論政府采購制度中獎項條件的正確設(shè)定

徐梓瑜

（青島大學(xué)，山東 青島266100）

一、問題的提出

當(dāng)前國家鼓勵大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新繁榮市場經(jīng)濟(jì)，讓大企業(yè)引領(lǐng)，讓小企業(yè)站穩(wěn)。值得注意的是，政府采購招標(biāo)除了是公權(quán)力機(jī)關(guān)作為平等主體參與市場活動的一種方式，也發(fā)揮著促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的重要政策性功能。作為國家機(jī)構(gòu)，實行公權(quán)力積極響應(yīng)國家號召，給予各個商主體以公平的起點對營商環(huán)境正本清源，是繁榮市場經(jīng)濟(jì)的前提，也是政府的義務(wù)之所在。

招標(biāo)作為最廣泛的政府采購方式，為優(yōu)中選優(yōu)，設(shè)置獎項條件是重要的篩選途徑，[1]但若條件使用不當(dāng)便會造成不公，尤其對中小企業(yè)造成壓制，成為其同年代久、能力強(qiáng)、榮譽(yù)眾多的大型企業(yè)競爭時的壁壘，因此備受關(guān)注。在政府采購項目商務(wù)文件的評審標(biāo)準(zhǔn)中通常會看到有這樣的表述：“擁有該省副省級以上的獎項者，有一個加2分，沒有者為0分”。這樣通過獎項設(shè)置的評審標(biāo)準(zhǔn)是否有利于篩選？往往很難判斷，國家通過《政府采購法》《政府采購法實施條例》《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》對獎項條件的設(shè)定予以規(guī)范，對禁止情形予以明確，但實際規(guī)范效果并未達(dá)到預(yù)期，存在理解、落實不到位的問題。因此，加深對法條的理解至關(guān)重要。在政府采購中正確設(shè)置獎項條件是消除隱形壁壘，履行政府職能的重要體現(xiàn)。這不僅有利于政府加強(qiáng)對獎項條款的適用，篩選出符合自己要求的供應(yīng)商，也有助于保證供應(yīng)商平等參與者的地位，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、獎項條件設(shè)置的禁止性規(guī)定

利用獎項進(jìn)行政府采購篩選總體上是利大于弊的，國家設(shè)置禁止性規(guī)定主要在于防止利用特定獎項排斥、限制中小企業(yè)。從法律層面上，涉及限制、排斥中小企業(yè)的情形有兩個：

其一是在形式上設(shè)置了不合適的獎項條件進(jìn)行篩選，構(gòu)成直接限制、排斥?！墩少彿ā繁硎鰹椴坏檬褂谩疤厥獾莫勴棥?，《政府采購法實施條例》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化為禁止將區(qū)域行業(yè)的獎項作為加分、中標(biāo)條件。

其二是在形式上雖然未使用特定性獎項，但是該獎項的設(shè)定條件本身帶有排斥性，即便沒有直接違反《政府采購法實施條例》，也會因觸犯《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》中的相關(guān)規(guī)定，間接構(gòu)成對中小企業(yè)的限制、排斥。

（一）對《政府采購法實施條例》第20條的理解

《政府采購法實施條例》第20條第4款禁止“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件”。①對該規(guī)定需要做好兩方面的理解，一是對“特定行政區(qū)域和特定行業(yè)”的界定；二是對“加分和中標(biāo)、成交條件”的區(qū)分。

1.“特定行政區(qū)域和特定行業(yè)”的界定

政府在進(jìn)行采購時，可以獲獎情況作為評判的依據(jù)，但是具有局限性的獎項應(yīng)被排斥在外。首先，特定行業(yè)的稱號。例如，要招標(biāo)一家物業(yè)服務(wù)公司，政府不能僅以我國物業(yè)管理協(xié)會頒發(fā)的百強(qiáng)企業(yè)稱號作為評分依據(jù)，因為在房地產(chǎn)行業(yè)，中國房地產(chǎn)協(xié)會也發(fā)布同類的物業(yè)服務(wù)稱號。僅以前者作為評分標(biāo)準(zhǔn)，就是構(gòu)成對特定行業(yè)的歧視。[2]其次，針對特定行政地域的獎項。仍以物業(yè)管理為例，評價標(biāo)準(zhǔn)中可以百強(qiáng)服務(wù)稱號作為評審依據(jù)，但是不得設(shè)置以A省甲市的百強(qiáng)服務(wù)企業(yè)稱號作為評價依據(jù)。即，不能無論投標(biāo)商來自何地，只要有百強(qiáng)服務(wù)企業(yè)稱號即可作為根據(jù)，不對特定的行政區(qū)域構(gòu)成地域限制。

