未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的性質(zhì)認定

朱海波

(法律出版社 北京 100073)

二倍工資規(guī)則是對《勞動合同法》第八十二條對促進勞動合同書面簽訂的一項重要保障制度，對維護勞動者權(quán)益，促進勞動合同的健康發(fā)展起到了積極的作者。然后，由于立法的缺陷，該制度自出臺以來就不斷受到質(zhì)疑和批評，在司法適用的實踐中也存在諸多爭議，其首要爭議就是性質(zhì)認定的爭議。

一、二倍工資差額的性質(zhì)之爭——報酬說與懲罰說

二倍工資的構(gòu)成分成兩個部分，第一部分為第一倍的工資，這個屬于勞動報酬，在實踐中不存在爭議。而第二部分即第二倍(也稱為二倍工資差額)的工資的性質(zhì)是什么，實踐中存在報酬說和懲罰說兩種完全不同的觀點。

報酬說認為，從法律條款的字面文義去理解，第二倍工資在性質(zhì)上就是屬于工資，《勞動合同法》第八十二條對“應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資”的文義是明確的、具體的、確立的，并不存在理解上的含糊、偏差。該觀點認為，二倍工資差額屬于勞動報酬，適用于勞動報酬特別時效的規(guī)定(《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第二款)，有利于維護勞動者的合法權(quán)益。

懲罰說認為，二倍工資中的第二倍工資并不是工資，不屬于勞動報酬，而是用人單位不及時與勞動者簽訂書面勞動合同而承擔的法律責任，是一種懲罰性賠償。該觀點認為，用人單位向勞動者支付的二倍工資，是基于用人單位沒有按照《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同所產(chǎn)生的法律后果，并非是勞動者提供勞動的對價給付，因此，二倍工資雖有工資二字，實際上是以工資作為標準來確定用人單位承擔法律后果的金額，并不屬于工資的范疇。

二、二倍工資差額性質(zhì)認定的司法裁判實證研究

(一)實證樣本的選擇

二倍工資差額的性質(zhì)問題在司法實踐中沒有明確的規(guī)定，從全國的審判實踐來看，不同地區(qū)法院、同一地區(qū)的不同層級法院或者統(tǒng)一法院在不同的歷史時期對該問題的認定都可能不同。因此，在國家層面一直沒有明確規(guī)定情況下，對省一級裁判觀點進行梳理，更具有參考和實踐意義各省一級的裁判規(guī)則。筆者梳理了2017年1月至2020年4月中國裁判文書網(wǎng)上公布的所有爭議觀點為二倍工資的各省(自治區(qū)、直轄市)高級人民法院再審判例。之所以選擇爭議焦點為二倍工資的高院再審案例，一是因為案件能進入再審環(huán)節(jié)往往更具有代表性，要么是案件事實具有較大的變化要么是對裁判適用的法律具有較大的爭議；二是在國家層面沒有明確觀點的情況下高院的裁判觀點對該區(qū)域內(nèi)具有很強的指導(dǎo)意義。經(jīng)過梳理篩選，2017年1月至2020年4月中國裁判文書網(wǎng)上公布的所有爭議觀點為二倍工資的高院再審判例一共88件。明確論述不屬于勞動報酬推斷似為認定66%；推斷為不屬于勞動報酬17%；無推斷裁判態(tài)度12%；推斷似為勞動報酬5%。

(二)持懲罰說的裁判實踐情況

關(guān)于對二倍工資差額的性質(zhì)認定，這88個案例中共有58個都明確二倍工資差額是懲罰而非勞動報酬。例如，廣東省高級人民法院(2019)鄂民申2836號中認為，“用人單位向勞動者支付的二倍工資，是基于用人單位沒有按照《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同所產(chǎn)生的法律后果，并非是勞動者提供勞動的對價給付，因此，二倍工資雖有工資二字，實際上是以工資作為標準來確定用人單位承擔法律后果的金額，并不屬于工資的范疇?！?陜西省高級人民法院(2018)陜民申2440號中認為，“《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資差額是國家對于用人單位違反法律規(guī)定不簽訂勞動合同的一種懲罰，其性質(zhì)并非勞動所得的工資報酬?！毙陆S吾爾自治區(qū)高級人民法院(2020)新民申453號中認為，“用人單位未依法與勞動者簽訂書面勞動合同而額外支出的一倍工資，是對用人單位未履行法定義務(wù)的懲罰，并非勞動者的勞動報酬?！贝送?，有15個案例雖然沒有明確二倍工資差額的性質(zhì)是懲罰，但從其判決或裁定中認為二倍工資差額應(yīng)適用一般訴訟時效來推斷，其也不認為二倍工資差額是勞動報酬，否則應(yīng)當適用特別的訴訟時效。

