妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件詮釋

□李國歆，郭珊珊

(甘肅政法大學，甘肅 蘭州 730000)

新冠肺炎疫情(以下簡稱新冠疫情)期間，伴隨著《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《新冠防控意見》)的出臺，《刑法》第330條妨害傳染病防治罪得到了激活，在司法實踐中適用該罪名的案件大幅增加。實務(wù)界的大量適用更加凸顯了解決在適用過程中存在爭議問題的必要性。其一，有關(guān)本罪規(guī)范保護法益久爭不下，究竟本罪保護的法益是公共衛(wèi)生秩序還是公眾健康權(quán)利對于本罪構(gòu)成要件的解讀起著舉足輕重的作用。其二，將罪狀中的“甲類傳染病”解釋為新冠肺炎這種參照甲類傳染病管理的乙類傳染病是否是合理的擴大解釋仍然存有疑惑。其三，妨害傳染病防治罪作為典型的具體危險犯，如何認定嚴重傳播危險在學理上仍然有待商榷。其四，該條罪名的罪過形式是故意還是過失尚且存在對立觀點，倘若將該罪名認定為故意犯罪，則故意的認識范圍是否恪守傳統(tǒng)范圍也仍然值得思考。對于上述問題提出立法論上的建議并交由立法者處理，無益于解決當下問題，因而應(yīng)以解釋論立場出發(fā)對上述問題作出妥當解釋。

一、妨害傳染病防治罪的規(guī)范保護法益

學界通說認為法益具有相互矛盾的雙重維度，分別對應(yīng)批判性機能和保護機能，同時法益概念由于其自身的品格，也具備指導(dǎo)妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件的解釋以及區(qū)分本罪與他罪的機能，因而首先應(yīng)當明晰的是對于“公共衛(wèi)生”的理解，正確把握其涵義有助于發(fā)揮法益概念的批判性機能，防止恣意入罪；其次“公共衛(wèi)生”究竟是對公眾生命健康的法益保護還是公共衛(wèi)生秩序的法益保護，同樣對于本罪行為構(gòu)造的認定有深遠的影響。(1)倘若將本罪保護法益認定為人的生命、健康權(quán)，則罪狀中“引起甲類傳染病或者有傳染病傳播危險”就將被理解為結(jié)果，本罪的行為構(gòu)造為結(jié)果犯。進而需要在本罪的認定中確定行為與結(jié)果的因果關(guān)系，同時出于構(gòu)成要件的規(guī)制機能考慮，行為人需要對該結(jié)果存在相應(yīng)的認識和意欲。

(一)妨害傳染病防治罪之“公共”理解

公共衛(wèi)生與公共安全皆具有公共性的特質(zhì)。如我國臺灣省散布傳染病菌罪位于公共危險罪項下。[1]應(yīng)當對上述兩者中的公共要素做出相同的理解，并考量在我國研究較為深入的公共安全法益?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“公共”一詞的釋義系“屬于社會的，公有公用的。”“公共”的含義為理解涉及公共法益提供了基本線索。該章罪名旨在維護由個人權(quán)利抽象而來的社會法益。[2]首先，對于公共一詞所體現(xiàn)出的這一社會性特征，應(yīng)當理解為“多數(shù)”，具體的來說，應(yīng)當從兩個層次上來理解多數(shù)，如果單一行為客觀上指向多數(shù)人則毫無疑問的應(yīng)當認定為“多數(shù)”；倘若單一行為盡管現(xiàn)實上沒有指向多數(shù)人，但若其客觀上具有不可控性，足以蔓延致多數(shù)人也應(yīng)當認定為“多數(shù)”。其次，應(yīng)當注重詞義中所顯現(xiàn)的“公有公用”含義。倘若行為人在無人出沒的地方實施不法行為，則并不符合公共的共有公用要求。[3]354對于“公共”做出如上兩點要求有助于發(fā)揮法益概念的批判性機能，對無法造成法益侵害的行為做出出罪處理，如疑似患有新冠肺炎的行為人，拒不執(zhí)行防疫措施，獨身居住于人跡罕見之處，則公共衛(wèi)生法益毫無疑問的沒有受到侵害。

