領取無正當原因匯款的行為性質(zhì)

張明楷

行為人（持卡人、存折名義人）利用自己名義的儲蓄卡（存折）領取無正當原因的匯款（存款）的行為，〔1〕持存折取款與持儲蓄卡取款的行為性質(zhì)相同，本文通常將行為主體表述為持卡人、收款人。除了被害人將現(xiàn)金交由銀行職員轉(zhuǎn)款外，大多是被害人直接從自己的存折或者儲蓄卡中將存款匯入他人賬戶。本文根據(jù)案件與語境有時表述為匯款，有時表述為存款。主要有三類情形。（1）匯款人乙本欲向丙的儲蓄卡匯款，但因為誤寫賬號將2 萬元匯入甲的儲蓄卡。甲明知是錯誤匯款，卻從銀行柜臺或自動取款機中取出2 萬元現(xiàn)金（案例1）。〔2〕此外還有銀行錯誤記賬或者銀行本身錯誤轉(zhuǎn)款的情形，本文主要以錯誤匯款為例討論。（2）持卡人（詐騙犯）欺騙他人，使他人將款項匯入自己的儲蓄卡，然后從銀行取出現(xiàn)金（案例2）。〔3〕在實踐中，還存在通過敲詐勒索等犯罪獲得他人匯款的情形，本文僅以詐騙罪為例討論。（3）持卡人取出他人詐騙所得的匯款，其中，一種情形是持卡人將自己的儲蓄卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人實施電信詐騙后，通過掛失領取現(xiàn)金（案例3）；另一種情形是持卡人明知詐騙犯（誤）將詐騙所得匯入自己的儲蓄卡，仍然從銀行領取現(xiàn)金（案例4）。

我國刑法理論一般分別討論上述三類行為的性質(zhì)，雖然對錯誤匯款討論較多，但是沒有聯(lián)系后兩種情形展開系統(tǒng)研究。其實，上述三類行為具有明顯的共同點：行為人（持卡人）從銀行領取了沒有正當原因的現(xiàn)金。案例1 的持卡人事實上取得了沒有原因關系的存款債權，屬于不當?shù)美话咐?～4的持卡人基于自己或他人的詐騙犯罪在事實上也取得了存款債權，屬于不法所得，領取現(xiàn)金的行為所涉及的問題相同?！?〕參見［日］福嶋一訓：《判批》，《警察公論》第69 卷（2014 年）第5 號，第91 頁。既然如此，就應當對三種情形進行體系性討論，否則，就會導致相關案件的處理不協(xié)調(diào)。

對上述三類取款行為的處理，至少涉及三個問題：第一，持卡人是否取得存款債權以及是否具有取款權利？如果有，對持卡人的取款行為要么認定為無罪，要么充其量認定為侵占罪，案例4 的部分情形可能認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪；如果無，則對持卡人的取款行為可能認定為詐騙罪或盜竊罪。第二，如何理解和判斷刑法上的占有？倘若認為持卡人法律上占有了存款債權乃至銀行現(xiàn)金，并認為法律上的占有排斥事實上的占有，那么，對持卡人的取款行為要么認定為無罪，要么充其量認定為侵占罪；倘若持相反觀點，持卡人的取款行為都可能構(gòu)成詐騙罪或盜竊罪。第三，是否承認侵占后的取得、取得后的取得等情形，即在一個行為針對某一財產(chǎn)成立侵占罪或者盜竊、詐騙等取得罪之后，行為人以及第三者能否再針對該財產(chǎn)成立取得罪？〔5〕本文所稱取得罪，一般是指轉(zhuǎn)移占有的詐騙罪、盜竊罪，而不包括侵占罪（但本文第三節(jié)的標題除外）。如若持否定結(jié)論，則取款行為大多不成立取得罪；如若持肯定回答，則取款行為仍然可能再成立取得罪。

本文嘗試對上述三個問題展開討論，但由于三個問題均與民商法關系密切，且相關問題在民商法學界存在爭論，筆者實在力所不及、慮所不逮，本文只是投石問路、拋磚引玉。

一、取款的權利

眾所周知，德國的刑法判例否認錯誤匯款的收款人領取匯款的行為成立欺騙罪。例如，乙誤向甲的銀行賬戶匯款1 萬歐元，德國聯(lián)邦最高法院1993 年11 月16 日的判例，根據(jù)其民法規(guī)定認為甲取得了對銀行的有效債權，即使向銀行請求支付，也不屬于虛假的表示?！?〕Vgl. BGHSt 39, 392.對錯誤記賬案件的處理也是如此。例如，銀行職員給A 的賬戶錯誤地多記載了存款金額，A 發(fā)現(xiàn)后向銀行請求支付。雖然以前的判例認定A 的行為構(gòu)成詐騙罪，〔7〕Vgl. OLG K?ln, JR 1961, 433f.但是德國聯(lián)邦最高法院2000 年11 月8 日的判決認為，這種情形應當與錯誤匯款的處理相同，即不認定為詐騙罪。〔8〕Vgl. BGHSt 46, 196.德國也沒有將領取錯誤匯款的行為認定為侵占罪的判例。

之所以如此，是因為根據(jù)《德國民法典》第780 條、第781 條的規(guī)定，〔9〕《德國民法典》第780 條規(guī)定：“為使以通過合同而獨立成立債務的方式約定給付的合同（債務約定）有效，如果沒有規(guī)定其他形式，需采用書面形式約定?！钡?81 條規(guī)定：“為使通過承認債務關系存在（債務承認）的合同有效，需采用書面形式給予承認的意思表示。對承認其存在的債務關系的成立規(guī)定有其他形式的，承認合同需采用此種形式?！眰鶆占s定、債務承擔等法律行為的適法的成立完全不依賴于其“權源”或“原因”；無因性原則貫穿到了德國《民法》的全部體系中?！?0〕參見陳華彬：《羅馬法上的traditio、stipulatio 與私法上無因性概念的形成》，載《中國法學》2009 年第5 期。與產(chǎn)生錯誤的原因沒有關系，收款人的取款請求權由來于《德國民法典》第780 條所規(guī)定的存在抽象的債務的約束。〔11〕參見［日］松宮孝明：《誤振込と財産犯の解釈および立法》，《立命館法學》第278 號（2001 年），第1004 頁。于是，德國聯(lián)邦最高法院的判例認為，“無論是在銀行錯誤記賬還是第三人錯誤轉(zhuǎn)賬的情況下，行為人賬戶上所反映出來的即時的存款余額都是正當有效的……錯誤并不影響賬戶上所顯示的余額的有效性?！薄?2〕參見徐凌波：《德國銀行卡濫用行為的理論與實務》，載陳興良主編：《刑事法評論》第36 卷，北京大學出版社2016 年版，第223 頁。換言之，賬戶名義人對其賬戶上所享有的余額是有效的，即使是自己或者他人詐騙所得的存款債權，也不影響銀行向持卡人交付金錢的有效性。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性的原理，其中不僅沒有構(gòu)成詐騙、盜竊等取得罪的可能性，亦無構(gòu)成侵占罪的可能性?！?3〕德國《刑法》規(guī)定的侵占罪的對象僅限于狹義財物，而不包括債權等財產(chǎn)性利益。于是，不僅上述案例1 的行為不成立侵占罪與取得罪，而且案例2～4 的取款行為也不成立侵占罪與取得罪。

與德國不同，20 世紀90 年代中期以前，日本刑民判例均否認收款人對錯誤匯款享有存款債權和取款權限，進而對取款行為認定為取得罪?！?4〕參見名古屋高等裁判所1976 年1 月28 日判決，《判例タイムズ》第337 號，第260 頁；鹿兒島地方裁判所1989 年11 月27 日判決，《判例タイムズ》第718 號，第124 頁；東京地方裁判所1990 年10 月25 日判決，《判例時報》1338 號，第80 頁；東京高等裁判所1991 年11 月28 日判決，《金融法務事情》第1308 號，第31 頁。不過，好戲還在后頭。錯誤匯款人在收款人的債權人申請裁判所凍結(jié)收款人的賬戶時，提起了第三人異議之訴。東京地方裁判所（1990 年10 月25 日第一審判決）與東京高等裁判所（1991 年11 月28 日原審判決）均否認了收款人享有存款債權，但日本最高裁判所認為，從匯款請求人匯款到收款人的銀行普通存款賬戶時，不管兩者間是否存在作為匯款原因的法律關系，收款人與銀行間就成立了與匯款金額相當?shù)钠胀ù婵詈贤?，收款人對銀行取得了與上述金額相當?shù)钠胀ù婵顐鶛?。匯款人只能向收款人提起同額的不當?shù)美颠€請求權，從而駁回了第三人異議之訴（以下簡稱“日本平成8 年判決”）。〔15〕參見日本最高裁判所1996 年4 月26 判決，載日本《最高裁判所民事判例集》第50 卷第5 號，第1267 頁。一石激起千層浪！這一判決在學界引起了巨大爭議，也導致了日本部分學者對領取錯誤匯款的行為主張無罪說或者遺忘物侵占罪（侵占脫離占有物罪）說。

無罪說否認遺忘物侵占罪的理由是，存款債權屬于財產(chǎn)性利益，不是侵占罪對象中的他人的“物”；錯誤匯款不是“遺忘”物，因為遺忘物是指不是基于他人本意脫離他人占有的財物，被害人沒有轉(zhuǎn)移所有權的意思，但錯誤匯款人是基于轉(zhuǎn)移所有權的意思轉(zhuǎn)移存款的，故轉(zhuǎn)出的存款不屬于“遺忘”物。否認取得罪的理由是，收款人取得了匯入行的存款債權，享有正當?shù)娜】顧嘞蓿淙】钚袨槭钦斝惺箼嗬男袨?，而不是欺騙行為；基于同樣的理由，收款人從自動取款機取款的行為，也不可能成立盜竊罪。而且，銀行也沒有任何財產(chǎn)損失?！?6〕參見松宮孝明：《過剩入金と財産罪》，《立命館法學》第249 號（1996 年），第404 頁以下；同前注〔11〕，松宮孝明文，第999頁以下；［日］川口浩一：《誤振込と詐欺罪》，《奈良法學會雑誌》第13 卷（2000 年）第2 號，第22 頁以下；［日］赤根智子、高橋克明：《刑法における法律上の占有》，《CHUKYO LAWYER》第4 卷（ 2006 年），第117 頁以下。不難看出，否認成立遺忘物侵占罪的理由是從行為對象而言的，而否認成立取得罪的理由則是以平成8 年判決為根據(jù)的。

