關(guān)聯(lián)交易公平性保障機制探討
——兼議《公司法司法解釋（五）》

馮 卉

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200433）

一、關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)解析

關(guān)聯(lián)交易的認定是判斷關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)性的基礎(chǔ)，關(guān)聯(lián)交易的特征主要有主體關(guān)聯(lián)性與利益沖突性，這兩種特征使關(guān)聯(lián)交易一方面可以促進交易效率，另一方面也可能出現(xiàn)關(guān)聯(lián)方濫用權(quán)利，損害公司利益的后果。所以關(guān)聯(lián)交易制度本身就存在效率提升與公平失衡的危險，從目的論的角度，關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制是實現(xiàn)公平與效率之間的平衡，即在肯定關(guān)聯(lián)交易有效性的基礎(chǔ)上，防止關(guān)聯(lián)交易中的不當(dāng)行為，建立關(guān)聯(lián)方交易行為的約束機制。

（一）主體關(guān)聯(lián)性

關(guān)聯(lián)交易是具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體之間發(fā)生的交易行為。我國《公司法》中規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系有兩類，第一類是控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級經(jīng)理與公司之間的關(guān)系，第二類是其他可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的關(guān)系，比如親屬關(guān)系、關(guān)聯(lián)企業(yè)等[1]。無論是股東與公司之間、管理者與公司之間以及關(guān)聯(lián)企業(yè)之間等其他關(guān)系，皆是控制權(quán)與所有權(quán)分離之后，契約不完備性下的剩余控制權(quán)的代理關(guān)系。

股東是公司的投資者與剩余價值索取者，股東以對公司的權(quán)益性投入獲得股東資格，在公司契約不完備性的狀況下，股東享有公司的剩余控制權(quán)，但每一位股東直接行權(quán)只存在于應(yīng)然狀態(tài)下。一方面，資本多數(shù)決作為股東決議形成的主要規(guī)則，是平衡民主與效率的最佳實現(xiàn)方式，但也導(dǎo)致中小股東權(quán)利保護的問題；另一方面，專業(yè)化分工使股東將剩余控制權(quán)交給職業(yè)的管理層，由此產(chǎn)生兩種關(guān)系代理關(guān)系，第一種是控制股東與其他股東之間橫向的代理關(guān)系，第二種是董事、監(jiān)事、職工等公司雇傭者與股東之間的縱向代理關(guān)系，至于其他的利益輸送關(guān)系本質(zhì)上是這兩種關(guān)系的衍生。

這種關(guān)聯(lián)關(guān)系一方面有助于緩解信息不對稱以及彌補市場失效，從而降低交易成本，促進公司效率[2]；另一方面也可能給關(guān)聯(lián)股東等人利用關(guān)聯(lián)交易謀取不正當(dāng)利益留下機會。股東是公司剩余價值索取者，股東利益與公司利益呈正向相關(guān)，但當(dāng)開始出現(xiàn)股東不是百分之百持股時，股東與公司的利益相關(guān)性開始減弱，此時便出現(xiàn)機會主義行為，以犧牲其他股東的利益來滿足某些股東的利益。同時，所有權(quán)與控制權(quán)分離的情況下，董事管理公司的經(jīng)營活動并處于公司資源利用最有利的地位，在信息掌握與商業(yè)機會等方面具有優(yōu)勢，也可能發(fā)生董事等雇傭者濫用職務(wù)權(quán)利的機會主義風(fēng)險。

（二）利益沖突性

既然關(guān)聯(lián)交易具有降低交易成本、提高交易效率的作用，法律不禁止正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，但對關(guān)聯(lián)交易中的“欺詐”等其他不正當(dāng)因素進行限制。關(guān)聯(lián)交易主要有兩種形式，一種是自我交易，一般表現(xiàn)為關(guān)聯(lián)主體與公司之間直接交易的形式，比如買賣合同、租賃合同等，第二種是除直接交易關(guān)系之外的其他交易方式，包括高管薪酬、同業(yè)競爭等。只要存在交易行為就存在利益沖突的可能性，交易本身就是資源交換，從交易效率的層面看，專業(yè)化分工有利于提高交易效率，降低人們因信任缺乏導(dǎo)致的信息溝通成本以及其他成本，同時也提高了代理成本與監(jiān)督成本。

