新型就業(yè)群體中網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系認(rèn)定

郭佳欣

（武漢工程大學(xué)，湖北 武漢430205）

據(jù)中國電信的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2019年12月，手機(jī)網(wǎng)民經(jīng)常使用的各類APP中，網(wǎng)絡(luò)視頻、短視頻、網(wǎng)絡(luò)音頻、網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)游戲和網(wǎng)絡(luò)直播總共占比52%。尤其在電商直播的快速帶動下，網(wǎng)絡(luò)直播用戶總規(guī)模較2018年底增長了41.1%，目前已達(dá)5.60 億人次，網(wǎng)民使用率高達(dá)62%。①可見，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)為社會創(chuàng)造了更多的就業(yè)機(jī)會，網(wǎng)絡(luò)主播已然成為新型就業(yè)群體中的重要一員，此類工作的靈活性也帶來了就業(yè)群體的勞動權(quán)益保障問題。本文將“新型就業(yè)群體”定義為以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，以協(xié)商為方式，自主或受雇式參與靈活就業(yè)的人員集體。與傳統(tǒng)就業(yè)群體相比新型就業(yè)群體主要特點(diǎn)有三：一是網(wǎng)絡(luò)依賴性強(qiáng)；二是靈活性強(qiáng)；三是流動性強(qiáng)。網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的主要特點(diǎn)是“投入小產(chǎn)出大”，而用工關(guān)系的特殊性使其成為法律調(diào)整的“灰色地帶”。

一、典型案例分析

（一）法院確認(rèn)為合同關(guān)系

（2020）吉0802民初221號判決書中的案件事實(shí)為佰分佰公司（甲方）與藝名為“熱舞女孩”的馬某（乙方）簽訂為期100天的《網(wǎng)絡(luò)主播合作協(xié)議》，后因乙方未能按約履行應(yīng)盡的義務(wù)，給甲方造成了嚴(yán)重的聲譽(yù)和經(jīng)濟(jì)損失，甲方訴至法院。審理過程中，乙方作為被告辯稱與甲方簽訂的合同是勞動合同。法院認(rèn)為勞動關(guān)系的核心是勞動的地點(diǎn)、內(nèi)容、方式、過程以及在即便無工作但勞動關(guān)系應(yīng)仍然存續(xù)的情況下，勞動者還需受到用人單位的約束。本案中，雙方約定馬某的直播活動需受到佰分佰公司的約束，直播收入按比例進(jìn)行分配，但無法查明雙方具有建立勞動關(guān)系的合意，且合同中未對乙方的工作條件、考核等作出具體規(guī)定，因此合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定不符合勞動關(guān)系的特征，故法院認(rèn)為本案當(dāng)屬于普通民事主體間的合同關(guān)系。

（二）法院確認(rèn)為勞動關(guān)系

（2018）粵0106民初11659號判決書中的廣州簡澄文化傳播有限公司（原告）與陳某（被告）簽訂了《簡澄文化傳播主播合作協(xié)議》，2018年4月15日，被告違反協(xié)議不辭而別，擅自在其他平臺進(jìn)行表演，嚴(yán)重侵犯了原告的合法權(quán)益，原告特向法院起訴。法院認(rèn)為本案的首要爭議焦點(diǎn)即雙方之間的法律關(guān)系應(yīng)為勞動關(guān)系還是合作關(guān)系。審理過程中，被告辯稱雙方簽署合作協(xié)議時，其本人并未詳細(xì)查看協(xié)議內(nèi)容，因而合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效。法院隨后查明：1.雙方簽署的合作協(xié)議約定被告需按照公司要求在指定的線上平臺進(jìn)行直播，且每周每月都有直播場次和時長的規(guī)定；2.開始直播前均需打卡；3.主播工作內(nèi)容由簡澄公司安排和宣傳；4.主播的直播間在簡澄公司內(nèi)，且直播設(shè)備及服裝均由公司提供?？梢钥闯觯景笇τ谥鞑サ墓ぷ鬟M(jìn)行了細(xì)節(jié)性規(guī)定，體現(xiàn)了勞動關(guān)系中的經(jīng)濟(jì)人身從屬性，且被告所從事的工作內(nèi)容是簡澄公司的業(yè)務(wù)組成部分，因此法院認(rèn)為二者之間存在勞動關(guān)系。

二、法律關(guān)系爭議焦點(diǎn)

