刑事被害人過錯行為司法適用實(shí)證分析
——以西寧市故意殺人案件為例

皮志德

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧810000）

當(dāng)前，被害人存在過錯的刑事案件頻發(fā)，①特別是在暴力型犯罪中，被害人過錯因素被辯護(hù)方提及的較多，而法官最終認(rèn)定并且采納的比例很少。在對西寧市刑事被害人過錯行為司法裁判實(shí)證分析的基礎(chǔ)上，探析其司法適用現(xiàn)狀以及產(chǎn)生的原因，從而提出完善措施。

一、刑事被害人過錯行為的司法適用現(xiàn)狀

（一）因刑事被害人過錯行為引發(fā)犯罪的實(shí)證分析

我國學(xué)者主持的調(diào)查報告顯示，被害人過錯因素在傷害罪比例高達(dá)74.5%和92%，在殺人罪比例則高達(dá)61.7%和83.6%。

其中，在被害人有無過錯的問題上，殺人罪和傷害罪高居榜首，而對于其他財產(chǎn)犯罪則很少存在被害人過錯情形；同樣的在過錯程度上，上述兩類犯罪程度也較高，說明在互動性強(qiáng)烈的暴力型犯罪中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注殺人罪和傷害罪的被害人過錯。另一方面，在殺人罪和傷害罪中，能看出被害人責(zé)任程度很高。這表明，在暴力型的殺人和傷害罪中，有探討被害人過錯因素的必要。

（二）司法裁判中的認(rèn)定

對司法裁判進(jìn)行分析，②可知法院在認(rèn)定刑事被害人過錯行為時，主要涉及被害人有無過錯、過錯程度大小以及對行為人刑事責(zé)任三方面。

1.被害人過錯有無

在凡某一案中，③上訴人凡某及其辯護(hù)人提出，被害人在執(zhí)法活動中首先對其實(shí)施暴力行為，對本案的引發(fā)有一定過錯。法院認(rèn)為，雖客觀上導(dǎo)致了犯罪行為的發(fā)生，但不屬于刑法意義上的被害人過錯。本案被害人是否有過錯，需考量本案的起因，根據(jù)在案證據(jù)，執(zhí)法人員制止凡某逃避處罰的行為沒有過錯。法院認(rèn)為本案中，結(jié)果的發(fā)生是由于行為人過錯在先，被害人對損害結(jié)果的發(fā)生的主觀上并無過錯，從而阻卻過錯行為的成立。

2.過錯程度大小

在馬某一案中，辯護(hù)人提出，本案被害人對于本案的發(fā)生具有一定的過錯。法院認(rèn)為，罪犯馬甲、馬乙與被害人蘇某等人因控制一名叫“明明”的盜竊人員發(fā)生矛盾并電話約定在城東區(qū)一顆印三岔路口見面，見面后即發(fā)生斗毆事件，對斗毆事件的發(fā)生雙方均負(fù)有一定責(zé)任，并不能歸因于是被害人未能冷靜處理矛盾或是被害人過錯引發(fā)犯罪。本案中，并不是被害人單方的過錯，雙方對結(jié)果的發(fā)生都有過錯，即被害人并未引發(fā)、促進(jìn)犯罪的發(fā)生，從而阻卻過錯行為的成立。

3.對行為人刑事責(zé)任的影響

在劉某一案中，辯護(hù)人提出被害人對本案的發(fā)生具有過錯。法院認(rèn)為，所謂被害人過錯只有在被害人的行為能夠直接影響犯罪行為的產(chǎn)生、發(fā)展和結(jié)果的情況下方能構(gòu)成。本案中李某甲用石塊擊打李某乙以及撕扯劉某的行為，和劉某的故意傷害行為之間不存在必然的關(guān)聯(lián)性，故不符合被害人過錯的條件。但法院同時認(rèn)為，被害人對本案中的矛盾激化負(fù)有責(zé)任，故可對行為人從輕處罰。

透過上述分析可見，法院在認(rèn)定是否存在被害人過錯行為時，均持否定態(tài)度。事實(shí)上，在刑法未對其作出明文規(guī)定前，對此行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是自由裁量的。這不得不讓人反思，法院對此辯護(hù)意見吸收、采納少的原因為何。