首先要說明的是遺忘物侵占罪的對象問題。其一，我國《刑法》中的財物概念，包括狹義財物與財產(chǎn)性利益，〔17〕參見張明楷：《刑法學》下，法律出版社2016 年版，第932 頁以下。遺忘物侵占罪中的財物也是如此。換言之，利益侵占在我國也成立侵占罪。其二，不能因為匯款人具有轉(zhuǎn)移所有權的意思，就否認錯誤匯款屬于遺忘物。因為錯誤匯款不是匯款人的真實意志表示，匯款人沒有將存款轉(zhuǎn)移給收款人的意思。亦即，“在錯誤付款的情形下，付款人可以對錯付賬戶內(nèi)的資金主張權利，不能簡單適用占有即所有的原則”，“付款方和收款方未就債權變動達成合意，付款行為缺乏權屬變動的基礎法律關系，不產(chǎn)生權屬變動的法律后果”?！?8〕王琳：《付款人對錯誤付款至查封賬戶的資金可提起阻卻執(zhí)行異議》，載《人民法院報》2018 年1 月11 日，第6 版。所以，在我國，不能否認錯誤匯款屬于匯款人的遺忘物。

在平成8 年判決之后，主張領取錯誤匯款構(gòu)成遺忘物侵占罪而不構(gòu)成取得罪的理由與上述無罪說的理由相同。例如，曾根威彥教授指出，從認為存款的占有歸于存款名義人的立場來看，錯誤匯入自己賬戶的金錢，就像被錯誤投遞的郵件一樣，不是因為受委托而是基于偶然原因歸自己占有的物品，行為人將上述金錢取出據(jù)為己有的行為，構(gòu)成侵占脫離占有物罪。〔19〕參見［日］曾根威彥：《刑法各論》（第5 版），弘文堂2012 年版，第171 頁。再如，林幹人教授也認為，被取出的匯款，雖說事實上歸銀行占有，但只要進入自己賬戶的金錢處于任何時候都能被取出的狀態(tài)，就應認為銀行對存款名義人的支配能力很弱。況且，在民事上，即使乙將款項錯誤劃入甲的賬戶，甲與銀行也成立普通存款合同，取得了普通存款債權。因此，認為行為人甲的取款行為成立詐騙罪、盜竊罪并不妥當，只能認定為侵占脫離占有物罪。〔20〕參見［日］林幹人：《刑法各論》（第2 版），東京大學出版社2007 年版，第281 頁。

但是，上述觀點在日本的刑法學語境下或許就難以成立。日本《刑法》明文區(qū)分了財物與財產(chǎn)性利益，債權屬于財產(chǎn)性利益而不是財物。而侵占脫離占有物罪的行為對象僅限于財物，并不包括財產(chǎn)性利益。既然認為收款人已經(jīng)取得了存款債權并具有取款權利，那么，將銀行的現(xiàn)金作為侵占罪的對象恐怕不合適。因為如后所述，現(xiàn)金屬于銀行所有和占有，也從來沒有脫離銀行的占有和所有，而不可能屬于匯款人所有和占有。換言之，雖然存款債權可能是遺忘物，但在日本刑法學的語境下，由于存款債權只是財產(chǎn)性利益，所以，侵占存款債權在日本不可能成立侵占脫離占有物罪。

更為重要的是，日本的無罪說與侵占罪說都是以平成8 年判決為根據(jù)的。但是，不能不注意的是以下幾點。

第一，對平成8 年判決存在多種解讀的可能性。例如，該判決只是駁回了匯款人的訴訟請求，并不意味著刑法應當正面肯定收款人享有支付請求權；〔21〕參見［日］西田典之著、橋爪隆補訂：《刑法各論》（第7 版），弘文堂2018 年版，第256 頁；［日］木村光江：《財産犯の保護法益》，《現(xiàn)代刑事法》第6 卷（2004 年）第9 號，第111 頁以下。該判決雖然肯定收款人取得了存款債權，但并沒有從民法上肯定其能夠行使該債權?！?2〕參見［日］四方奨：《自己名義の預金口座からの払戻しと詐欺罪について》，《同志社法學》第69 卷（2018 年）第7 號，第1263 頁以下。而且，不管是下級裁判所還是最高裁判所，在平成8 年判決之后，仍然將領取錯誤匯款的行為認定為取得罪。例如，時隔不到2 年，大阪高等裁判將收款人在銀行窗口領取錯誤匯款的行為認定為詐騙罪?！?3〕參見大阪高等裁判所1998 年3 月18 日判決，《判例タイムズ》第1002 號（1998 年），第290 頁。更引人注目的是，日本最高裁判所2003 年（平成15 年）3 月12 日的決定，仍然肯定了領取錯誤匯款的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，在錯誤匯款的場合，銀行在實際業(yè)務中存在更正程序；對于收款人賬戶的多余存款是退回給匯款人還是支付給收款人，是需要由銀行來決定的重要事項；為了讓銀行采取更正程序，錯誤匯款的收款人有義務將真相告知銀行（誠實信用法則上的義務）；行為人隱瞞真相取走存款的，成立詐騙罪（以下簡稱平成15 年決定）?！?4〕參見日本最高裁判所2003 年3 月12 日決定，載日本《最高裁判所刑事判例集》第57 卷第3 號，第304 頁以下。誠然，如何在理論上說明平成15 年決定與平成8 年判決的協(xié)調(diào)性（法秩序的統(tǒng)一性）是另一問題，〔25〕不少學者認為二者并不存在矛盾。例如，有學者指出：“向銀行告知了錯誤匯款事實的取款請求，在刑法上沒有違反告知義務，不成立詐騙罪，因而是適法的。而且，在民事法上，由于取款人的告知，給銀行提供了采取調(diào)查確認措施、扣劃措施的機會，也應認為是適法的。因此，告知錯誤匯款事實之后的取款行為，在民刑兩法中都是適當?shù)摹虼?，不告知錯誤匯款事實的取款請求，在民刑兩法中都認為是違法的?！保ㄍ白ⅰ?2〕，四方奨文，第1267 頁）。但不應直接根據(jù)平成8 年判決否認收款人的取款行為成立取得罪。

第二，被平成8 年判決推翻的原審判決否認收款人取得存款債權的觀點，得到了許多民法學者的贊成?！?6〕參見［日］塩崎勤：《誤振込による預金に対する差押えと振込依頼人からの第三者異議の訴えの拒否》，《金融法務事情》第1299 號（1991 年），第11 頁；［日］木南敦：《誤った振込と預金の成否》，《金融法務事情》第1304 號（1991 年），第7 頁；［日］山田誠一：《誤った資金移動取引と不當?shù)美ㄏ拢?，《金融法務事情》?325 號（1992 年），第23 頁以下；［日］ 渡辺隆生：《誤った振込依頼と預金の成否》，《金融法務事情》第1345 號（1993 年），第10 頁；［日］ 牧野英之：《判批》，《判例タイムズ》第821 號（1993 年），第64 頁以下；［日］滝沢昌彥：《判批》，《ジュリスト》第1018 號（1993 年），第118 頁以下；［日］西澤宗英：《判批》，《判例評論》第407 號（1993 年），第189頁以下；等等。換言之，平成8 年判決并沒有得到民法學界的一致認同，相反，有民法學者指出：“只要有入款記賬就發(fā)生存款債權的最高裁判所平成8 年判決，是只考慮銀行方便的判決，是給予沒有原因關系的收款人‘天上掉餡餅’式利益的不當判決，反而會導致對銀行信賴的崩潰，因此受到了學說的嚴厲批判?！薄?7〕［日］加賀山茂：《振込と誤振込の民法理論》，《明治學院大學法科大學院ローレビュー》第18 號（2013 年），第2 頁。換言之，根據(jù)部分民法學者的觀點，在民事法上原本就不能承認收款人對錯誤匯款取得了存款債權。亦即，“在錯誤匯款的案件中，由于匯款人與（現(xiàn)實的）收款人之間并不存在使金錢的支付具有正當性的原因關系（如買賣關系中的對價支付義務等），所以，也可能以銀行匯款的清算手段性（收款人不存在接收無原因關系的匯款的意思）、收款人的天上掉餡餅式的利益性（收款人不存在值得保護的信賴）等為根據(jù)，認為收款人就錯誤匯款的部分金額不成立存款債權?！薄?8〕［日］上田正和：《誤振込みと財産犯の成否について》，《大宮ローレビュー》2005 年創(chuàng)刊號，第77 頁。

正因為如此，有學者指出：“平成8 年判決在民事上認定了無因的存款債權的成立，但其后最高裁判所平成15 年決定，認定收款人明知其權利欠缺原因而行使該權利的行為成立犯罪。這樣的話，如果收款人即使取得了無因的權利，其行使該權利的行為也成立犯罪，那么，就可以說稱不上取得了正當權利。而且，最高裁判所平成15 年決定，盡管是刑事裁判，但也深入到民事上的問題，指出‘基于社會生活上的條理，就錯誤匯款而言，收款人必須將匯款返還給匯款人等，收款人對錯誤匯款的相應金額不享有最終歸自己的實質(zhì)的權利’，這就實質(zhì)上否定了收款人對錯誤匯款取得存款債權的正當性。這樣來考慮的話，可以作出的判斷是：最高裁判所平成8 年的判決，由于其后最高裁判所平成15 年決定，實質(zhì)上喪失了正當性?！薄?9〕同前注〔27〕，加賀山茂文，第15 頁。換言之，由于最高裁判所平成8 年判決受到了強烈批判，最高裁判所平成15 年決定實質(zhì)上變更了平成8 年判決?！?0〕同上注，第22 頁。