自我交易的下位概念包含自己代理與雙方代理，不論是自己代理或雙方代理，其風(fēng)險在于代理人代表自己與公司交易，或代理他人與公司進行交易，而交易雙方在法律關(guān)系上以及經(jīng)濟地位的對立，容易發(fā)生代理人濫用代理權(quán)導(dǎo)致的風(fēng)險。董事受雇于公司與股東，其所處的法律地位要求在行事時須以維護公司與股東利益為出發(fā)點。而在自己代理與雙方代理的情況下，由于其同時代理地位對立、利益沖突的雙方進行交易，在自我利益滿足的天然驅(qū)動下，很難避免機會主義行為，出現(xiàn)不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易。

不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易表面上是控制股東的自我利益與公司利益的沖突，實質(zhì)是控制股東與其他股東之間的利益沖突，因為股東是公司剩余價值索取者，承擔(dān)公司經(jīng)營的最終風(fēng)險與損失，當(dāng)然也包括不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易所造成的損害。董事、監(jiān)事、經(jīng)理等與公司之間的關(guān)聯(lián)交易本質(zhì)上是股東與雇傭者之間的利益沖突。盡管忠實義務(wù)要求董事不能處在與公司和股東利益對立的位置，但這種應(yīng)然狀態(tài)在復(fù)雜的商業(yè)交易中難以實現(xiàn)，董事與公司關(guān)聯(lián)交易的沖突誘因更為復(fù)雜。第一，董事在公司經(jīng)營中具有得天獨厚的優(yōu)勢地位，承擔(dān)著代表股東利益、維護公司利益甚至承擔(dān)社會責(zé)任的道德義務(wù)，但當(dāng)這些義務(wù)與自身利益相沖突時，董事處在兩難境地；第二，董事偏向自我內(nèi)部小團體利益集團，董事會中某些成員通過利用成員關(guān)系，利益誘惑、心理操控等與其他成員逐漸結(jié)盟，獨立于公司和股東；第三，通常情況下董事是股東選任的代理人，當(dāng)股東與公司利益或其他股東的利益產(chǎn)生沖突時，董事僅代表特定股東行為時引發(fā)的對其他股東及公司的道德風(fēng)險，實際上是兩權(quán)分離的委任關(guān)系引發(fā)的代理問題。

（三）效率與公平的平衡

有效交易理論認為關(guān)聯(lián)雙方彼此信息溝通順暢且較為信任，有助于緩解信息不對稱問題及彌補市場失效。不僅在信息共享方面存在優(yōu)勢，還能節(jié)約非關(guān)聯(lián)交易的磋商成本與避免未知風(fēng)險?？扑拐J為差異化的產(chǎn)權(quán)安排導(dǎo)致不同的資源配置效率，所有促成交易發(fā)生的成本構(gòu)成了交易成本，包括技術(shù)性成本與制度性交易成本，而關(guān)聯(lián)交易降低了交易成本。利益沖突理論指出“零和博弈”的情況下，關(guān)聯(lián)交易對非關(guān)聯(lián)股東利益存在危害可能性，但有效交易理論可以說將帕累托改進引進關(guān)聯(lián)交易中。通過資源整合，不僅不會損害股東利益，反而會增進股東利益。比如企業(yè)在無法從銀行取得貸款的條件下，訴諸關(guān)聯(lián)方的投資或擔(dān)保是常見的融資手段。企業(yè)間相互借貸、提供擔(dān)保的情況屢見不鮮，在相互投資的情況下，一方面企業(yè)獲得經(jīng)營所用資金，另一方面關(guān)聯(lián)方通過投資可獲盈利分紅；還可通過提供有償擔(dān)保獲得收益，即便在無償擔(dān)保下，關(guān)聯(lián)交易也有實現(xiàn)合作共贏的可能性。

關(guān)聯(lián)交易在促進交易效率的同時，還可能存在關(guān)聯(lián)方與公司法律關(guān)系上與經(jīng)濟利益方面的對立，造成利益沖突下的不當(dāng)行為，這種不當(dāng)行為表現(xiàn)為交易結(jié)果的不公平造成的公司利益損害。雖然法律肯定并允許關(guān)聯(lián)交易行為，但也意識到關(guān)聯(lián)交易不當(dāng)性對公司利益造成損害的問題，所以在制度設(shè)計上，立法者會從實體與程序兩面平衡效率與公平，遏制關(guān)聯(lián)交易的不當(dāng)性。

