發(fā)性的發(fā)展，出現(xiàn)了諸如“南京新街口商貿(mào)裙樓”產(chǎn)權(quán)式商鋪、重慶華聯(lián)商廈、北京“巨庫”等大規(guī)模產(chǎn)權(quán)式商鋪的銷售，均吸引了無數(shù)的投資者，甚至很多地方出現(xiàn)“一鋪難求”的盛狀。但是，在產(chǎn)權(quán)式商鋪火熱發(fā)展的同時(shí)，我國的配套立法措施并沒有與其發(fā)展相適應(yīng)，自2005年以來，產(chǎn)權(quán)式商鋪的運(yùn)營模式造成了很多侵害中小消費(fèi)者權(quán)益的事件，通過大數(shù)據(jù)分析我們可知近幾年有關(guān)產(chǎn)權(quán)式商鋪的訴訟糾紛逐年上升，從2014年的239件案件到2018年的1814件，也就是說，隨著時(shí)間的推移，產(chǎn)權(quán)式商鋪中產(chǎn)生的法律問題逐漸凸顯。具體言之，由于開發(fā)商對消費(fèi)者購買的商鋪進(jìn)行直接管理，一方面消費(fèi)者對于商鋪運(yùn)營以及租金收取的情況均無從知曉，另一方面我國亦缺乏相應(yīng)部門對商鋪運(yùn)營的直接透明監(jiān)管，導(dǎo)致消費(fèi)者雖然是商鋪的直接所有人，但是其權(quán)利的主張卻處于非常被動(dòng)的狀態(tài)，侵害消費(fèi)者權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生。究其根本原因，在于我國對于產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律定性不明確，現(xiàn)有的法律規(guī)制過于籠統(tǒng)，并且缺乏明確的監(jiān)管部門對其進(jìn)行監(jiān)督和制約。本文將著重對于產(chǎn)權(quán)式商鋪運(yùn)營模式進(jìn)行法律定性的分析，運(yùn)用美國證券法中“Howey”規(guī)則對于“證券”的認(rèn)定來界定產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律定性，繼而建議我國應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證券的相應(yīng)法律規(guī)定、監(jiān)管措施以及設(shè)立特定監(jiān)管部門對產(chǎn)權(quán)式商鋪進(jìn)行金融式監(jiān)管，從而達(dá)到保護(hù)中小投資者合法權(quán)益，規(guī)范產(chǎn)權(quán)式商鋪合法有序發(fā)展的目的。

二、產(chǎn)權(quán)式商鋪的風(fēng)險(xiǎn)

(一)租金收支情況不透明

產(chǎn)權(quán)式商鋪的委托管理合同中通常會(huì)包括“免租金期”條款，即受托人在一定期間范圍內(nèi)無需向投資者支付投資收益，該條款旨在更好地吸引商戶以及維護(hù)商業(yè)體的運(yùn)營，因此免租金期便成為了購房戶默示同意的義務(wù)性條款。但在實(shí)際操作中，購房戶缺乏免租金期內(nèi)關(guān)于租金操作的信息來源渠道，即購房戶租金收取的金額、收取的期限以及租金收益的開支情況一無所知，其權(quán)利僅僅是在合同約定的日期收取相應(yīng)的投資收益而已。在這種情況下，侵害投資者權(quán)益的事件便極容易發(fā)生，比如在恒亞建材市場案件中，由于物業(yè)管理公司與開發(fā)商實(shí)質(zhì)上屬于關(guān)聯(lián)公司，公司在使用一期產(chǎn)權(quán)式商鋪所獲款項(xiàng)開發(fā)二期三期建材市場的同時(shí)，公司的管理層還挪用所收取的租金進(jìn)行開發(fā)后續(xù)項(xiàng)目，甚至挪用、侵占相應(yīng)的款項(xiàng)進(jìn)行賭博等與公司商業(yè)活動(dòng)無關(guān)的行為，最終導(dǎo)致公司無法支付投資者相應(yīng)的投資收益，更遑論回購條款的兌現(xiàn)。