第三，日本最高裁判所其后的民事判例，一方面認為，并不僅僅因為收款人對匯款人負擔不當?shù)美颠€義務就認定其取款請求屬于濫用權利，同時又表示，“在領取存款是為了不正當取得與該匯款相關聯(lián)的現(xiàn)金的行為，是構(gòu)成詐騙等犯罪行為的一個環(huán)節(jié)等情形，當肯定這些情形是明顯違反正義的特殊情形時，就屬于濫用權利?！薄?1〕日本最高裁判所判2008 年10 月10 日判決，載日本《最高裁判所民事判例集》第62 巻第9號，第2361 頁。這一判決是否修正了平成8 年判決，必然見仁見智，但至少可以肯定，如果收款人收到的是自己或者他人詐騙所得的存款，收款人的取款行為就屬于濫用權利，因而不是行使權利的合法行為。

特別值得一提的是2013 年的判例。被告人知道其作為法定代表人的公司普通存款賬戶的存款，是他人通過詐騙等犯罪行為而匯入，但仍然分別從銀行柜臺和自動取款機取出現(xiàn)金。一審法院對上述行為分別認定為詐騙罪與盜竊罪。被告人上訴后，東京高等裁判所2013 年的判決維持了原判（以下簡稱“平成25 年判例”）。判決指出：“銀行對有被犯罪利用的嫌疑存款賬戶采取凍結(jié)賬戶等措施，是基于普通存款規(guī)定所做的處理，與此同時，也是救濟法所期待的?！?2〕根據(jù)日本《犯罪利用預金口座等に係る資金による被害回復分配金の支払等に関する法律》（日本學者一般將此法簡稱為“救濟法”）的規(guī)定，存款賬戶有被犯罪利用的嫌疑時，金融機構(gòu)應當采取停止該賬戶交易等措施，通過采取公告等程序后使存款債權消滅。因此，銀行為了免受違反救濟法旨趣的非難，也為了避免卷入?yún)R款詐騙等的被害人與匯款的收款人（存款賬戶名義人）之間的紛爭，當然會對可疑賬戶采取賬戶凍結(jié)等措施。這樣的話，被詐騙等犯罪行為利用的賬戶的存款債權，即使作為債權而存在，但該債權具有如果銀行知道了該事實就要通過凍結(jié)賬戶措施使收款人不能取款的性質(zhì)，在此范圍內(nèi)權利的行使便受到制約。因此，在上述普通存款規(guī)定上，賬戶名義人知道自己的賬戶被詐騙等犯罪行為利用時，由于給銀行采取凍結(jié)存款賬戶等措施提供了機會，所以，具有向銀行告知這一事實上的誠實信用的義務，沒有隱匿這一事實而提取存款的權限……本案被告人沒有提取存款的正當權限，但卻偽裝成有提取存款的權限而請求取款的，就屬于欺騙行為；被告人利用儲蓄卡從自動取款機取出現(xiàn)金的行為，違反了存款管理者以及自動取款機的管理者的意志，構(gòu)成盜竊罪。”〔33〕東京高等裁判所2013 年9月4 日判決，《判例時報》第2218 號（2013 年），第134 頁。

日本學者們也是在與平成8年判決相關聯(lián)的角度討論平成25 年判例的。亦即，根據(jù)平成8 年判決，在為了迅速處理多數(shù)、多額的資金流動而進行的匯款中，不管匯款人與收款人之間是否存在作為原因的法律關系，收款人都取得了普通存款債權。與錯誤匯款不同，匯款詐騙好歹存在原因關系（即具有向指定賬戶匯款的意思），沒有理由否認存款債權的取得。果真如此，則更難將取款行為認定為詐騙罪、盜竊罪。〔34〕參見［日］田中優(yōu)輝：《犯罪行為により自己名義口座に振り込まれた預金の払戻しと詐欺罪·竊盜罪の成否》，《広島法學》第40 巻（2017 年）第3 號，第313 頁以下。即使如此，平成25 年判例仍然肯定了詐騙罪、盜竊罪的成立。據(jù)此，即使收款人享有存款債權，但以不正當取得存款為目的而請求取款時，就屬于濫用權利而不被允許，銀行如果知情卻仍然支付存款的，則對匯款人承擔侵權責任。〔35〕參見［日］ 石丸將利：《最高裁判所判例解説民事篇·平成20 年度》，法曹會出版社1991 年版，第523 頁以下。

第四，在平成8 年判決之后，日本刑法理論的通說仍然認為領取無正當理由匯款的行為成立取得罪。主要觀點如下：（1）收款人沒有領取存款的權限，其隱瞞事實領取存款的行為屬于詐騙行為。這一觀點并不正面肯定平成8 年判決，而是認為，即使事實上可能領取存款，但在刑法上沒有正當權限時，原本就不應當認定收款人對錯誤匯款享有正當權限，故應當否認其法律上的占有。就事實上的占有而言，雖然可能承認收款人與銀行之間的債權債務關系，但不能認為收款人事實上占有了現(xiàn)金，相反應認定銀行管理者占有了現(xiàn)金，因此，收款人的取款行為成立取得罪?！?6〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005 年第3 版增補版，第694 頁；［日］大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2015 年新版第4 版補訂版，第300 頁；同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第255-256 頁； ［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），有斐閣2010 年版，第296-297 頁；［日］井田良：《講義刑法學·各論》，有斐閣2016 年版，第301 頁。（2）不需要考慮收款人是否具有領取存款的正當權限，只需要考慮收款人領取存款時匯入行如果知道真相時會如何處理。由于匯入行知道真相將不會支付現(xiàn)金，故認定收款人的行為成立詐騙罪?！?7〕參見［日］ 渡辺恵一：《誤って振り込まれた預金の引出し行為と犯罪の成否》，《研修》第599 號（1998 年），第113 頁以下；［日］宮崎英一：《判解》，《法曹時報》第58 卷（2006 年）第6 號，第220 頁以下。（3）收款人違反告知義務，成立不作為的詐騙?！?8〕參見［日］ 大谷實：《誤振込みによる預金の払戻と刑法上の取扱い》，《研修》第662 號（2003 年），第11 頁；同前注〔22〕，四方奨文，第1264 頁以下。（4）收款人與匯入行雖然成立存款債權債務關系，但由于不存在原因關系，故收款人不具有領取存款的實質(zhì)理由，收款人的取款行為屬于濫用權利，因而構(gòu)成詐騙罪?！?9〕參見［日］佐藤文哉：《誤って振りこまれた預金の引出しと財産犯》，《佐佐木史朗喜壽祝賀：刑事法の理論と實踐》，第一法規(guī)出版社2002 年版，第338 頁。日本也有民法學者以平成8 年判決為前提，認為收款人的取款行為屬于濫用權利（參見［日］中田?？担骸杜信罚斗▽W教室》194 號（1996 年），第131 頁）。（5）根據(jù)救濟法的規(guī)定，銀行對可疑賬戶有采取停止交易的權利，故收款人喪失了取款的正當權利。換言之，銀行不僅要作為儲蓄制度的運營者維持業(yè)務的順利展開，而且必須對背后的被害人進行救濟，進而作為主體保管現(xiàn)金。就此而言，與收款人或存款債權人的地位相比，銀行處于更為優(yōu)越的地位。銀行的這一利益值得刑法保護，所以收款人隱瞞真相取款的行為，對銀行成立詐騙罪或者盜竊罪?！?0〕參見［日］照沼亮介：《預金口座內(nèi)の金銭の法的性質(zhì)》（3），《上智法學論集》第58 卷（2014 年）第1 號，第68 頁以下。

綜上所述，可以得出以下三點結(jié)論：其一，平成8 年判決的觀點沒有得到日本民法學界的一致認可，相反受到了部分學者的嚴厲批判，平成15 年決定實質(zhì)上變更了平成8 年判決。其二，平成8 年判決并沒有妨礙刑事審判對領取無正當原因的匯款的行為認定為取得罪。換言之，即使認為收款人取得了存款債權，也依然可能將領取沒有正當原因的匯款的行為認定為取得罪。其三，如若認為收款人沒有取得存款債權或者不享有取款的權利，其領取沒有正當原因匯款的行為便成立取得罪，而不是侵占罪或者無罪。

我國民事立法并無關于債權約定、債權承擔的無因性規(guī)定，對此民法學者存在不同觀點。根據(jù)原因關系必要說，在探討錯誤匯款三角關系不當?shù)美麊栴}時，應著眼于錯誤匯款人與收款人之間是否存在原因關系。錯誤匯款屬于欠缺原因關系的交易行為，因此匯入銀行與收款人之間的存款合同關系即不能有效成立。反之，原因關系不必要說認為，系爭存款債權的成立與否，不取決于原因關系之有無。即便錯誤匯款人享有委托匯款合同的撤銷權，也不影響收款人存款債權的成立?！?1〕參見其木提：《錯誤轉(zhuǎn)賬付款返還請求權的救濟路徑》，載《法學》2020 年第2 期。本文不可能介入民法領域展開討論，只是基于對相關規(guī)定的理解，認為部門規(guī)章否定了無正當原因的收款人取得存款債權和享有取款權利。

例如，《儲蓄管理條例》第3 條第1 款規(guī)定：“本條例所稱儲蓄是指個人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲蓄機構(gòu)，儲蓄機構(gòu)開具存折或者存單作為憑證，個人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息，儲蓄機構(gòu)依照規(guī)定支付存款本金和利息的活動?！憋@然，只有將貨幣存入儲蓄機構(gòu)，才能取得存款債權。據(jù)此，銀行因為錯誤記賬導致賬戶名義人的“存款額”增加時，由于不存在將貨幣存入儲蓄機構(gòu)的事實，故不能認定收款人取得了存款（債權）。錯誤匯款時，收款人也沒有將貨幣存入金融機構(gòu)，故性質(zhì)是一樣的，收款人也不可能取得存款債權。當然，在錯誤匯款時，由于他人將貨幣存入儲蓄機構(gòu)，收款人的存款（債權）似乎具有事實根據(jù)。〔42〕參見李強：《日本刑法中“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學》2010 年第4 期?？墒?，《銀行卡業(yè)務管理辦法》第31 條規(guī)定：“個人人民幣賬戶的資金以其持有的現(xiàn)金存入或以其工資性款項、屬于個人的合法的勞務報酬、投資回報等收入轉(zhuǎn)賬存入?！薄?3〕《銀行卡業(yè)務管理辦法》第7 條規(guī)定：“借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡（含儲蓄卡，下同）、專用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能?！憋@然，就存款與匯款等而言，儲蓄卡與存折的功能是相同的。這充分表明，不是基于合法原因轉(zhuǎn)入的款項，都不屬于持卡人賬戶內(nèi)的資金。在本文看來，這一規(guī)定更為明顯地否認了無正當原因匯款的收款人享有存款債權。此外，《銀行卡業(yè)務管理辦法》第47 條規(guī)定：“發(fā)卡銀行通過下列途徑追償透支款項和詐騙款項：（一）扣減持卡人保證金、依法處理抵押物和質(zhì)物；（二）向保證人追索透支款項；（三）通過司法機關的訴訟程序進行追償?！边@一規(guī)定表明，在儲蓄卡中所記載的款項是詐騙所得時，持卡人對該款項并不享有存款債權。我們顯然不能認為，持卡人享有存款債權，具有領取存款的權利，只是領取后需要被追索或者追回。誠然，中國人民銀行《關于執(zhí)行〈儲蓄管理條例〉的若干規(guī)定》（銀發(fā)〔1993〕7 號）第13 條規(guī)定：“各儲蓄機構(gòu)必須保證儲蓄存款的支取，不得以任何理由拒絕儲蓄存款的提取。”但這是以《儲蓄管理條例》第3 條第1 款的規(guī)定為前提的，亦即，只有當持卡人支取的是有正當原因的儲蓄存款時，儲蓄機構(gòu)才無條件支付。