二、程序公正對遏制不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的實現(xiàn)效果

公司法將強制性規(guī)范與任意性規(guī)范結(jié)合配置[3]，程序性規(guī)范因其明確、易操作的特點更容易在司法裁判與公司實務(wù)中把握，因此在考慮制定強制性規(guī)范時程序合法不失為最佳標準。現(xiàn)行法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制主要集中在表決監(jiān)督、表決回避及信息披露等方面，具體包括非利害關(guān)系股東同意、董事會同意、獨立董事監(jiān)督、強制性信息披露等，對遏制不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易起到一定作用，但也存在影響決策效率、增加交易難度等弊端。

（一）股東會、董事會、監(jiān)事會審批模式

我國《公司法》從程序上排除了關(guān)聯(lián)股東對擔(dān)保事項的表決權(quán)，可是關(guān)聯(lián)股東回避僅限于公司為關(guān)聯(lián)股東提供擔(dān)保的事項?！渡鲜泄菊鲁讨敢?、《上市公司股東大會規(guī)則》均規(guī)定審議事項與股東有關(guān)聯(lián)的，股東應(yīng)當(dāng)回避表決。非利害關(guān)系股東同意是判斷關(guān)聯(lián)交易有效的重要標準，但同時也帶來兩個問題。其一，股東表決權(quán)是股東固有權(quán)利，強制排除利害關(guān)系股東表決是否合理有待考究；其二，股東基于不同目的投資公司，控制股東一般關(guān)注公司的長期利益，而中小股東短線投資并不關(guān)注長期利益，只在乎特定時期內(nèi)的投資回報，很難基于公司未來發(fā)展考量，特別是一些關(guān)聯(lián)交易的利益回報并不會在短期內(nèi)顯現(xiàn)，如因此被否決，對公司經(jīng)營將產(chǎn)生不利影響。

除了非利害關(guān)系股東同意外，董事會與監(jiān)事會審批也是防范不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險的路徑?！短乩A州公司法》規(guī)定關(guān)聯(lián)交易要披露相關(guān)信息，取得大部分無關(guān)聯(lián)董事同意。德國、奧地利、荷蘭等采用公司雙重管理制的國家，董事會與監(jiān)事會分別行使公司的經(jīng)營與監(jiān)督職能，德國《公司治理準則》要求董事必須不遲延向監(jiān)事會披露其與公司之間的利益沖突，重要的交易須經(jīng)監(jiān)事會批準。荷蘭要求上市公司與董事、監(jiān)事及持股10%以上股東之間的重大關(guān)聯(lián)交易均應(yīng)由監(jiān)事會批準[4]。董事會批準相較于股東會批準在保障專業(yè)性、減少表決成本、提高決策效率等方面有較大優(yōu)勢，可若公司代理機制出現(xiàn)問題，假設(shè)董事會脫離股東會或形成自己的利益小團體，特別是股東與董事利益異質(zhì)化時，有可能引發(fā)董事侵害股東利益的風(fēng)險。

（二）獨立董事外部監(jiān)督模式

除了股東會、董事會、監(jiān)事會監(jiān)督的程序設(shè)計外，獨立董事外部監(jiān)督模式也是各國采取關(guān)聯(lián)交易監(jiān)督的一種重要方式。我國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司組建獨立董事制度的指導(dǎo)意見》與銀保監(jiān)會《保險機構(gòu)獨立董事管理辦法》規(guī)定獨立董事應(yīng)當(dāng)就關(guān)聯(lián)交易向股東會或董事會發(fā)表意見，對重大關(guān)聯(lián)交易的公允性、內(nèi)部審查程序執(zhí)行情況，所審議的關(guān)聯(lián)交易存在問題的，應(yīng)當(dāng)出具書面意見。《上市公司獨立董事履職指引》規(guī)定重大關(guān)聯(lián)交易需獨立董事向上市公司董事會或股東大會發(fā)表獨立意見，關(guān)聯(lián)交易的審議程序，包括定期查閱與關(guān)聯(lián)方之間的資金往來情況、關(guān)聯(lián)交易的必要性、真實意圖、對上市公司的影響、尤其對交易的定價政策及定價依據(jù)、評估價值的公允性、交易標的的成交價格與賬面值或評估之間的價值等。

獨立董事在關(guān)聯(lián)交易中發(fā)揮的作用受每個國家法律文化等多種因素的影響，我國《公司法》規(guī)定上市公司設(shè)立獨立董事制度，然而獨立董事的有效性一直備受爭議，首先獨立董事由大股東提名，大股東提名的獨立董事多數(shù)情況下難以獨立于提名他的股東，其次獨立董事一般來自高等院校與中介機構(gòu)（會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所及產(chǎn)業(yè)協(xié)會等）和各種非營利性研究機構(gòu)[5]，對公司經(jīng)營所處行業(yè)缺乏專業(yè)知識與經(jīng)驗，也不參加日常管理，在專業(yè)性與獨立性方面，獨立董事在關(guān)聯(lián)交易中發(fā)揮的作用受限。