(二)產(chǎn)權(quán)式商鋪價(jià)值的不穩(wěn)定性

一旦開發(fā)商由于資不抵債最終走向了破產(chǎn)，投資者面臨的處境便非常窘迫。首先，租金作為普通債權(quán)的清償率很低。開發(fā)商收取的租金往往被侵占、挪用，且其被追回的可能性非常渺茫，即便被追回，于破產(chǎn)清算時(shí)，購房戶的預(yù)期收益完全得到清償也堪稱奢望，因?yàn)楦鶕?jù)《破產(chǎn)法》第四十三條以及相關(guān)規(guī)定，其租金只能被認(rèn)作普通債權(quán)，普通債權(quán)在我國實(shí)踐中清償率都非常低，更別提后續(xù)的回購收益。其次，開發(fā)商破產(chǎn)后，商鋪的實(shí)際價(jià)值將直線下降。按照正常理論邏輯，既然產(chǎn)權(quán)式商鋪的所有權(quán)已經(jīng)歸屬于購房戶，那么其至少可以通過出售或者出租來保本，甚至可能盈利，使其權(quán)益看似并未受到嚴(yán)重的侵害，損失的充其量為幾年的投資收益而已。但是事實(shí)并非如此，如上文所述，產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)鳛樯虡I(yè)體具有強(qiáng)烈的整體性，其特點(diǎn)就是統(tǒng)一經(jīng)營、統(tǒng)一管理，若各個(gè)購房戶將商鋪收回所有，單獨(dú)向外出租，其便很難尋求到適配商鋪整體性的商家。而一旦商業(yè)體失去整體性和適當(dāng)?shù)墓芾恚a(chǎn)權(quán)式商鋪的價(jià)值就會(huì)直線下降，此時(shí)購房戶手中的產(chǎn)權(quán)證明也就成為一紙空文。比如在恒亞建材市場案例中，后續(xù)有購房戶將商鋪用作倉庫、設(shè)立服飾店、設(shè)立文具店等，破壞了建材市場的整體性和布局的科學(xué)性，導(dǎo)致影響了整個(gè)商圈和整體購房戶的利益，隨著承租戶所追求的商業(yè)體價(jià)值喪失的時(shí)候，產(chǎn)權(quán)式商鋪的價(jià)值也就消失殆盡了。

三、產(chǎn)權(quán)式商鋪合同性質(zhì)

(一)美國投資合同“Howey檢驗(yàn)規(guī)則”的確立

在美國1933年證券法對于“證券”的定義極為寬泛，①列舉了三十多種證券的類型，但對“投資合同”的構(gòu)成要件卻沒有進(jìn)行說明，最終聯(lián)邦法院采取了重經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)輕法律術(shù)語、重內(nèi)容輕形式的方法對該商業(yè)行為進(jìn)行了法律分析界定，形成了美國 “投資合同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)——“Howey檢驗(yàn)規(guī)則”，即限定了“投資合同”的四項(xiàng)特征：(1)資金的投入；(2)共同事業(yè)；(3)盈利期望；(4)盈利來自于他人的努力。很明顯，該案所涉商業(yè)行為完全符合以上投資合同四要素：首先各個(gè)投資者出資進(jìn)行了一個(gè)項(xiàng)目的開發(fā)，即果園開發(fā)；其次，投資者投資的目的不是占有和使用土地而是盈利；最后，投資者買了土地之后并不打算自己開發(fā)，而是通過簽訂管理服務(wù)合同將園林土地委托給發(fā)起人管理，自己在投資之后坐收漁利。②

(二)產(chǎn)權(quán)式商鋪符合投資合同特征

其實(shí)，產(chǎn)權(quán)式商鋪的運(yùn)營模式與上述果園開發(fā)已非常相似，從“Howey檢驗(yàn)規(guī)則”的要素出發(fā)來判斷產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律屬性，更為直觀。第一關(guān)于資金的投入，產(chǎn)權(quán)式商鋪中，投資者通過出資購買了產(chǎn)權(quán)式商鋪的所有權(quán)；第二關(guān)于共同事業(yè)，各投資者的出資均是為了由同一家公司或者第三方公司開發(fā)的同一個(gè)項(xiàng)目——產(chǎn)權(quán)式商鋪形成的商業(yè)體的開發(fā)；第三關(guān)于盈利期望，投資者的投資目的不是占有和使用商鋪而是盈利，即可觀的出租收益和回購條款保障下的保底收益；第四關(guān)于盈利來自他人的努力，很明顯產(chǎn)權(quán)式商鋪的投資者購買了相應(yīng)的商鋪以后，并不由自身經(jīng)營管理，而是通過委托管理合同將商鋪委托給發(fā)起人管理，投資者只在固定的日期收取租金，或者等待若干年后發(fā)起人以一定的價(jià)格將自己的商鋪回購，這與產(chǎn)權(quán)式商鋪整體商圈利益所決定的集中經(jīng)營、集中管理模式是相對應(yīng)的。因此，產(chǎn)權(quán)式商鋪屬于“投資合同”毋庸置疑，加強(qiáng)信息披露監(jiān)管便能解決主體信息不對稱、能力不對稱這一主要問題。