我國的一些判例也與上述規(guī)定相吻合。例如，最高人民法院的判例表達了以下觀點：錯誤付款系事實行為，雙方無轉(zhuǎn)移該款項的合意，收款方并非該款項的實際權利人，錯誤付款未與賬戶內(nèi)其他資金混同，錯誤付款人可以以此為由阻卻另案執(zhí)行程序；〔44〕參見最高人民法院（2015）民提字第189 號判決書。案外人匯款至查封凍結(jié)賬戶的，賬戶所有人并未實際占有、控制或支配該款項，不具備適用“貨幣占有即所有原則”的基礎條件。案外人執(zhí)行異議之訴旨在保護案外人合法的實體權利，在已經(jīng)查明所涉款項的實體權益屬案外人的情況下，應當直接判決停止對所涉款項的執(zhí)行，以保護案外人的合法權益?！?5〕參見最高人民法院（2017）最高法民申322 號裁定書。人民法院對登記在案外人名下的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施時，該案外人提起執(zhí)行異議之訴的，法院在審理中應當對該執(zhí)行財產(chǎn)來源和流轉(zhuǎn)的基礎法律關系進行實質(zhì)審查和認定；〔46〕參見最高人民法院（2018）最高法民再350 號裁定書?！罢加屑此小笔桥袛噘Y金所有權性質(zhì)的一般原則，在無相反證據(jù)證明資金的真實權利人與賬戶所有人不同一的情況下，才適用該一般原則?！?7〕參見最高人民法院（2018）最高法民申31 號裁定書。一些高級人民法院的判例表達了相同的觀點：在查封賬戶凍結(jié)后，錯誤付款至另案被執(zhí)行人賬戶的財產(chǎn)，未與該賬戶原有資金混合，不屬于可供執(zhí)行的對象，原權利人對錯誤付款的資金享有的權利足以阻卻強制執(zhí)行；〔48〕參見湖北省高級人民法院（2018）鄂民終1322 號判決書。資金原權利人有權利要求收款人返還其錯誤匯出的款項，不當收款人對錯誤收到的款項不享有所有權?！?9〕參見河北省高級人民法院（2018）冀民終205 號判決書。不難看出，上述判例的觀點并不同于日本平成8 年判決的結(jié)論。

既然如此，我們就不能以德國立法、判例與理論觀點或者日本平成8 年判決的結(jié)論為根據(jù)，直接對領取無正當原因匯款的行為得出無罪或者僅成立侵占罪的結(jié)論。但事實上，我國主張無罪說或者侵占罪說的學者卻大抵都是如此。例如，持侵占罪說的學者指出：“從銀行操作流程來看，匯款人弄錯了收款人，不僅與銀行無關，也不影響該轉(zhuǎn)賬的有效性。根據(jù)‘誰是存款賬戶戶主誰就是存款債權人’的原理，匯款人的錯誤匯款或者轉(zhuǎn)賬，可以說是匯款人在為收款人設定或者增加存款債權（雖是錯誤設定，但亦有效）。由此，一旦匯款進入收款人賬戶，收款人便相應地就該錯誤的匯款取得對銀行的債權?！薄?0〕參見錢葉六：《存款占有的歸屬與財產(chǎn)犯罪的界限》，載《中國法學》2019 年第2 期，第228 頁。上述論者沒有論證“誰是存款賬戶戶主誰就是存款債權人”的原理，也沒有說明該原理源于何處，其實只是以德國的學說、判例或者日本平成8 年判決為根據(jù)。本文難以認為這種觀點在我國具有法律根據(jù)與實踐根據(jù)。況且，權利的歸屬與權利的行使是兩個不同概念，承認權利的歸屬并不必然承認權利的行使?！?1〕參見［日］山口敬介：《判批》，《法學協(xié)會雑誌》第128 卷（2011 年）第2 號，第536 頁?！半m說是行使權利，但并不是不受制約，行使權利會例外地受到制約?！薄?2〕同前注〔22〕，四方奨文，第1263 頁。

二、占有的判斷

以上分析只觸及一種可能性。換言之，收款人對無正當原因的匯款享有存款債權，則是另一種可能。所以，接下來需要討論的是，倘若收款人對無正當原因的匯款享有存款債權，能否將其從銀行領取現(xiàn)金的行為認定為取得罪？這便涉及存款的法律上的占有與事實上的占有以及占有的要保護性問題。

眾所周知，盜竊等取得罪中被害人的占有是一種事實上的支配，被害人是否占有財物，是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關鍵。委托物侵占罪中的代為保管，其實就是受委托占有他人所有的財物?！?3〕同前注〔17〕，張明楷書，第966 頁。從盜竊罪與侵占罪的關系來說，侵占罪中的占有原本也應只是事實上的占有。日本《刑法》明文規(guī)定委托物侵占罪的對象是“自己占有”的他人財物。但是，日本的判例與學說卻對委托物侵占罪中的占有進行了擴張或者變?nèi)?，使其中的占有不僅包括事實上的支配，而且包括法律上的支配?！?4〕參見日本大審院1915 年4 月9 日的判決，載日本《大審院刑事判決錄》第21 輯，第457 頁。

例如，村長將作為村里的基本財產(chǎn)的現(xiàn)金存入銀行，然后取出據(jù)為己有。日本大審院認定村長的行為構(gòu)成委托物侵占罪。〔55〕參見日本大審院1912 年10 月8 日的判決，載日本《大審院刑事判決錄》第18 輯，第1231 頁。之所以如此，是因為日本侵占罪的對象只限于狹義財物，而不包括債權等財產(chǎn)性利益，如果否認村長占有了基于存款的現(xiàn)金，那么，雖然可以就取出的現(xiàn)金認定為委托物侵占罪，但如果在村長將存款匯入他人而不取出現(xiàn)金的場合，就不成立委托物侵占罪，只能認定為背任罪，于是有失罪刑均衡。因此，判例與通說肯定基于存款的現(xiàn)金的占有。〔56〕同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第255 頁；同前注〔36〕，山口厚書，第295 頁。但這種占有只是一種法律上的占有，而不是事實上的占有。亦即，村長雖然事實上沒有占有與存款債權對應的現(xiàn)金，但在法律上占有了該現(xiàn)金。只有進行這樣的擴張解釋，才能認定村長將受委托占有變?yōu)樗?，進而肯定委托物侵占罪的成立。

但是，對基于存款的現(xiàn)金的占有，顯然不是由取款可能性這種事實上的支配來奠定基礎的。這是因為，如果說只要行為人具有取款可能性就占有了基于存款的現(xiàn)金，那么，行為人竊取他人儲蓄卡與密碼后也具有取款可能性，于是只對取款行為認定為侵占罪，而不是認定為取得罪，這顯然不妥當。反過來說，對基于存款的現(xiàn)金的占有是基于在銀行與存款人的關系上所認可的取款權限。由于行為人具有取款權限，就不可能用法律手段阻止銀行的付款，或者說，銀行利益沒有要保護性，故取款行為對銀行不成立犯罪。因此，只得承認具有取款權限的人對基于存款的現(xiàn)金的占有。〔57〕同上注，山口厚書。簡言之，由于日本侵占罪的對象只能是狹義財物，又由于行為人具有取款權限，才承認其對基于存款的現(xiàn)金（狹義財物）的法律上的占有。

由此可見，法律上的占有是日本裁判所為了擴大委托物侵占罪的處罰范圍而形成的概念，而且事實上僅在委托物侵占罪與業(yè)務侵占罪中使用該概念?！?8〕對業(yè)務侵占罪也使用法律上的占有概念，但無相關判例。倘若侵占罪的對象包括財產(chǎn)性利益，則不需要法律上的占有這一概念。例如，奧地利《刑法》第133 條第1 款規(guī)定：“以不法使自己或者第三者獲利為目的，取得或者使第三者取得自己受委托管理的財產(chǎn)的，處6 個月以下自由刑或者360 日以下罰金。”根據(jù)奧地利最高法院1990 年10 月30 日的判決，受委托管理存款賬戶時，存款債權本身就是作為財產(chǎn)受刑法保護的。因此，如果受托人違反約定領取現(xiàn)金，就構(gòu)成對存款債權本身的侵占。〔59〕Vgl.OGH JBl 1991, 808.另一方面，法律上的占有這一概念以具有法律上認可的取款權限為前提，否則就不能稱為“法律上”的占有。換言之，不合法的占有不可能成為法律上的占有。正因為如此，日本沒有將對領取無正當原因的匯款的行為認定為遺忘物侵占罪的判例，刑法理論的通說也不承認無正當原因的收款人法律上占有了銀行的現(xiàn)金?！?0〕同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第255 頁；［日］前田雅英：《刑法各論講義》（第6 版），東京大學出版會2015 年版，第168 頁。這是因為，“只有對銀行存款具有正當?shù)娜』貦嘞迺r，才能認可‘法的支配’，因此，只能在此限度內(nèi)肯定存款的占有。所以，就錯誤匯款的案件，不能肯定侵占脫離占有物罪?！薄?1〕同前注〔36〕，井田良書，第301 頁。