二、刑事被害人過錯行為司法適用現(xiàn)狀原因分析

對上述司法裁判分析后，筆者認(rèn)為被害人過錯的辯護(hù)意見未被法院采納、吸收，原因主要有：一是立法不明確；二是裁判標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范。

（一）刑法規(guī)定未足夠明確

在總則中，《刑法》第5條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，被害人過錯行為可體現(xiàn)行為人所犯罪行的社會危害性和自身人身危險性；《刑法》第61條規(guī)定了對犯罪分子進(jìn)行判處刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)考慮的因素，但該規(guī)定過于原則，既包括自首立功，也包括犯罪未完成形態(tài)，卻無被害人過錯的規(guī)定；《刑法》第20條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)可以阻卻違法，但正當(dāng)防衛(wèi)是行為人的權(quán)利，它不同于一般意義上的被害人過錯。正當(dāng)防衛(wèi)制度有其專有的制度基礎(chǔ)和目標(biāo)定位，它重點(diǎn)專注于“法益保護(hù)”，而不是被害人過錯與犯罪人刑事責(zé)任之間的關(guān)系。二者是相互交叉、相互獨(dú)立且互相補(bǔ)充的關(guān)系。[1]在分則中，《刑法》第232規(guī)定的故意殺人罪，“情節(jié)較輕的”系減輕法定刑情節(jié)，但何為“情節(jié)較輕的”，法律和司法解釋并未給出規(guī)定；基于“加害——被害”的互動特征，刑事被害人過錯行為對犯罪起到一定的誘因。對于故意傷害罪，僅僅是依據(jù)造成的結(jié)果確定法定刑，并未體現(xiàn)其他情節(jié)，法官往往面對此類案件“無法可依”。

（二）司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

被害人過錯作為一種常見的辯護(hù)理由，在司法實(shí)踐中頻頻出場，然而很少得到司法者的“接受”。如在凡某一案中，法院認(rèn)為本案結(jié)果的發(fā)生是由于行為人過錯在先，被害人對損害結(jié)果的發(fā)生的主觀上并無過錯，從而阻卻了被害人過錯行為的成立。此外，在凡某一案中，行為人造成一死一輕傷一輕微傷，法院最終判決無期徒刑，而在馬某一案中，造成一死二人重傷，法院最終判決有期徒刑十二年，同樣是存在被害人過錯因素的案件，并且在同一地區(qū)，卻出現(xiàn)類似案件不同判決的情形。本文認(rèn)為，法院對刑事被害人過錯行為的認(rèn)定過于簡單，甚至過于僵化，經(jīng)對非本地該類似案件的研究，筆者發(fā)現(xiàn)，對此類案件，存在有認(rèn)定為被害人過錯，從而影響行為人刑事責(zé)任的判例?？梢?，不同地區(qū)法院，對類似案件出現(xiàn)了判斷標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、“同案不同判”。

三、對刑事被害人過錯行為司法適用的完善對策

針對上述原因，本文的完善對策為：一方面應(yīng)健全立法，另一方面是司法裁判的進(jìn)一步規(guī)范化。

（一）健全刑事立法

1.在刑法總則中增加關(guān)于被害人過錯行為的條款

刑法規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，但未突出被害人過錯行為的地位，本文在上述分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在總則中增加被害人過錯行為的條款，起到宣示作用，具體而言，在現(xiàn)行《刑法》第61條中增加被害人過錯行為的規(guī)定，④更加明確作出規(guī)定的意義在于，一方面起到警醒和提示作用，另一方面也是為了提升被害人過錯行為的刑法地位。

2.在分則中進(jìn)一步細(xì)化故意殺人罪中“情節(jié)較輕的”的規(guī)定

故意殺人罪將“情節(jié)較輕的”作為法定減輕處罰事由，雖然包含有考慮被害人過錯因素，但未明確，故可將刑法第二百三十二條“情節(jié)較輕的”的規(guī)定去掉，增加第二款“犯前款罪，有下列情形之一的，處三年以上十年以下有期徒刑：1.義憤殺人的；2.防衛(wèi)過當(dāng)殺人的；3.由于遭受被害人精神創(chuàng)傷和痛苦而殺人的；4.其他情節(jié)較輕的”。