美國證券法對于“證券”定義寬泛，并且司法過程中能夠依據(jù)“功能標(biāo)準(zhǔn)”來實(shí)質(zhì)判斷證券本質(zhì)，③另外，美國證券法以投資者保護(hù)為核心，主要通過注冊制度、信息披露制度與反欺詐條款三個(gè)機(jī)制進(jìn)行實(shí)現(xiàn)。因此，美國法律能夠靈活應(yīng)對市場新型商業(yè)模式的出現(xiàn)，使資本市場與投資者保護(hù)齊頭并進(jìn)。但反觀我國現(xiàn)行證券法，對于“證券”的定義可謂非常狹窄，僅列舉了股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品種為債券，④2019年發(fā)布的《證券法征求意見稿》⑤也僅僅將“存托憑證”增加為證券的種類之一。尤其在我國投資理財(cái)產(chǎn)品層出不窮的今天，“證券”概念的不周延正是重復(fù)監(jiān)管和監(jiān)管缺位的主要原因，⑥證券法修訂迫在眉睫。產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)鳛樵缧┠瓿霈F(xiàn)的商業(yè)模式，風(fēng)險(xiǎn)始終沒有得到合理解決，卻只是通過監(jiān)管部門對此種模式“一刀切”式的打壓，實(shí)為不明智之舉。

四、產(chǎn)權(quán)式商鋪的規(guī)制方式

(一)擴(kuò)大我國《證券法》的“證券”定義范圍

上文通過運(yùn)用美國證券法上的“Howey檢驗(yàn)規(guī)則”分析，得出產(chǎn)權(quán)式商鋪完全符合美國證券法中對于“投資合同”的定義，但由于我國并沒有引進(jìn)實(shí)質(zhì)證券“功能標(biāo)準(zhǔn)”的判斷規(guī)則，所以現(xiàn)階段并不能將產(chǎn)權(quán)式商鋪歸入證券的概念之中，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)式商鋪的運(yùn)營現(xiàn)在處于監(jiān)管缺位的狀態(tài)，投資者權(quán)益保護(hù)非常缺乏。很明顯，我國與美國對融資行為采取了不同的規(guī)制模式，美國通過擴(kuò)展“證券”的概念將融資行為納入證券法的調(diào)整范圍，而我國卻將大量符合證券特征的投資工具排除在證券的范圍之外。⑦我國《證券法》中“證券”的范圍過于狹窄，落后于日新月異的金融發(fā)展需求，類似于產(chǎn)權(quán)式商鋪具有證券性質(zhì)的投資模式紛紛涌現(xiàn)，由于固有的信息不對稱，投資者往往處于弱勢地位，投資者權(quán)益受到侵害的程度也隨著金融創(chuàng)新的發(fā)展而激化，而此時(shí)，僅通過私法的力量也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以規(guī)制合同關(guān)系中處于過分強(qiáng)勢的一方。因此，修訂證券法的議程應(yīng)當(dāng)加快，在2015年4月份發(fā)布的《證券法(修訂草案)(一次審議稿)》中，第三條規(guī)定了“投資性合同”屬于證券，但是2019年4月26日發(fā)布的《證券法(修訂草案)(三次審議稿)》卻又并未將“證券”定義回到一次審議稿中概括與列舉結(jié)合的方式，這樣單一列舉證券定義在科技推動(dòng)日益發(fā)展的資本市場恐怕會(huì)缺乏彈性。建議我國應(yīng)當(dāng)將“證券”定義回到一次審議稿中的規(guī)定，在擴(kuò)大“證券”的概念范圍的同時(shí)，建議引用美國證券法的實(shí)質(zhì)證券判斷規(guī)則，并建立小額豁免制度，⑧豁免小額發(fā)行的登記注冊制度，以便在明確證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的同時(shí)減輕監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管壓力，使得產(chǎn)權(quán)式商鋪運(yùn)營可以在證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管之下合法有序開展。只有作為證券發(fā)行人的受托人履行證券法之核心——信息披露義務(wù)，即受托人按期如是披露租金的收支情況以及商鋪的運(yùn)營情況等，才能保障投資者知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，并能夠及時(shí)向受托人主張損害賠償以及采取相應(yīng)的及時(shí)止損措施，有利于投資者的保護(hù)和對受托人運(yùn)營的合法監(jiān)管。

(二)確立產(chǎn)權(quán)式商鋪受托人的信義義務(wù)