在我國，一般來說，在盜竊、詐騙罪等取得罪中，行為人所取得的正是他人事實上占有的財物，行為人不可能就自己事實上占有的財物構(gòu)成盜竊、詐騙等取得罪。財產(chǎn)性利益雖然可以成為侵占罪與取得罪的對象，但對財產(chǎn)性利益的占有是事實上的占有，還是法律上的占有，并無深入研究。這是因為，我國刑法理論關于作為盜竊罪對象的占有的解釋，基本上源于德國、日本的刑法理論，但德國所稱的占有就是指事實上的支配，而日本僅在委托物侵占罪與業(yè)務侵占罪中承認法律上的占有。就如何解釋對財產(chǎn)性利益的占有而言，至少存在兩種可能性。

一種可能性是，可以對狹義財物使用事實上占有的概念，對財產(chǎn)性利益使用法律上占有的概念。事實上占有不以具有正當根據(jù)為前提；而對財產(chǎn)性利益的占有屬于法律上占有，必須具有正當根據(jù)，或者說必須有權利享有、支配這個利益。但是，針對不同類型的財物分別使用不同的概念，只不過是一種人為的區(qū)分，不僅沒有特別意義，而且可能導致問題的復雜化。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢栽O定收款人對現(xiàn)金存在法律上的占有、銀行對現(xiàn)金存在事實上的占有，進而討論兩種占有是什么關系。

日本有學者認為，“相對于事實上的占有，法律上的占有占據(jù)特別法的地位，法律上的占有得到認可的場合，事實上的占有便后退，法律上的占有排斥事實上的占有，這樣的關系僅僅在侵占罪中成為問題。相反，法律上的占有被否定的場合，事實上的占有才會露面，僅僅在奪取罪中成為問題。”〔62〕同前注〔16〕，赤根智子、高橋克明文，第112 頁。

大體可以肯定的是，當法律上的占有是具有正當原因的占有時，上述觀點無疑是成立的。亦即，持卡人享有取款的正當權限時，事實上的占有才后退。例如，持卡人正當取回自己儲蓄卡中的存款時，銀行無理由拒絕，持卡人的行為不可能對銀行構(gòu)成任何犯罪。但如前所述，日本之所以承認受托者在法律上占有了對應的現(xiàn)金，進而認定受托者領取現(xiàn)金的行為構(gòu)成委托物侵占罪，既是因為委托物侵占罪的對象只能是狹義財物（只能將現(xiàn)金作為委托物侵占罪的對象），也是為了避免處罰的不均衡（受托人并非取款而是轉(zhuǎn)賬時，也認定為對銀行現(xiàn)金的侵占，而不是認定為背任罪）。但是，這一問題在我國《刑法》中并不存在，這便使我們喪失了使用法律上占有概念的前提。那么，倘若承認法律上的占有這一概念，“法律上的占有被否認的場合”是指什么場合呢？在這種場合，是否仍然存在法律上的占有呢？顯然，如果占有者對利益的占有不具有正當原因，不享有相應的實質(zhì)權利時，就不存在法律上的占有，當然也要否認法律上的占有。例如，乙欠甲的20 萬元賭債，由于甲沒有索要賭債的權利，所以，甲并不享有20 萬元的債權（財產(chǎn)性利益），即不能認為甲對賭債享有法律上的占有，刑法更不可能保護這種利益。再如，B 對A 實施賣淫行為后，A 拒不支付嫖宿費用。B 也沒有權利向A 索要該費用，刑法不可能支持B 的索要行為，否則就意味著刑法保護賣淫行為。所以，不能認為B 法律上占有了這種債權。同樣，持卡人儲蓄卡中的存款債權源于自己或者第三者的詐騙所得時，不能認為持卡人對該存款債權存在法律上的占有，充其量可以表述為事實上的占有。概言之，將一種基于不正當原因的占有評價為法律上的占有，并不合適。

另一種可能性是，不管是狹義財物還是財產(chǎn)性利益，都使用事實上的占有的概念。這是本文贊同的做法。這是因為，如果說狹義財物與財產(chǎn)性利益在我國財產(chǎn)罪中的地位是相同的，就應當采取相同的占有概念。更為重要的是，事實上的占有不以具有正當原因為前提，而從法益保護的角度來說，即使是無正當原因的占有，也可能值得刑法保護。例如，張三竊取李四所騙取的摩托車。由于李四事實上占有了該摩托車，張三違反李四的意志轉(zhuǎn)移了摩托車的占有，沒有疑問成立盜竊罪。顯然，刑法對事實上占有的保護，并不必然以占有的合法性為前提。同樣，甲實施電信詐騙行為，由于對被害人指定了錯誤賬號，導致被害人將存款匯入乙的儲蓄卡時，沒有參與共謀的丙通過技術手段從乙的儲蓄卡中轉(zhuǎn)走該筆匯款的，無疑成立盜竊罪?；阱e誤匯款的存款債權也是如此，即收款人事實上占有了存款債權。概言之，承認收款人事實上占有了存款債權，一方面說明第三者騙取或者利用計算機盜取該存款債權的，成立取得罪；另一方面可以說明與收款人事實上的占有相對抗的本權者以及協(xié)助本權者收回（扣劃）存款債權的行為，不成立犯罪。〔63〕這與盜竊罪等罪的保護法益相關聯(lián)，同前注〔17〕，張明楷書，第942 頁以下。

明確了侵占罪的對象是行為人事實上占有的他人財物或者不是基于他人本意脫離了他人事實上占有的財物，〔64〕一般來說，行為人事實上占有了他人遺忘物后才可能構(gòu)成侵占罪，只不過該占有不是基于委托關系。而不包括所謂法律上占有的財物，就可以發(fā)現(xiàn)我國主張領取無正當原因匯款的行為構(gòu)成侵占罪的各種觀點可能存在的疑問。

第一種觀點認為，“存款的占有屬于存款的名義人，這一點即便對錯誤轉(zhuǎn)賬的銀行存款也適用?！奔疵x人占有了與存款對應的現(xiàn)金。理由是，“一般來說，存在只要儲戶愿意，其隨時都可以通過在銀行的柜臺上或者通過自動取款機，取出其賬上存款額度之內(nèi)的金錢。特別是在通過自動取款機取款的場合，銀行方面幾乎沒有任何實質(zhì)性的審查。這就意味著，儲戶對于其賬戶內(nèi)的金錢，是具有實質(zhì)上的支配和控制的。對于儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種保管財物的手段而已，盡管在形式上看，銀行在占有財物，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)，儲戶對其財物具有支配、控制權。如此說來，由于某種原因而進入儲戶的賬戶之內(nèi)、本不屬于其所有的財物，對于儲戶而言，屬于不當?shù)美?，儲戶必須返還。拒絕返還的場合，一定條件下，構(gòu)成侵占罪?！薄?5〕黎宏：《論存款的占有》，載《人民檢察》2008 年第15 期，第21-22 頁。這種觀點將日本對委托物侵占罪中的法律上的占有直接運用到遺忘物侵占罪中來，本文難以贊同。

關于存款資金的歸屬，“有學者主張存款人所有權說，認為存款是存款人以保留貨幣所有權為前提，將貨幣所有權的占有、使用權能暫時轉(zhuǎn)讓給銀行的行為。但通說則主張銀行所有權說……最高人民法院也采銀行所有權說?！薄?6〕同前注〔41〕，其木提文，第71 頁。實際上，“無論大陸法系國家還是英美法系國家，都認可存款合同轉(zhuǎn)移的是存款的所有權。具體講，在大陸法系國家，存款為消費寄托，準用有關消費借貸的規(guī)定，而根據(jù)各國民法典，無論消費寄托還是消費借貸，均發(fā)生的是標的物所有權的轉(zhuǎn)移。在英國，存款轉(zhuǎn)移所有權的判例法原則，早已在1838 年形成……只有在存款合同轉(zhuǎn)移的是存款的所有權的情況下，才能解釋為什么：（1）存款合同一旦成立，存款就不再屬于存款人，而是屬于銀行，銀行可以任意使用已經(jīng)屬于它的款項；（2）銀行沒有義務歸還原物貨幣，但有義務到期時或存款人提出要求時償還本息；（3）存款人可以在到期前提取存款，也可以在期滿后提取，但銀行并不主動履行債務?！薄?7〕劉丹冰：《銀行存款所有權的歸屬與行使》，載《法學評論》2003 年第1 期，第120 頁。

既然銀行對現(xiàn)金享有所有權，賬戶名義人就不可能事實上占有銀行所有的現(xiàn)金。從事實上說，存款人將現(xiàn)金存入銀行后，該現(xiàn)金完全由銀行使用、支配。從民法原理來說，除了例外或者特殊情形，對現(xiàn)金通常采取誰占有誰所有的原則。反過來說，就是誰所有誰占有。倘若認為無正當原因的匯款屬于特別情形，也不可能由收款人占有。應當認為，在無正當原因匯款的場合，收款人對存款債權存在事實上的占有，而銀行管理者則是相應現(xiàn)金的占有者與所有者。既然如此，就不能認定收款人對銀行管理者占有的現(xiàn)金成立侵占罪。這樣的判斷結(jié)論，在區(qū)分狹義財物（現(xiàn)金）與財產(chǎn)性利益（存款債權）的日本，會形成處罰漏洞或者處罰的不均衡，但在我國將狹義財物與財產(chǎn)性利益統(tǒng)一于財物概念的立法例之下，則不存在任何問題。