2.“加分和中標(biāo)、成交條件”的區(qū)分

（1）作為加分條件的界定。評分細(xì)則表述：“有副省級以上的獎項者有一個加2分，沒有者為0分。”筆者認(rèn)為認(rèn)定是否構(gòu)成加分項不能僅從表述上來判斷，不能認(rèn)為有“加分”字眼就構(gòu)成加分項，因而以上表述筆者認(rèn)為不能構(gòu)成加分條件。加分條件應(yīng)當(dāng)是在基礎(chǔ)評分項目之外的額外加分項目，而不是指單純將分?jǐn)?shù)相加的數(shù)學(xué)計算方法。

（2）作為中標(biāo)、成交條件的界定。②筆者認(rèn)為，前述評分細(xì)則不是對加分條件的表述，而是評分條件的表述。通常招標(biāo)文件在商務(wù)部分評分條件中會列舉一些條件，符合相應(yīng)條件則獲得相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，最后將各部分分?jǐn)?shù)相加，再與技術(shù)部分得分加權(quán)統(tǒng)計出最后投標(biāo)商的總得分，依據(jù)排名先后確定中標(biāo)者。依照慣常的評標(biāo)流程來看，將獎項放置于同其他評標(biāo)條件相同的地位應(yīng)當(dāng)是作為中標(biāo)條件而非加分條件。

3.對“加分條件”和“中標(biāo)條件”進(jìn)行區(qū)分的意義

從法條呈現(xiàn)上，“加分”和“中標(biāo)”作為兩種表述，顯然不是等同，而是并列關(guān)系，兩者都是利用獎項排斥限制相關(guān)競爭者的表現(xiàn)形式。相比之下，加分條件作為一般評定標(biāo)準(zhǔn)之外的評定標(biāo)準(zhǔn)，在招標(biāo)文件中更明顯，更易被覺察，招標(biāo)人和招標(biāo)代理人不會明知故犯，出現(xiàn)的概率微乎其微。但是政府采購和招投標(biāo)中將獲獎情況作為評分標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)，其一旦和特定的獎項結(jié)合就有可能排斥、限制相應(yīng)企業(yè)的競爭力。準(zhǔn)確區(qū)分“加分條件”和“中標(biāo)條件”的意義在于，不應(yīng)只注意到明顯違法的加分項，應(yīng)當(dāng)留意隱藏在評分標(biāo)準(zhǔn)中的歧視。

綜上，對于《政府采購法實施條例》第20條第4款，其核心在于特定獎項不得同加分、中標(biāo)條件相結(jié)合，具體為以下兩點：

其一，當(dāng)獎項納入評價體系中，作為加分、中標(biāo)條件時，不得使用特定行業(yè)、特定行政領(lǐng)域的獎項。其二，當(dāng)獎項不作為加分、中標(biāo)條件時，可以使用特定行業(yè)和特定行政領(lǐng)域的獎項。

（二）對《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》的理解

財政部、工業(yè)和信息化部2011年12月印發(fā)的《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》中規(guī)定：“……政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。”此條規(guī)定闡述了上述禁止性規(guī)定的實質(zhì)，也彌補(bǔ)了形式上的局限性。若是政府在進(jìn)行采購時，并未使用前面所提到的特定地域，特定行業(yè)的獎項，不構(gòu)成對《政府采購法實施條例》第20條的違反，但若使用的獎項以規(guī)模等作為評定標(biāo)準(zhǔn)，③即便使用的是全國通用獎項，也會因在評定獎項時將資金、規(guī)模考慮在內(nèi)間接排斥、限制了中小企業(yè)。中小企業(yè)是我國市場經(jīng)濟(jì)的活躍分子，是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的增長點，但在招投標(biāo)過程中一旦受到限制便會影響到社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

因此，政府采購文件既不能將有排斥意味的內(nèi)容直接規(guī)定為資格要求或者作為評定審查的標(biāo)準(zhǔn)，也不得間接將其作為獎項獲得資格或者評定審查條件，否則構(gòu)成間接排斥。