(三)持報酬說的裁判實踐情況

關(guān)于二倍工資屬于勞動報酬的認定并沒有明確的論述，只有河北省高級人民法院的四個案例(其中一方當事人都是晉州市摩爾新街商貿(mào)有限公司)中似可推斷其認為二倍工資差額屬于勞動報酬，適用勞動報酬的特別訴訟時效。如(2019)冀民申5053號中針對再審申請人提出的“雙倍工資的差額適用一般仲裁時效即一年。被申請人的仲裁時效已經(jīng)經(jīng)過，原一、二審法院認定未超過仲裁時效顯然違反法律規(guī)定”再審請求，河北省高級人民法院經(jīng)審查認為“雙方當事人于2017年2月25日解除勞動關(guān)系并發(fā)生爭議……認定被申請人的該項訴請并未超過一年的仲裁時效”。除以上統(tǒng)計之外，筆者看到海南省高級人民法院(2014)瓊民抗字第9號中明確將二倍工資差額認定為勞動報酬，該法院認為，“從該條的表述來看，用人單位給勞動者支付的是二倍的‘工資’，而非其他。其次，從立法目的來看，雖然二倍工資是對用人單位不簽訂書面勞動合同的行為進行懲罰，但這種懲罰的目的是為了使勞動者得到更為全面的保護。一旦用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，就應(yīng)當支付二倍工資以降低勞動者因勞動關(guān)系存續(xù)期間不確定而面臨的隨時失業(yè)的風險。而倘若要求勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間就必須對用人單位不簽訂書面勞動合同的行為提起仲裁，那勞動者就有可能被解雇，不利于立法目的的實現(xiàn)。綜上，應(yīng)認定二倍工資屬于‘勞動報酬’。”雖然在高院的再審裁判中二倍工資差額很少有被認為是屬于勞動報酬的，但在部分一審、二審的案件中仍有部分法官持勞動報酬說的觀點。例如，山東省夏津縣人民法院(2018)魯1427民初775號中就與前述海南高院的表述一致。 遼寧省沈陽市中級人民法院(2015)沈中民五終字第02952號也論述到，“因《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定的未簽訂書面勞動合同雙倍工資系用人單位以‘工資’方式向勞動者進行支付，而‘工資’是典型的勞動報酬形式，為體現(xiàn)勞動法‘保護勞動者合法權(quán)益’的宗旨，勞動者主張未簽訂書面勞動合同雙倍工資的，準用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款關(guān)于勞動報酬仲裁時效的規(guī)定為宜?！?/p>

三、二倍工資差額應(yīng)是一種懲罰而非勞動報酬

筆者認為，二倍工資差額名為工資，實為國家對用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的行為作出的懲罰，強令其依照勞動者的工資標準向勞動者支付等價的賠償款，不屬于勞動報酬。

(一)從“工資”內(nèi)涵來看二倍工資差額不是勞動報酬

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“工資”是指作為勞動報酬按期付給勞動者的貨幣或?qū)嵨铩！豆べY支付暫行規(guī)定》第一條也明確；“為維護勞動者通過勞動獲得勞動報酬的權(quán)利，規(guī)范用人單位的工資支付行為，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定?！币虼耍べY從本質(zhì)上來說是勞動者基于付出了勞動行為而獲得的報酬，其對應(yīng)的法律事件應(yīng)該是“付出勞動”。正如福建省高級人民法院在(2017)閩民再154號中說到的：“工資系勞動者提供勞動之對價，從法律上的關(guān)系來看，勞動者的勞動提供與用人單位的工資支付是給付與對待給付的關(guān)系。”從這點來看，勞動者已經(jīng)基于其付出的勞動獲得了第一倍的工資，而勞動者第二倍工資的取得是與用人單位沒有與其依法簽訂書面勞動合同的法律事件相對應(yīng)的，是對用人單位未履行與勞動者簽訂書面勞動合同的法定義務(wù)的一種懲罰性措施，與勞動者基于勞動所取得的勞動報酬有著本質(zhì)區(qū)別，故而二倍工資差額不是勞動報酬。