第二種觀點區(qū)分存款債權與對應的現(xiàn)金，承認現(xiàn)金由銀行占有，同時認為“收款人對他人錯誤匯入的存款對銀行享有債權并具有正當取款權限……但其是否能以所有人的身份自居而處分該財產(chǎn)以及是否應當將等額的財產(chǎn)返還給匯款人，這是收款人和匯款人就該筆錯誤匯款所存在的權利、義務關系問題，而與收款人是否可以對銀行行使債權無關。亦即二者并非同一法律關系，不能加以混同?！薄?8〕同前注〔50〕，錢葉六文，第228 頁。還有學者指出：“刑法的占有概念以事實判別為指向，銀行通過柜員或ATM 機等物理手段管控現(xiàn)金，可自由使用，并承擔占有喪失之責任。故存款現(xiàn)金歸銀行占有。”“存款名義人享有合法債權，故不構(gòu)成對銀行占有之打破；但其欠缺實體理由而無法獲得所有權，故取款或轉(zhuǎn)賬行為構(gòu)成不打破占有前提下的對他人財產(chǎn)所有權之侵犯，成立侵占罪?！薄?9〕袁國何：《錯誤匯款的占有歸屬及其定性》，載《政法論壇》2016 年第2 期，第127 頁、第129 頁。顯然，這種觀點將行為人取款或者轉(zhuǎn)賬后的拒不退還認定為侵占行為。

然而，這種觀點完全采用了日本對委托物侵占罪中的法律上的占有的概念。如前所述，日本就受托人對現(xiàn)金的法律上的占有持肯定態(tài)度，是基于特殊原因，但這一原因在我國并不存在。而且，既然區(qū)分存款債權與對應的現(xiàn)金，并且承認銀行占有現(xiàn)金，就不應當?shù)贸銮终甲锏慕Y(jié)論。這是因為，收款人最終取得的是現(xiàn)金，但現(xiàn)金由銀行占有；相對于收款人而言，現(xiàn)金既不是代為保管的財物，也不是遺忘物與埋藏物，收款人當然不可能成立侵占罪。亦即，“只要考慮到銀行處于應當保護該現(xiàn)金的所有與占有的法的地位，‘取款行為’就成立詐騙罪（從銀行窗口取款的場合。從ATM 機取出時成立盜竊罪）?！薄?0〕同前注〔36〕，井田良書，第301 頁。

本文也注意到，上述第二種觀點并不是主張收款人對銀行現(xiàn)金成立侵占罪，而是認為取款后不歸還被害人（匯款人）的行為構(gòu)成侵占罪。但是，這樣的分析可能不符合遺忘物侵占罪的構(gòu)造。（1）之所以認為收款人拒不退還的行為構(gòu)成侵占罪，是因為收款人沒有返還不當?shù)美艠?gòu)成侵占罪。可是，在無正當原因匯款的案件中，收款人的存款債權就是不當?shù)美?，?1〕同前注〔41〕，其木提文。而不是只有取出的現(xiàn)金才是不當?shù)美３值诙N觀點的學者也認為，“在錯誤匯款的場合，錯誤進入收款人賬戶中的存款，性質(zhì)上屬于不當?shù)美?，應返還給錯誤匯款人?！薄?2〕同前注〔50〕，錢葉六文，第221 頁。既然如此，在財產(chǎn)性利益也屬于侵占對象的我國，收款人不返還其事實上占有的存款債權，就對存款債權本身成立侵占罪?！?3〕但是，我國主張收款人的取款行為僅成立遺忘物侵占罪或者無罪的觀點，其實是無形中受到了法律上的占有這一概念的影響。亦即，收款人法律上占有了存款債權，因而在法律上就享有取款的正當權限。然而，如果明確了法律上的占有這一概念的來歷，就會發(fā)現(xiàn)該概念在我國根本沒有存在的余地。反過來說，既然收款人對事實上占有的存款債權屬于不當?shù)美筒荒苷J為其具有利用不當?shù)美I取存款（現(xiàn)金）的法律上的權限，如同盜竊犯不能將盜竊所得謊稱為合法所有的財物出賣給他人一樣（否則就成立詐騙罪）?！?4〕Vgl.BGHSt 14，38.（2）在遺忘物侵占罪中，行為人據(jù)為己有的財物，必須與他人的遺忘物具有同一性。否則，就不可能符合“將他人的遺忘物……非法占為己有”的構(gòu)成要件?？墒?，在無正當原因的匯款案件中，匯款人沒有遺忘過現(xiàn)金，只是遺忘了存款債權。既然如此，就只能將存款債權作為遺忘物侵占的對象，而不應將取出的現(xiàn)金作為侵占罪的對象。反過來說，如果要將收款人沒有退還取出的現(xiàn)金認定為侵占罪的對象，就必須證明收款人取出的現(xiàn)金是匯款人所有且遺忘的現(xiàn)金，但這是不可能的?！?5〕同前注〔11〕，松宮孝明文，第1022 頁。即使認為遺忘物侵占時，應以行為人已經(jīng)取得對遺忘物的占有為前提，收款人依然只是對存款債權成立侵占罪，而不是只對現(xiàn)金成立侵占罪。

第三種觀點認為，“存款人不僅在事實上和法律上占有著存款債權，而且在事實上及法律上與銀行共同占有著存款現(xiàn)金。”同時認為，“在錯誤匯款的場合，因為是自己名義的賬號，收款人當然占有支配著賬號中的存款，其占有存款債權并具有取款權限，銀行也不能阻止其取款……只是由于不具有最終的實質(zhì)性權利，其無權將所占有的存款作為所有者進行利用處分； 若能夠證明收款人對于所占有的存款產(chǎn)生了利用處分的意思即非法占有目的，客觀上也存在變占有為所有的行為，則成立侵占罪?！薄?6〕陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析》，載《當代法學》2013 年第5 期，第71 頁、第74 頁。

上述觀點也存在疑問。其一，既然承認收款人事實上及法律上與銀行共同占有著存款現(xiàn)金，就不可能得出“銀行也不能阻止其取款”的結(jié)論；而且在共同占有的場合，任何一個占有者都不可能對共同占有的現(xiàn)金僅成立侵占罪。只有對自己占有但他人沒有占有的財物，才可能成立遺忘物侵占罪。其二，認為收款人享有存款債權，也可以實現(xiàn)存款債權，但不具有實質(zhì)性權利的說法，存在疑問。不能不追問的是，這里的實質(zhì)性權利究竟是什么？根據(jù)上述觀點，顯然不是指存款債權與取得相應的現(xiàn)金的權利，而是對取出的現(xiàn)金的支配權利。可是，沒有理由認為現(xiàn)金就是匯款人所有的現(xiàn)金，既然如此，收款人當然可以使用取出的現(xiàn)金。不難看出，與其通過收款人沒有實質(zhì)性權利來說明其行為構(gòu)成侵占罪，不如直接說收款人不將存款債權退還給匯款人構(gòu)成侵占罪。其三，如后所述，認為收款人“享有存款債權并具有取款權限，銀行也不能阻止其取款”的說法沒有根據(jù)；如果說有根據(jù)，也只是根據(jù)德國法與日本平成8 年判決。

第四種觀點認為，“當匯款人由于錯誤，將存款匯入收款人的賬戶時，其喪失了對該筆存款債權的占有，相應地，收款人取得了該存款債權。此時的存款債權相當于‘遺忘物’而被收款人事實上支配了。這里，侵占罪所要求的‘他人的財物’并非存款債權所指向的存款現(xiàn)金，而是存款債權本身。收款人取現(xiàn)的行為從根本上消滅了該筆存款債權，表明收款人有‘拒不交出’他人財物的意思和事實，因此符合侵占罪的構(gòu)成要件，可以很容易地認定為侵占罪?！薄?7〕黑靜潔：《存款的占有新論》，載《中國刑事法雜志》2012 年第1 期，第53 頁。從侵占罪的構(gòu)成要件來說，這一觀點是可取的。換言之，收款人取得的存款債權是不當?shù)美?，應當返還卻拒不返還，就對存款債權構(gòu)成侵占罪。但是，這種觀點將收款人的取款（取現(xiàn)）的行為視為侵占罪的構(gòu)成要件，則存在疑問。例如，即使將“拒不交出”作為侵占罪的構(gòu)成要件行為，收款人明確拒絕歸還存款債權時，就有“拒不交出”他人財物的意思和事實。而且，持上述觀點的學者也認為取款行為從根本消滅了存款債權，這實際上意味著取款行為進一步侵害了他人法益。此外，取款行為的對象是銀行占有的現(xiàn)金，而不是匯款人的存款債權。換言之，收款人不返還存款債權，在民法上構(gòu)成不當?shù)美皇湛钊藦你y行取出現(xiàn)金，則是將債權變?yōu)槲餀啵彩遣划數(shù)美?。在刑法上，不能僅評價前一個不當?shù)美?，而不評價后一個不當?shù)美??！?8〕誠然，二者可能競合，即取出現(xiàn)金同時表明收款人不返還存款債權。但從邏輯上說，其實是兩個不當?shù)美?，或者說兩個不法行為。所以，需要另外評價取款行為，而不是將取款行為評價在前一個侵占罪中。

總之，在收款人領取無正當原因的匯款時，收款人只是事實上占有了存款債權，而沒有占有銀行現(xiàn)金；由于收款人對存款債權的事實上的占有屬于不當?shù)美?，應當返還，所以，不能承認收款人具有取款的正當權利，其不返還存款債權的行為本身成立侵占罪。至于其向銀行領取匯款的行為，則需要再行討論。

三、取得后的取得

如上所述，收款人事實上占有了他人的存款債權后，拒不歸還存款債權的行為就構(gòu)成侵占罪，侵占的對象是存款債權，而不是銀行占有的現(xiàn)金。問題是，收款人在對存款債權構(gòu)成侵占罪后，隱瞞真相從銀行柜臺取款或者從自動取款機取款的行為，是否對銀行占有的現(xiàn)金構(gòu)成取得罪？這涉及在行為人就一個對象成立財產(chǎn)罪之后，行為人或者第三者能否就該對象再成立財產(chǎn)罪的問題。如果承認取得后的取得，則領取無正當原因匯款的行為，完全可能另成立取得罪。本節(jié)所稱的取得后的取得，包括四種情形：侵占后的侵占、取得后的侵占（如盜竊后的侵占）、取得后的取得（如詐騙后的詐騙）、侵占后的取得（如侵占后的詐騙或盜竊）。

第一，侵占后的侵占?！巴恍袨槿顺３７磸蛯ν回斘铮ɑ蛘邔嵸|(zhì)上是同一財物）實施侵占行為。將友人委托保管的新電腦作為自己的物品使用（第1 行為）后，又將電腦賣給他人（第2 行為）時，認定成立兩個侵占罪，作為并合罪處罰的話，就成立二重處罰了。那么，只有第1 行為構(gòu)成侵占罪，第2 行為不作為侵占罪處罰嗎？”〔79〕同前注〔36〕，井田良書，第309 頁。第三者教唆行為人將電腦出賣給他人的，不成立侵占罪的教唆犯嗎？

德國聯(lián)邦最高法院1959 年12 月7 日的判例采取的是構(gòu)成要件的解決方式，即在構(gòu)成要件上否認侵占后的侵占（重復侵占）?！?0〕同前注〔74〕。但是，刑法理論上有學者主張，侵占后的侵占是完全可能的，只要在罪數(shù)上作為共罰的事后行為來處理就可以（罪數(shù)的解決方式）。根據(jù)罪數(shù)的解決方式，后一侵占行為的參與者可以作為侵占罪的共犯處罰。此外，在行為人侵占后，還可能由第三者再實施侵占行為，所以，必須承認第三者對行為人侵占的財物可能構(gòu)成侵占罪?！?1〕Vgl.Rudolf Rengier，Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ Verm?gensdelikte，14.Aulf,C.H.Beck,2012,§5, Unterschlagung, Rn.22-23a.