如上所述，出于產(chǎn)權(quán)式商鋪在運(yùn)行過程中商鋪所有權(quán)、使用權(quán)分離的必然性，以及商鋪實(shí)際操控者的極大主動(dòng)權(quán)，信托模式能夠更好地對商鋪受托人的行為進(jìn)行規(guī)制。盡管由于標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)的特殊性，使得將信托關(guān)系適用于產(chǎn)權(quán)式商鋪不具有法律上的正當(dāng)性，但刻以商鋪受托人信義義務(wù)并無不妥，因?yàn)橐环矫娈a(chǎn)權(quán)式商鋪法律關(guān)系極具信托特征，另一方面信義義務(wù)早已成為金融發(fā)達(dá)國家法律制度的核心內(nèi)容，并且信義義務(wù)的適用范圍呈擴(kuò)大趨勢，幾乎存在于所有以“信任”為紐帶的關(guān)系中。信義義務(wù)是信托關(guān)系的核心，法官Cardozo曾將信義義務(wù)描述為“最忠誠的義務(wù)”，并主張受托人所受約束標(biāo)準(zhǔn)高于一般市場主體，因?yàn)槠湫袨闃?biāo)準(zhǔn)依據(jù)不僅是誠實(shí)，還有相對敏感的市場名譽(yù)。通常認(rèn)為，信義義務(wù)由忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)兩個(gè)分支構(gòu)成，二者像雙螺旋般緊緊纏繞。忠實(shí)義務(wù)本質(zhì)上是消極義務(wù)，以防止利益沖突為核心，要求將委托人利益置于受托人個(gè)人利益之上；注意義務(wù)本質(zhì)上是積極義務(wù)，即受托人在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎和勤勉。另外，為實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)式商鋪在訴訟中的實(shí)質(zhì)公平，建議在投資人損害賠償?shù)脑V訟中確立舉證責(zé)任倒置的訴訟規(guī)則，以保護(hù)作為“信息弱者”的投資者，從而完善整個(gè)產(chǎn)權(quán)式商鋪的管理體系。

四、結(jié)語

產(chǎn)權(quán)式商鋪的運(yùn)營模式有許多利好，在如今我國社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)候正好也符合發(fā)展的要求，能夠化解房地產(chǎn)庫存問題，面對暴漲的產(chǎn)權(quán)式商鋪糾紛，尋求理想的預(yù)防糾紛的路徑迫在眉睫。產(chǎn)權(quán)式商鋪?zhàn)鳛閲狻胺謺r(shí)假日酒店”的演化形式還有許多與我國法律制度“水土不服”的地方，所以其帶來的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視，當(dāng)前我們應(yīng)當(dāng)探究它原本的證券金融屬性，從而從金融規(guī)制的角度來考慮產(chǎn)權(quán)式商鋪的監(jiān)管與規(guī)制，完善我國對于產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律制度，使得這種發(fā)展模式能夠合法規(guī)范的發(fā)展，在尋求發(fā)展的同時(shí)也能保護(hù)投資者的合法權(quán)益，以達(dá)到產(chǎn)權(quán)式商鋪的創(chuàng)新發(fā)展與健康發(fā)展的同步。當(dāng)然，證券改革是一段漫長的旅程，需要實(shí)務(wù)、理論界的共同努力。

【注釋】

①美國 1933 年《證券法》第 2 條第 1 項(xiàng)規(guī)定:“證券”一詞是指任何票據(jù)、股票、國庫券、債券、無擔(dān)保債券、任何利潤 分享協(xié)議的利息或參與證、從屬信托證、公司設(shè)立前的證書或認(rèn)股證、可轉(zhuǎn)讓股權(quán)、投資合同、表決權(quán)信用證、存股證、石油、天然氣或其他礦藏權(quán)利的未分割的部分利益，任何證券、存款證、一組證券或者指數(shù)(包括任何利益或者基于價(jià)值所生利益)的 任何賣出股權(quán)、買入期權(quán)、跨期買賣或者是優(yōu)先權(quán)、在全國性證券交易所交易的與外匯相關(guān)的任何賣出期權(quán)、買入期權(quán)、買入賣 出選擇權(quán)或優(yōu)先權(quán)、或者總而言之，通常稱為“證券”的任何利益或工具、或上述任何一種的利益證書或者是參與證書、或上述 任何一種的暫時(shí)或臨時(shí)證書、或接收、擔(dān)保、認(rèn)購或購買的授權(quán)或權(quán)利證書。[美]托馬斯·李·哈森:《證券法》，張學(xué)安等譯，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 24 頁。

②朱錦清，《證券法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社，2011年8月第三版，26-30頁。

③美國法官在明文規(guī)定為證券種類和功能的基礎(chǔ)上可以通過功能標(biāo)準(zhǔn)作出個(gè)案判斷。

④參加《中華人民共和國證券法》第二條

⑤參見《中華人民共和國證券法(修訂草案)》(三次審議稿)第二條

⑥馬其家、王淼，《美國證券法上投資合同的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及啟示——“美國證監(jiān)會(huì)訴豪威公司案“評析》，《法律適用(司法案例)》，2018年06期。

⑦李有星，范俊浩，《非法集資中的不特定對象標(biāo)準(zhǔn)探析——證券私募視角的全新解讀》[J]。浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2011，(5)：127-137

⑧李有星，楊俊，《論我國證券法定范圍引發(fā)的問題及其解決方案》，《時(shí)代法學(xué)》，2018年8月，第10卷第4期。