（一）平臺與主播簽訂的是勞動合同還是經(jīng)紀(jì)合同

勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。多數(shù)經(jīng)紀(jì)公司在規(guī)避義務(wù)的同時利用此處法律的不明確而選擇與主播簽訂經(jīng)紀(jì)合同。所謂經(jīng)紀(jì)合同是指受雇人向雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付相應(yīng)報酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此類合同屬于我國民法的范疇。兩類合同的區(qū)別主要體現(xiàn)在主體、主體地位、勞動者相對方義務(wù)、性質(zhì)、適用法律上，經(jīng)紀(jì)合同中更強(qiáng)調(diào)主體間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，可以將經(jīng)紀(jì)合同看作為一種協(xié)議，而協(xié)議與合同的關(guān)鍵區(qū)別就在于內(nèi)容是否細(xì)致、具體，由此能為我們確定網(wǎng)絡(luò)主播與平臺間的法律關(guān)系作出基本的形式上的判斷。

（二）平臺與主播間構(gòu)成的是勞動關(guān)系還是合作關(guān)系

上述案例中訴訟雙方所簽署的文件從名稱上看均為主播合作協(xié)議，但法院作出的認(rèn)定卻并不相同，可見區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在里不在表?！秳趧雍贤ā氛{(diào)整的對象是勞動關(guān)系，是指雙方當(dāng)事人通過合意由勞動者一方提供勞動、用人單位一方給付報酬所形成的具有經(jīng)濟(jì)人身從屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。把握勞動關(guān)系的核心在于理解其“從屬性”或稱“依附性”特征，包括人身從屬性和財產(chǎn)從屬性，輔之以主觀標(biāo)準(zhǔn)即“合意”的審查?！叭松韽膶傩浴笔侵竸趧诱咭艿接萌藛挝灰?guī)章制度的約束、指揮、管理、懲戒和考核；“財產(chǎn)從屬性”是指勞動者報酬由用人單位支付，勞動工具由用人單位提供，責(zé)任風(fēng)險由用人單位承擔(dān)；“合意”是主觀范疇的概念，網(wǎng)絡(luò)主播準(zhǔn)入門檻并不高，只要作為具有完全民事行為能力的自然人便可申請開通直播，因此在與平臺簽訂合同時，主播方應(yīng)盡到審查合同內(nèi)容的義務(wù)，保證簽訂的合同具有合意性。

三、勞動關(guān)系認(rèn)定的相關(guān)問題

（一）新型就業(yè)群體中勞動關(guān)系認(rèn)定困難的主要原因

1.從業(yè)人員的工作方式和工作時間相當(dāng)靈活，認(rèn)定勞動關(guān)系的從屬性有難度。新型就業(yè)群體出現(xiàn)至今在法律上沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，究其原因不僅有法律的滯后性，還有此類合同的復(fù)雜性因素包含其中。法律上沒有對此種協(xié)議的必備條款設(shè)置進(jìn)行規(guī)定，諸如人員管理、工作時間限制、收入發(fā)放等。實(shí)踐中，法官在審判時依據(jù)勞動關(guān)系的基本概念進(jìn)行判斷，但因勞動者與單位之間存在著第三方直播平臺，就造成了此問題的模糊不清，最終導(dǎo)致僵化處理的結(jié)果。

2.新業(yè)態(tài)領(lǐng)域，同一勞動者為多個平臺提供服務(wù)是常態(tài)，多重勞動關(guān)系認(rèn)定出現(xiàn)困難。《勞動合同法》第39條規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動合同的情形，也稱之為“過失性辭退”，由此處的規(guī)定可以看出，法律并非完全排除兩個勞動合同的并存，只有在對工作造成重大影響或單位提出意見拒不改正時才有可能被辭退。另外，《勞動合同法》第91條規(guī)定了用人單位的連帶賠償責(zé)任，這又似乎是對多重勞動關(guān)系的默認(rèn)。

3.法律部門態(tài)度不清。通過查閱裁判文書網(wǎng)所公布的“網(wǎng)絡(luò)主播類”案件，可以看出法院認(rèn)定此類案件的機(jī)械化，在“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任之下，若網(wǎng)絡(luò)主播方不能拿出證明自己與平臺或單位之間存在較強(qiáng)從屬性的證據(jù)材料，法院就會支持平臺方的主張，且目前關(guān)于新型就業(yè)群體法律關(guān)系的認(rèn)定可供參考的也僅有2005年原勞動部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，因此無法明確法律部門對此問題的態(tài)度具體為何。