日本的判例與學說則相對統(tǒng)一。例如，行為人受委托管理他人的不動產(chǎn)時，起先擅自將不動產(chǎn)設定、登記不動產(chǎn)抵押（第一行為），然后又將他人不動產(chǎn)出賣給第三者，并進行了不動產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移登記（第二行為）。日本最高裁判所以前的判例認定第一行為是侵占行為，第二行為是不可罰的事后行為，不再構(gòu)成侵占罪?！?2〕參見日本最高裁判所1956 年6 月26 日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第10 卷第6 號，第874 頁。但后來明確變更先例，認為存在先前的抵押設定行為，并不妨礙后面轉(zhuǎn)移所有權的行為本身成立犯罪，進而肯定了第二行為成立侵占罪?！?3〕參見日本最高裁判所2003 年4 月23 日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第57 卷第4 號，第4674 頁。肯定第二行為成立侵占罪無疑具有合理性。這是因為，第二行為的法益侵害更為嚴重。如果只是設定抵押權，就只是使被害人的不動產(chǎn)處于具體危險狀態(tài)，而出賣行為則徹底侵害了被害人對不動產(chǎn)的所有權?！?4〕只要承認侵占后的侵占，那么，收款人拒不歸還存款債權也不取出現(xiàn)金，而是隱瞞真相將存款債權轉(zhuǎn)移給他人的，在我國至少屬于侵占后的侵占。日本刑法理論的通說認為，收款人的后一行為成立利用計算機詐騙罪。本文的初步想法是，如果他人從銀行取出現(xiàn)金的，則收款人成立詐騙罪或者盜竊罪的間接正犯，其與先前的侵占罪構(gòu)成包括一罪。

問題是，在前后兩個行為都成立侵占罪的前提下，如何解決罪數(shù)問題。日本的少數(shù)學者主張兩個侵占罪屬于并合罪，〔85〕參見［日］鈴木佐斗志：《橫領物の橫領と共同的事後行為》，《判例タイムズ》第1207 號（2006 年），第55 頁以下。但多數(shù)學者主張以包括一罪處理。例如，井田良教授指出：“如果考慮到犯罪的成立只是指刑罰法規(guī)的適用可能性，那么，設定抵押權的行為與出賣行為都具有侵占罪規(guī)定的適用可能性，在此意義上說，第一行為與第二行為都‘成立’委托物侵占罪。出賣行為是設定抵押權行為的共罰的事后行為（所謂不可罰的事后行為），以任何一個侵占行為來立案都是可能的，但不能以將各自作為可以獨立處罰的旨趣予以起訴（兩個侵占的罪數(shù)關系是包括一罪，將其作為包括一罪同時起訴也是可能的）?！薄?6〕同前注〔36〕，井田良書，第310-311 頁。松原芳博教授指出：“考慮到立法者的念頭是將對一個物的所有權的完全的侵害設定侵占罪的法定刑上限的，所以，兩個行為不是并合罪，而是作為相互的共罰的事前—事后行為解釋為包括一罪。”〔87〕［日］松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016 年版，第332-333 頁。西田典之教授認為，設定抵押權之后的出賣行為，是對所有權的新的侵害行為，應當將先前的抵押權設定行為作為共罰的事前行為?！?8〕同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第267 頁。

第二，取得后的侵占。行為人竊取或騙取他人財物后又消耗了該財物的，后行為是否成立侵占罪？“例如，行為人先竊取了被害人的木材，然后又將這些木材用于修建他人的倉庫的，是否能夠在盜竊罪之外再成立侵占罪？部分學者對此持肯定回答。因為行為人的后行為仍然表征了其將被害人物品據(jù)為己有或者使之為他人所有的意思，同樣成立侵占罪。只是在罪數(shù)上，由于行為人隨后的侵占行為沒有進一步擴大被害人的財產(chǎn)損失，屬于不可罰的事后行為，因而對行為人僅依據(jù)前行為所犯之罪（在上例中為盜竊）處罰。該說的優(yōu)點在于，即使是事后中才教唆、幫助行為人將其已經(jīng)取得的他人物品據(jù)為己有或使第三者所有的，也可以被認定為侵占的共犯。”〔89〕王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學出版社2016 年版，第189 頁。這不是本文的重點，故不展開討論。

第三，取得后的取得。行為人在實施詐騙等取得罪后，行為人或第三者完全可能就實質(zhì)上的同一財物再實施詐騙等取得罪。根據(jù)民法學說，“作為民法的兩大基本財產(chǎn)權，物權與債權的法律效力是不同的。與債權相比，物權具有對世性、支配性、特定性、排他性、絕對性、公示性等特征。也正是因為如此，物權的效力即法律賦予物權的強制性作用力，在優(yōu)先權方面遠遠高于債權。在商品經(jīng)濟條件下，人和財產(chǎn)的結(jié)合表現(xiàn)為物權，當財產(chǎn)進入流通領域之后，在不同主體之間的交換則表現(xiàn)為債權。主體享有物權是交換的前提，交換過程則表現(xiàn)為債權，交換的結(jié)果往往導致物權的讓渡和轉(zhuǎn)移。正是基于物權與債權上述情況下的融合，就出現(xiàn)了同一標的物上既有物權又有債權的情況?！薄?0〕同前注〔67〕，劉丹冰文，第118 頁。既然實質(zhì)上的同一財產(chǎn)完全可能由不同法益主體分別事實上占有，對不同法益主體的事實上的占有就均應保護。當同一行為人對同一標的物既有侵害物權的行為又有侵害債權的行為時，就要分別討論兩種行為各自構(gòu)成何種犯罪；〔91〕例如，在德國，在因締約詐騙簽訂合同的時點成立詐騙罪的場合（如行為人明知自己不具備雇用單位所要求的專業(yè)知識，卻通過欺騙手段使雇主與自己簽訂雇用合同的，由雇用所產(chǎn)生的經(jīng)濟負擔就能認定為財產(chǎn)損失），如果合同按約定得到履行，詐騙就繼續(xù)到履約階段。因此，在簽訂合同就達到既遂的詐騙，由于履行而終了的，整體上成立一個詐騙罪，而不是說后一行為不成立詐騙罪（同前注〔81〕，§13, Betrug，Rn.183-195）。類似情形在日本則屬于包括一罪。例如，行為人騙取價款請求權之后又基于該請求權使他人交付金錢的，成立包括一罪（參見日本最高裁判所1987 年11 月18 日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第40 卷第7 號，第523 頁；高松高等裁判所1953 年7 月27 日判決，載《高等裁判所刑事判例集》第6 卷第11 號，第1552 頁。另參見［日］大谷實：《刑法講義総論》（第5 版），成文堂2018 年版，第275 頁；［日］ 高橋則夫：《刑法総論》（第4 版），成文堂2018 年版，第530 頁）。當不同行為人分別侵害同一標的物的物權與債權時，更應分別討論不同行為人的行為各自對物權與債權構(gòu)成何罪。例如，本文開篇所提到的案例2 中的詐騙犯（持卡人）前面的行為成立詐騙罪，后面的行為構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪，但由于最終只有一個財產(chǎn)損失，所以成立包括一罪。據(jù)此，在詐騙犯擔心受處罰而放棄取款念頭后，第三者唆使詐騙犯取款的，成立詐騙罪或者盜竊罪的共犯。案例3 的持卡人通過掛失領取現(xiàn)金的，成立詐騙罪，而不是侵占罪，也不只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪?！?2〕針對前一詐騙犯取得的存款債權是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但針對銀行占有的現(xiàn)金則構(gòu)成詐騙罪，二者屬于想象競合。案例4 的持卡人從銀行柜臺取款成立詐騙罪，在自動取款機取款的，成立盜竊罪。

之所以得出上述結(jié)論，除了現(xiàn)金由銀行管理者占有外，重要的理由是，取款行為分別符合詐騙罪與盜竊罪的構(gòu)成要件。根據(jù)相關規(guī)定，如果金融機構(gòu)發(fā)現(xiàn)不法分子利用銀行賬戶，就會中止該賬戶所有業(yè)務，并向偵查機關報案。〔93〕參見中國人民銀行《關于加強開戶管理及可疑交易報告后續(xù)控制措施的通知》（銀發(fā)〔2017〕117 號）；中國人民銀行《關于加強支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡新型違法犯罪有關事項的通知》（銀發(fā)〔2016〕261 號）；中國人民銀行《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》（銀發(fā)〔2015〕第43 號）。中國人民銀行出臺的《關于加強支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡新型違法犯罪有關事項的通知》（銀發(fā)〔2016〕261 號）規(guī)定：“凡是發(fā)生電信網(wǎng)絡新型違法犯罪案件的，應當?shù)共殂y行、支付機構(gòu)的責任落實情況。銀行和支付機構(gòu)違反相關制度以及本通知規(guī)定的，應當按照有關規(guī)定進行處罰?！边@充分說明，如果銀行職員知道持卡人儲蓄卡內(nèi)的資金屬于不法所得，就絕對不可能向持卡人支付現(xiàn)金。反之，持卡人只有隱瞞真相才能從銀行柜臺取款。同樣，銀行管理者也不可能同意持卡人從自動取款機中取得詐騙所得的匯款。這足以說明，持卡人取得詐騙所得匯款的行為，另成立詐騙罪或者盜竊罪。