(二)從立法目的來看二倍工資差額不是勞動報酬

根據(jù)我國勞動法律的明確規(guī)定，勞動合同是要式合同，應(yīng)當以書面形式簽訂，這是法律的硬性要求，而《勞動法》實施以來效果并不理想，勞動合同簽訂率普遍較低。因此，2008年《勞動合同法》設(shè)置了二倍工資制度，其目的就是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，強化對勞動者的權(quán)益保護，避免雙方發(fā)生勞動爭議時勞動者無法舉證而處于不利地位，對勞動用工關(guān)系中的勞動者進行傾斜性的保護，以達到勞動用工關(guān)系的整合平衡和穩(wěn)定。

二倍工資制度的設(shè)置是想通過增加用人單位的違法成本，從而倒逼用人單位與勞動者及時簽訂書面勞動合同。只不過因為公權(quán)力往往很難及時發(fā)現(xiàn)具體勞動合同簽訂時的情況，所以《勞動合同法》將這一權(quán)利直接賦予了勞動者，并將本應(yīng)由公權(quán)力對用人單位未簽訂書面勞動合同的懲罰直接轉(zhuǎn)移給勞動者，也是為了調(diào)動勞動者及時指正用人單位違法行為的積極性。因此，二倍工資差額的本質(zhì)是對用人單位未簽訂書面勞動合同的違法行為以勞動者一倍工資為計算標準的懲罰。對此，全國人大常委會厲無畏委員在《勞動合同法》審議過程中也提到，“工作一個月應(yīng)當獲得一個月的工資，這是市場經(jīng)濟的基本規(guī)則……有事實勞動關(guān)系而在一個月內(nèi)未簽訂書面勞動合同，就要支付兩個月的工資，算是對用人單位的處罰”。

(三)從司法實踐來看二倍工資差額也多不認定為勞動報酬

隨著司法實踐的發(fā)展，目前全國大部分地區(qū)法院的審判實踐也都傾向于認為二倍工資差額是對用人單位的一種懲罰，不屬于勞動報酬。從前面的分析中可以看到，有80%以上的裁判案例都認為二倍工資差額不屬于勞動報酬。除了大部分裁判文書中認定二倍工資差額不是勞動報酬外，近年來也有不少地方也出臺專門的地方性指導(dǎo)意見明確二倍工資差額并非勞動報酬。例如，《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》(2014)和《內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院、內(nèi)蒙古自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》(內(nèi)高法〔2015〕193 號)都明確指出，“增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧訄蟪??！薄渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》(2010)中指出，“用人單位向勞動者支付的二倍工資，是基于用人單位沒有按照勞動合同法規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同所產(chǎn)生的法律后果，并非是勞動者提供勞動的對價給付，因此，二倍工資不屬于勞動報酬的范疇，具有懲罰性賠償金的性質(zhì)?！?/p>

四、結(jié)語

如果將二倍工資認定為是勞動報酬，那拖欠二倍工資是否構(gòu)成工資的拖欠？進而是否會可能導(dǎo)致拒不支付勞動報酬罪？如果二倍工資是勞動報酬，那經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)是否要加上二倍工資？這些都可能導(dǎo)致司法實踐的進一步混亂。因此，將二倍工資差額認定為是一種懲罰更符合司法實踐的需求，其本質(zhì)上是法律對用人單位未履行《勞動合同法》第十條所規(guī)定的與勞動者簽訂書面勞動合同的法定義務(wù)的一種懲罰性，與工資所反映的勞動力價值對價性的報酬性質(zhì)不同，與勞動者所取得的勞動報酬有著本質(zhì)區(qū)別。