（三）強制信息披露

除主體審批外，強制性信息披露也是保證關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)性的重要程序。強制性信息披露增加了關(guān)聯(lián)交易的透明度，減緩信息不對稱帶來的消極影響，但信息披露從信息產(chǎn)生到傳播終點，整個過程容易出現(xiàn)不真實、不及時等問題，使信息披露流于程序，不能實現(xiàn)防止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險的效果。

首先，信息披露的真實性、完整性是保障信息披露有效性的前提。大股東會利用各種舞弊手段粉飾企業(yè)報表使關(guān)聯(lián)交易合法化，例如通過盈余管理掩蓋其利益侵占等[6]。其次，企業(yè)會有意識地增加報表的理解難度，即便是專業(yè)人士也很難完全了解。關(guān)聯(lián)交易信息顯示在財務(wù)報表附注中，與單純的數(shù)字相比，文字的內(nèi)容更加晦澀難懂。最后，評級機構(gòu)等對關(guān)聯(lián)交易信息披露質(zhì)量的認定結(jié)果偏向保守，導(dǎo)致信息披露的完整性存疑，保守的認定結(jié)果造成投資者對關(guān)聯(lián)交易的認知常會以偏概全，甚至出現(xiàn)暈輪效應(yīng)。因此，盡管法律、會計準則等對信息披露作了強制性規(guī)定，還是無法完全避免控制股東利用關(guān)聯(lián)交易掏空公司的負外部性行為。

此外，還有學(xué)者曾建議成立董事會專門機構(gòu)，專司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)督[7]。目前法律法規(guī)或章程賦予股東會、董事會、監(jiān)事會、獨立董事對關(guān)聯(lián)交易的審查，如另設(shè)專司監(jiān)督關(guān)聯(lián)交易會增加企業(yè)運營成本，且與上述機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)并無大異。同時，專司機構(gòu)成員依舊為獨立董事，其缺乏獨立性與商業(yè)經(jīng)營判斷能力的原有缺點并未被克服，甚至?xí)硇碌膯栴}。

三、《公司法》司法解釋五第一條理解與適用

面對程序公正對遏制不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的效果局限，新司法解釋將程序合法單獨作為不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的免責(zé)事由予以排除，是對關(guān)聯(lián)交易實質(zhì)公正的回歸。程序合法與實質(zhì)公平是保障關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)性的關(guān)鍵。

（一）事前規(guī)制與事后規(guī)制相結(jié)合

盡管程序規(guī)則對關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)性的保證程度有限，新司法解釋也否定了僅程序合法的關(guān)聯(lián)交易的有效性，但這并不是對程序規(guī)則的否定。濟南輕騎摩托車股份有限公司與海南海藥股份有限公司一案（2006）瓊民二終字第43 號，二審法院認為關(guān)聯(lián)交易并未按章程規(guī)定，由董事會提交股東會表決，因此應(yīng)被認定為無效。義烏中國小商品城信息技術(shù)有限公司、河南義務(wù)購科技發(fā)展有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛一案（2019）豫民再28 號，公司章程規(guī)定關(guān)聯(lián)交易必須由股東會作出決議并且關(guān)聯(lián)股東要回避。一、二審法院均認為關(guān)聯(lián)交易雖然未經(jīng)股東會表決同意，但公司利益也沒有因關(guān)聯(lián)交易受損害，故交易有效。然而再審法院認為關(guān)聯(lián)交易違反公司章程，未經(jīng)股東會表決，損害了公司利益，故將一、二審判決撤銷。

以上兩案例表明程序正當(dāng)在關(guān)聯(lián)交易案件中的重要性，關(guān)聯(lián)交易司法審查最直觀的方法是先從程序?qū)彶闆Q策的合法性，程序合法即推定為關(guān)聯(lián)交易合法。但如上所述現(xiàn)實中以程序合法掩蓋實質(zhì)不公平的行為比比皆是，所以新司法解釋重新強調(diào)實質(zhì)公平的重要性，然并非意味程序合法的重要性減弱。任何程序設(shè)計皆為確保實體正義，可程序的保障效果并非百分之百，在程序作事前保證的前提下，司法手段作為事后救濟途徑，應(yīng)更加注意實體方面的審查，從而將事前的程序保障措施與事后的司法救濟結(jié)合，確保關(guān)聯(lián)交易的合法性。