不可否認的是，詐騙犯通過欺騙行為使被害人將存款匯入其指定賬戶后，詐騙罪就已經(jīng)既遂。但是，這并不意味著取走存款的行為不另成立犯罪。其一，犯罪既遂雖然表明行為已經(jīng)侵害了法益，但是，既遂標準只是表明對相關犯罪行為不能以未遂犯論處，而不意味著任何犯罪一旦既遂其對法益的侵害就已經(jīng)完全徹底化。財產(chǎn)犯罪既遂后，被害人的實際損失程度并不完全相同。正因為如此，在許多案件中，行為人在既遂后仍然會進一步實施侵害行為。在詐騙犯騙取了他人匯款的場合，只要沒有取款，被害人追回匯款的可能性就相當大。反之，如果詐騙犯或第三者已經(jīng)取款，被害人追回匯款的可能性就特別小。既然如此，就不能不評價取款行為對法益的進一步侵害這一事實。其二，所謂詐騙既遂，只是相對于存款債權而言，而不是相對于銀行占有的現(xiàn)金而言。在存款與現(xiàn)金雖有對應關系但并不同一的情況下，在行為人詐騙了他人匯款后，行為人或者第三者領取銀行現(xiàn)金的行為，對銀行構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪。其三，詐騙犯騙取的匯款與取走的現(xiàn)金，雖然最終實質(zhì)上可謂同一財產(chǎn)，但在不同階段就是不同樣態(tài)的財產(chǎn)，且不同樣態(tài)的財產(chǎn)在不同的法益主體占有之下，侵害不同財產(chǎn)所符合的構(gòu)成要件也不相同，〔94〕例如，詐騙犯騙取他人匯款的行為雖然是詐騙行為，但其在自動取款機上取出現(xiàn)金的行為，則是盜竊行為。因而需要分別評價?！?5〕即使認為詐騙犯的取款行為只是共罰的事后行為（包括一罪），該行為也是符合盜竊罪構(gòu)成要件的行為（因為該行為明顯違反銀行管理者的意志，將銀行管理者占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為自己占有），需要予以評價。

基于同樣的理由，在電信詐騙犯騙取他人匯款后，沒有共謀但知道真相的第三者“幫助”詐騙犯從銀行柜臺或者自動取款機中取出現(xiàn)金，成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯，〔96〕日本的通說認為，即使事先無通謀，電信詐騙的取款人的取款行為也成立詐騙罪或者盜竊罪（參見［日］富山侑美：《振り込み詐欺“出し子”の罪責について》，《上智法學論集》第59 卷（2016 年）第3 號，第214 頁以下）。而不是僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪?！?7〕取款人的取款行為就電信詐騙所得的存款債權成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，就銀行現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪，二者屬于想象競合。

第四，侵占后的得取。亦即，在無正當原因的匯款案件中，收款人不歸還存款債權的，就存款債權對匯款人構(gòu)成侵占罪；收款人從銀行取款的，則不僅侵害了銀行對現(xiàn)金的占有，而且進一步侵害了匯款人的財產(chǎn)，就現(xiàn)金另成立詐騙罪或者盜竊罪。下面以構(gòu)成詐騙罪的情形為例展開說明。

首先，收款人不歸還存款債權的行為，僅對存款債權本身成立侵占罪，而不可能對銀行的現(xiàn)金成立侵占罪。所以，收款人取得現(xiàn)金的行為，需要另行評價。

其次，收款人原本應當返還存款債權這一不當利益，卻不僅沒有返還，而且掩蓋不當?shù)美@一事實，持儲蓄卡或者存折到柜臺取款的行為，從作為的角度來說，是基于舉動的欺騙行為（濫用權利）；從不作為的角度來說，是違反誠實信用義務的不作為欺騙行為?！?8〕當然，對領取錯誤匯款與詐騙匯款的欺騙行為的說明可能是不同的，由于篇幅所限本文不展開討論。這一行為讓銀行職員誤以為其存款債權不是不當?shù)美?，因而實施了處分行為。如果銀行職員知道收款人的存款債權沒有正當原因，就不會支付現(xiàn)金。

有學者指出：“從柜臺取款的現(xiàn)實來看，除所持存折或銀行卡真實且輸入密碼正確外，銀行的確會審查取款人是否與存折等反映的存款人一致，但銀行并不會‘審問’取款人所取款項是否自己存入及存款來源。存款名義人并不負說明存款非他人誤匯之義務，銀行也并沒有因未說明而受騙，故存款名義人欠缺詐騙行為?！薄?9〕同前注〔69〕，袁國何文，第129 頁。還有學者指出：“可以確定的是，即便因為錯誤匯款而使得賬戶占有人的存款增加，銀行也無權將多出的款項直接劃走，而是需要事先征得賬戶占有人同意?！薄?00〕馬寅翔：《侵占罪保護法益的反思與修正》，載《蘇州大學學報（法學版）》2019 年第1 期，第91-92 頁。但事實上并非如此。

銀行不審問，是因為收款人的舉止使得銀行職員誤以為收款人所領取的是其基于正當原因的存款。如果銀行職員知道真相，就不可能向收款人支付現(xiàn)金。更不能認為，錯誤匯款人對收款人具有轉(zhuǎn)移金錢所有權的意思，銀行必須向收款人支付金錢。這是因為，“移轉(zhuǎn)金錢所有權之意思，是處分行為層面的意思，該意思不僅必須存在，而且應當真實。錯誤匯款之所以不能移轉(zhuǎn)金錢所有權，系因?qū)κ湛钊嘶蝈e匯金額而言，匯款人根本就沒有移轉(zhuǎn)所有權之效果意思，或者說該移轉(zhuǎn)意思因內(nèi)容錯誤（對方當事人、金額） 可被匯款人撤銷。在電信詐騙等情形，匯款人確有移轉(zhuǎn)所有權之意思，但該意思因乃受欺詐而生，故可被匯款人撤銷?！薄?01〕孫鵬：《金錢“占有即所有”原理批判及權利流轉(zhuǎn)規(guī)則之重塑》，載《法學研究》2019 年第5 期，第40 頁。此外，否認收款人負有誠實信用法則上的說明或告知義務，也難以妥當。〔102〕《民法典》第7 條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”同前注〔38〕， 大谷實文，第11頁；［日］安井哲章：《誤振込みと詐欺罪》，《法學新報》第120 卷（2013 年）第5、6 合并號，第68 頁。

在銀行本身錯劃的場合，銀行不經(jīng)過收款人同意，就可以將款項扣劃回來?！?03〕同前注〔36〕，山口厚書，第592 頁。同樣，在錯誤匯款的場合，銀行首先可以對收款人止付，然后也可能為匯款人扣劃回來，而不需要經(jīng)過收款人的同意。這是因為，我國相關的法律、法規(guī)對金融機構(gòu)規(guī)定了相應的義務。例如，《商業(yè)銀行法》 第6 條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。”《商業(yè)銀行法》第73 條還規(guī)定：“商業(yè)銀行有下列情形之一，對存款人或者其他客戶造成財產(chǎn)損害的，應當承擔支付遲延履行的利息以及其他民事責任：…… （四）違反本法規(guī)定對存款人或者其他客戶造成損害的其他行為?！奔热蝗绱耍y行職員就不可能在明知收款人在將不當取得的存款債權轉(zhuǎn)變?yōu)閷ΜF(xiàn)金的所有權時不聞不問。換言之，不聞不問的行為就沒有保障存款人合法權益不受他人的侵犯，因而違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定?！?04〕誠然，上述結(jié)論只是根據(jù)相關法律的推理，并沒有法律、法規(guī)的具體規(guī)定。但筆者通過多種途徑詢問銀行的權威人士，得到的答復是一致的：銀行如果發(fā)現(xiàn)是錯誤匯款，就會對收款人止付；在匯款人申請扣劃時就會將存款扣劃到匯款人賬戶；在匯款人不明的情況下，還會將存款托存。

不管是從法律規(guī)定來說，還是從銀行的具體做法來看，銀行并非任由錯誤匯款的收款人取走現(xiàn)金，相反會阻止其取款。這說明，收款人只有隱瞞真相才能取款，這種隱瞞真相的取款行為就是詐騙行為。概言之，“知道了錯誤匯款事實的收款人，隱瞞該信息請求取得匯款，該當于詐騙罪中的欺騙行為。此外，應該認為關于有無誤匯的錯誤該當于詐騙罪中的錯誤?！薄?05〕［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第2 版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009 年版，第227 頁。

此外，如果說收款人不僅取得了存款債權，而且銀行扣劃必須征得其同意，那么，銀行沒有經(jīng)過其同意的扣劃行為反而成立盜竊罪?？峙聸]有人會贊成這一結(jié)論。

最后，銀行存在財產(chǎn)損失。關于詐騙罪的財產(chǎn)損失，存在各種學說，其中存在形式的個別財產(chǎn)損失說與實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說，至于整體財產(chǎn)損失說，則與實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說在結(jié)論上沒有實質(zhì)區(qū)別。根據(jù)形式的個別財產(chǎn)損失說，銀行職員將現(xiàn)金交付給行為人就是財產(chǎn)損失。根據(jù)實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說，需要考慮的是銀行交付現(xiàn)金的目的是否實現(xiàn)。但交付現(xiàn)金的目的不只是經(jīng)濟目的，還包括社會目的?！?06〕參見張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學》2005 年第5 期。正如日本學者所言：“在錯誤匯款時，銀行按當事人的申請會采取恢復到匯款前的狀態(tài)的‘扣劃’手續(xù)。這一措施對于避免銀行卷入糾紛是必要的，從防止發(fā)生無用的糾紛的觀點來看對社會也是有意義的。要使這樣的手續(xù)成為可能，銀行就具有應當保護該現(xiàn)金的所有與占有的法的地位?！薄?07〕同前注〔36〕，井田良書，第301 頁。換言之，保障存款人的合法權益、避免銀行卷入糾紛、避免銀行因沒有履行安全保障義務而承擔責任，是銀行的重要社會目的。既然如此，就不能否認收款人的取款行為導致銀行的上述社會目的落空，不能否認銀行的財產(chǎn)損失。