（二）加快勞動關(guān)系認(rèn)定的路徑

1.擴(kuò)大勞動關(guān)系的概念范疇，將就業(yè)關(guān)系視為勞動關(guān)系，自然納入勞動關(guān)系保護(hù)的范圍?！熬蜆I(yè)”簡單說就是勞動者一方給單位一方付出勞動力而賺取金錢回報的經(jīng)濟(jì)活動，但此種勞動力的付出卻被認(rèn)定大于勞動關(guān)系的保障范疇，而弱者自然也得不到全面保護(hù)。擴(kuò)大勞動關(guān)系的概念范疇關(guān)鍵在于走出勞動關(guān)系從屬性的圈，給予參與就業(yè)的人員和勞動者一樣的待遇。

2.正確理解新型關(guān)系下的從屬性，人身、財產(chǎn)從屬性并未消失只是有所減淡，勞動者仍然要受到用工單位的部分約束。國外在司法實(shí)踐方面曾有一個判例：勞動者打開手機(jī)應(yīng)用根據(jù)平臺的規(guī)范來工作，便可認(rèn)定平臺已對其實(shí)現(xiàn)了有效的監(jiān)督和管理，從而確立了勞動關(guān)系。②根據(jù)前述案例可以看出雖然網(wǎng)絡(luò)主播每天的工作時間是自由的，但其仍有每周或每月的直播時長要求，不論如何勞動者都應(yīng)如期完成平臺的定量任務(wù)，這就是從屬性的部分體現(xiàn)。

3.制定平衡主播與平臺的規(guī)范性文件，設(shè)置準(zhǔn)入門檻增加主播試用期。立法活動具有一定的滯后性，在新型就業(yè)群體不斷出現(xiàn)的形勢下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮地方各級人大和政府的立法作用，及時出臺與本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的直播規(guī)范性文件，同時對主播作出更加嚴(yán)格的要求，不僅要將準(zhǔn)入門檻納入《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》中，還要增加一定的試用期來提升主播的質(zhì)量和行業(yè)的可持續(xù)性。

4.強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)勞動關(guān)系監(jiān)管，設(shè)立第三方網(wǎng)絡(luò)評估機(jī)制對主播進(jìn)行考核，建立直播行業(yè)網(wǎng)上工會，最大限度地維護(hù)主播合法權(quán)益。目前還沒有開通監(jiān)督直播平臺的渠道，這就會加劇用工關(guān)系中的不平等現(xiàn)象。在對主播進(jìn)行考核的同時也是對勞動關(guān)系的認(rèn)證，若遇有名為簽訂合作協(xié)議實(shí)則有人身、財產(chǎn)從屬性的情形在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中得不到查證，直播行業(yè)工會的建立也能為主播開出一條救濟(jì)路徑。

四、結(jié)語

上述內(nèi)容可歸于一點(diǎn)，即認(rèn)定法律關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系主要是看主播與平臺間簽訂的協(xié)議所約定的內(nèi)容是否符合“三步走”即財產(chǎn)從屬性、人身從屬性、主觀合意性的要求，“認(rèn)定”屬于完全性事后行為。這就迫使主播在與平臺簽訂協(xié)議時要明確合同性質(zhì)，但由于目前直播行業(yè)門檻不高，不能要求網(wǎng)絡(luò)主播了解不同合同的性質(zhì)以及由此所帶來的影響，因此提升直播行業(yè)準(zhǔn)入門檻、加強(qiáng)直播行業(yè)法律宣傳、制定直播行業(yè)規(guī)范性文件是事前保障主播權(quán)益的有效途徑。另外，網(wǎng)絡(luò)主播只是新型就業(yè)群體中的一個典型，關(guān)于其他新型行業(yè)的法律關(guān)系認(rèn)定仍可借鑒此處的論述，但在適用中要堅持法律本位的理念作出合理合法的結(jié)論，充分保障勞動者的權(quán)益。

注釋

①中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：第45 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報 告》，http://www. cnnic. cn / hlwfzyj / hlwxzbg / hlwtjbg / 202004 /P020200428596599037028.pdf。

②陸明.守正創(chuàng)新視域下新業(yè)態(tài)就業(yè)群體勞動權(quán)益的傾斜保護(hù)[J].天津市工會管理干部學(xué)院學(xué)報，2019（3）。