（二）實質(zhì)公正的判斷標準解析

目前關(guān)聯(lián)交易造成公司利益實質(zhì)損害的證明標準主要是交易價格是否公允，價格公允的判斷方式涉及具體行業(yè)規(guī)定、交易慣例等。但價值公允的判斷標準存在以下三個問題：（1）企業(yè)的授信評級、形象及商譽、市場投資者信心等無形資產(chǎn)減損的情況，無形資產(chǎn)的減損該如何計算；（2）關(guān)聯(lián)企業(yè)間通過轉(zhuǎn)讓定價的方式避稅，由單個交易合同構(gòu)成復(fù)雜的交易安排，公允價值的標準更加復(fù)雜，該如何處理；（3）新興產(chǎn)業(yè)尚未形成行業(yè)價格制定標準與參考，公允價值要如何明定。

首先，無形資產(chǎn)減損在司法裁判中存在舉證困難、損害金額無法計算等問題。企業(yè)通過互相參股、捐贈高估固定資產(chǎn)或無形資產(chǎn)的方式，提升關(guān)聯(lián)方的資本實力，此種通過顯失公允的方式虛增利潤、將增大信用缺失的風(fēng)險，對商業(yè)銀行的授信管理造成不良影響。粉飾財務(wù)報表，信息披露不實對上市公司企業(yè)形象及商譽造成負面影響，導(dǎo)致商譽計提減值。無論是IPO 或是新三板掛牌，對關(guān)聯(lián)交易審查都極為嚴格，關(guān)聯(lián)交易負面影響在于內(nèi)幕交易、利潤轉(zhuǎn)移、稅收回避、市場壟斷等，這些負面影響遠不止停留在公司獲取銀行貸款，對公司上市、公眾投資信心等都將產(chǎn)生影響，所以公司無形資產(chǎn)受到損害時，法官并非商業(yè)交易的專業(yè)人士，可以參考外部無形資產(chǎn)損失的評估意見，科學(xué)合理認定損失的具體數(shù)額。

其次，國際商務(wù)中，企業(yè)之間頻繁通過轉(zhuǎn)讓定價交易進行避稅，定價規(guī)則更為復(fù)雜，所以國際稅務(wù)中轉(zhuǎn)移定價規(guī)則對于認定關(guān)聯(lián)交易價格公允有高度指導(dǎo)性，美國在1968 年首次制定轉(zhuǎn)移定價規(guī)則，在稅法典中確立“正常交易原則”（Basic Arm's Length Standard），稅務(wù)部門參照同類產(chǎn)品在相似的銷售條件下，由相互獨立的買賣雙方交易時形成的價格為標準，進行對比。此處存在例外，復(fù)雜交易結(jié)構(gòu)安排下，單次交易的價格可能存在不公允的情況，但放在整個交易框架下理解，便是公允的，這種情況常見于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間交易安排，法官在認定交易價格公允時應(yīng)當(dāng)嚴格限定因果關(guān)系的范圍，適當(dāng)收縮，以求公正。

除了獨立第三方價格外，雙方發(fā)生糾紛前的交易規(guī)則、交易習(xí)慣、交易發(fā)生的時間、地點、有無特殊情況等都需要考慮。美國Nanakuli Paving &Rock Co.v.Shell Oil Co.一案中，鋪裝承包商對瀝青鋪裝材料供應(yīng)商提起違約訴訟，理由是供應(yīng)商在提高瀝青價格時未能對鋪裝承包商進行價格保護。巡回法官認為此案涉及具體的定價實踐，而非一般意義上的不公平交易指控。法官的意見不應(yīng)讓陪審團引入價格保護或類似基于誠信原則的合同條款，因為這種條款不是基于商業(yè)慣例或者交易雙方都熟知的客觀標準[8]。在判斷交易價格是否公允的問題上，法官在解讀交易合同時應(yīng)本著誠信原則，但行業(yè)標準應(yīng)作為司法裁判的重要標尺，注意交易發(fā)生所處的時間、地點、有無特殊情況等，而誠信原則等主觀因素影響價值判斷的標準只能作為法官解讀案件，影響其心證的原因而不能成為裁判標準。

最后，針對尚未形成交易價格標準的新興產(chǎn)業(yè)，聘請獨立的專業(yè)機構(gòu)評估可以判斷價格是否公允，可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法、交易凈利潤法、利潤分割法。都是判斷價格是否公允的具體計算方法，但并非本文討論重點，故不再論述。