三、不當(dāng)設(shè)定獎項條件進(jìn)行篩選反映出的問題及完善舉措

（一）不當(dāng)使用獎項進(jìn)行篩選所反映出的問題

政府采購招標(biāo)中不當(dāng)使用獎項進(jìn)行篩選反映了兩方面的問題：一方面，從政府的角度，政府的工作人員對于政府采購相關(guān)法律理解和熟悉度還有待提高；另一方面，設(shè)置不當(dāng)并非設(shè)置主體一方的責(zé)任，作為政府采購的參與者，供應(yīng)商的權(quán)利意識不強(qiáng)也是獎項設(shè)置問題的推手，供應(yīng)商對文件中的疑問條款未能及時尋求權(quán)利救濟(jì)，無法發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。

（二）完善舉措

想要改善現(xiàn)狀，政府層面，要提高自己的法治意識，在法治框架內(nèi)正確、正當(dāng)運用好獎項這個篩選工具；供應(yīng)商層面，要明確自己在政府采購中平等的主體地位，掌握救濟(jì)渠道。

1.政府對獎項正確使用

規(guī)范政府正確設(shè)置獎項就要在理解《政府采購法實施條例》第20條第4款的基礎(chǔ)上，嚴(yán)守法律法規(guī)。通過前面對不當(dāng)表現(xiàn)形式的分析，若想用好獎項這個篩選工具需要從以下兩個角度著手：

首先，若想要將獎項作為加分、中標(biāo)條件，就不得使用特定行業(yè)和特定行政領(lǐng)域的獎項。政府可以選擇將全國范圍無行業(yè)限制的獎項納入加分、中標(biāo)條件。其次，若特定的獎項更適合作為篩選優(yōu)秀競標(biāo)者的條件，那么政府可以要求供應(yīng)商提供特定行業(yè)和特定行政領(lǐng)域的獎項，但只能作為參考，在真正涉及實體利益的加分、評分時，不得計入。如此一來，獎項才能夠正確正當(dāng)?shù)厥褂谩?/p>

2.供應(yīng)商端正角色身份

作為供應(yīng)商，應(yīng)當(dāng)從心理上擺正自己作為平等的市場主體身份參與政府采購活動的地位，[3]既要能堅定地拿起法律武器來維護(hù)自己的權(quán)益，又要發(fā)揮自己的監(jiān)督職能。

依照《政府采購法》的規(guī)定，供應(yīng)商可以向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行詢問、質(zhì)疑和異議，對答復(fù)不滿意的可以進(jìn)一步向政府采購監(jiān)督管理部門——財政部投訴。此時，若監(jiān)督部門對于投訴不予處理或者處理不滿意，供應(yīng)商可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。④上述規(guī)定是對我國兩步走的政府采購行政救濟(jì)機(jī)制的表述，即以提起投訴等為前置條件，對處理不滿者才可提起行政復(fù)議和訴訟的。同時也是供應(yīng)商進(jìn)行監(jiān)督的方式的表述，要求參與者積極承擔(dān)起自己的監(jiān)督職責(zé)。

四、結(jié)語

通過對涉及政府采購招標(biāo)中與獎項相關(guān)聯(lián)的法條進(jìn)行分析，得到政府采購招標(biāo)中不當(dāng)利用獎項進(jìn)行篩選的情形。重點在于，法條的規(guī)定不可割裂，特定的獎項只有作為加分、中標(biāo)條件時才會構(gòu)成排斥。法律的邏輯在于，法律是達(dá)到目的手段而非目的本身，因而，正確認(rèn)識法律是正確適用法律的前提，在明確法律規(guī)定的基礎(chǔ)上政府做到正確設(shè)置條件，進(jìn)行靈活篩選，與此同時，供應(yīng)商做到依法維權(quán)，加強(qiáng)監(jiān)督。任何一個社會主體只有做到知法懂法，方能用法守法。

注釋

①《政府采購法實施條例》第20條第4款：采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇……（四）以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件……

②此處的“中標(biāo)、成交”條件應(yīng)理解為相同意思，只因政府采購有招標(biāo)和非招標(biāo)之分，因而為表述嚴(yán)謹(jǐn)使用兩種詞語。招標(biāo)在實踐更為常用，避免冗長，所以下文只使用“中標(biāo)”一種表述。

③例如，人員數(shù)量、公司面積、營業(yè)收入達(dá)到一定程度后才可獲得此獎項。

④參見《政府采購法》第51-58條。