（二）司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步規(guī)范

1.完善指導(dǎo)性案例

從最高法刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》可以發(fā)現(xiàn)，里面收錄、編輯的案例大多數(shù)系故意殺人案件。[2]本文通過實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，傷害類案件中，被害人過錯因素所占比例也很高，故對其他互動性較強(qiáng)的暴力型犯罪，被害人過錯情節(jié)當(dāng)然地也應(yīng)被考慮在內(nèi)。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，可以對其中存在被害人過錯行為的案例摘選出來，將其作為法官裁判的參考，建立法官自由裁量的基準(zhǔn)。因此本文主張，一方面，應(yīng)當(dāng)在《人民法院案例選》中也相應(yīng)地增加關(guān)于刑事被害人過錯行為的典型案例，提供更強(qiáng)有力的規(guī)范作用。另一方面，應(yīng)將司法實(shí)踐中刑事被害人過錯行為出場多但各地法院對類似案件定罪量刑有較大差異的案件，編輯成指導(dǎo)性案例，提供更有力的示范作用。

2.量刑規(guī)范化

在已經(jīng)被廢止的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中，關(guān)于刑事被害人過錯行為這類案件如何量刑有具體的幅度，⑤其中的從輕或減輕處罰規(guī)定得太過粗糙，司法實(shí)踐中可操作性弱，但其中的思路值得借鑒。在當(dāng)前量刑規(guī)范化改革大背景下，有必要對其進(jìn)一步規(guī)范，故本文認(rèn)為，可采法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)二分法，對于被害人有重大過錯行為的，將其作為法定量刑情節(jié)從輕減輕處罰；對于被害人只有一般過錯的，可作為酌定量刑情節(jié)從輕減輕處罰，從而約束法官的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法判決可預(yù)測性與可接受性的統(tǒng)一，提高司法公信力和公正性。

四、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)指出，對刑事被害人過錯行為的研究，并非為了懲罰被害人，而是為了公正對待每一個人。刑法應(yīng)該成為調(diào)整加害被害關(guān)系的平衡器，刑事司法就是這個平衡器的實(shí)際運(yùn)作，加害和被害都能借助這一平衡器找到最接近各自利益平衡點(diǎn)[3]。面對司法實(shí)踐中被害人過錯的頻發(fā)與法官接受度低之間的矛盾，本文主張應(yīng)當(dāng)從刑事立法和司法兩個角度進(jìn)行矯正，實(shí)現(xiàn)被害人過錯因素的司法控制。

注釋

①被害人過錯行為的成立要件，學(xué)理上有較大爭議，本文認(rèn)為包括以下五個要件：1.主體；2.主觀方面；3.行為；4.因果關(guān)系；5.過錯程度。

②本文從中國裁判文書網(wǎng)上搜集2014 年至2019 年司法裁判案例（西寧市），案例具有以下特點(diǎn)：1.本文選取的案件并非以最后法院所定的罪名為分析的素材，不限于最后法院定的罪名為故意殺人罪，而是近六年來本地發(fā)生的故意殺人案件，即也包括故意傷害罪；2.筆者通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，以“被害人過錯”和“西寧市”為關(guān)鍵詞，最后出現(xiàn)的案件數(shù)量很有限，筆者認(rèn)為，實(shí)證分析不僅僅限于定量分析，故未采取擴(kuò)大搜索的方式，而是用僅有的裁判案例探察；3.本文采取的實(shí)證研究方法為個案研究法，即通過對具體案件的司法裁判進(jìn)行分析。

③（2018）青刑終19 號；下文馬某一案：（2018）青01 刑終164 號；劉某一案：（2015）源刑初字第43號。

④將《刑法》第61 條修訂成“對于犯罪分子量刑的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、被害人的過錯行為和對于社會的危害程度，依照本法的規(guī)定判處?！?/p>

⑤《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第26條第1款第1項規(guī)定：被害人存在重大過錯的，對被告人輕處30%；存在一般過錯的，對被告人輕處10%。