(二)人身健康法益學說的反思

目前學界整體對該罪規(guī)范保護法益的具體內(nèi)容存在兩派分歧觀點，如有學者認為“公共衛(wèi)生是指不特定人或者多數(shù)人的生命、健康”[4]也存在觀點將公共衛(wèi)生法益的保護對象界定為公共衛(wèi)生秩序。認為妨害傳染病防治罪保護法益系人身健康權(quán)利的學說往往以公共衛(wèi)生秩序的最終目的都指向人身權(quán)利作為學說支撐，然而上述論據(jù)本身存有疑惑。第一，倘若將人的生命、健康權(quán)利作為規(guī)范保護法益，勢必意味著在定罪活動中要證明行為人的不法行為與傳染病傳播之間的因果關(guān)系以及行為人對此結(jié)果的心理態(tài)度，會大大增加司法證明活動的難度。第二，從用語含義來看，公共衛(wèi)生并非不證自明的被理解為公眾生命和健康，依據(jù)《社會科學百科全書》，公共衛(wèi)生是科學、機能和信念的綜合，其日常用語所提出的線索來看，公共衛(wèi)生并非不證自明的旨在保護生命、健康權(quán)。第三，人身健康法益學說無法與刑法體系自洽，依據(jù)人身健康法益學說的觀點，我國《刑法》第六章中的非法組織賣血罪、非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品等犯罪的規(guī)范保護法益都將認定為人身健康權(quán)利，這樣的解釋結(jié)論顯然是無法立足的。

(三)衛(wèi)生秩序法益學說的展開

如上文所言，在日常用語含義指向不明時，需要其他實質(zhì)性的理由來對具體保護法益加以確定，刑法的規(guī)定、刑法典整體的協(xié)調(diào)性以及各章犯罪的章節(jié)名稱均是需要著重考慮的問題。第一，出于司法經(jīng)濟的考量，如此理解本罪法益內(nèi)容將避免陷入證明行為人拒絕執(zhí)行防控措施的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系以及證明行為人對造成傳播結(jié)果的主觀心理認識等徒增司法證明難度的窠臼。第二，本罪位于妨害社會管理秩序罪項下，將該罪的保護法益確定為公共衛(wèi)生秩序?qū)⒉恢劣跇?gòu)成對同類法益限制的違背。第三，鑒于本罪為典型的行政犯，從法秩序具有統(tǒng)一性的角度出發(fā)，違反刑法的行為也將必然違反其前置法《傳染病防治法》，刑法與該法所保護的法益具有目的一致性，因而需要考慮該前置法的法益保護目的?！秱魅静》乐畏ā返谝粭l指出“為了預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生于流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法。”上述規(guī)定為衛(wèi)生秩序法益學說提供了相當基礎(chǔ)。第四，衛(wèi)生秩序法益學說有助于實現(xiàn)刑法體系自洽，可避免將諸如醫(yī)療事故罪等罪名認定為保護人身權(quán)利法益，從而避免相互沖突。

二、妨害傳染病防治罪客觀要素“甲類傳染病”的解釋

(一)妨害傳染病防治罪“甲類傳染病”的由來

我國《刑法》第330條明確規(guī)定，違反傳染病防治法的規(guī)定，引起“甲類傳染病”傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役。該條文中罪狀明確將作為構(gòu)成要件要素的傳染病的類別限定于“甲類傳染病”?！斑`反……的規(guī)定”的敘述結(jié)構(gòu)即充分的說明我國《刑法》第330條是典型的行政犯，判斷行為人是否違反刑法禁止性規(guī)范很大程度上取決于是否違反作為該條淵源的行政法。該條后半部分也明確敘明，“甲類傳染病”的范圍按照《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。依照《傳染病防治法》第3條的規(guī)定，甲類傳染病指的是鼠疫、霍亂，該條文采取的是封閉式列舉方法。那么新冠肺炎疫情是否可以認定為“甲類傳染病”之范圍？從筆者收集的判決來看，司法部門毫無疑問的將“新冠肺炎疫情”歸入“甲類傳染病”之列。其理由主要在于國務(wù)院將新冠病毒這一乙類傳染病列入采取參照甲類管理的傳染病范圍。[5]這實際上是將《刑法》第330條罪狀中確定的要素“甲類傳染病”解釋為包括參照甲類傳染病管理的乙類傳染病。針對這一現(xiàn)象，有必要梳理清楚制定該條規(guī)范時的歷史背景以及發(fā)展源流?！缎谭ā纷?997年規(guī)定該項罪名以來未曾變動，前置法《傳染病防治法》則成為解讀這一現(xiàn)象的“變量”。

作為“甲類傳染病”的淵源的前置法《傳染病防治法》歷史上經(jīng)過兩次修正，1989年第3條中將“甲類傳染病”范圍限定于鼠疫、霍亂兩種，同時規(guī)定國務(wù)院可以依據(jù)現(xiàn)實情況，變更范圍。在《傳染病防治法》(2004年修正)修訂時，取消了1989年對國務(wù)院變更甲類傳染病范圍的授權(quán)。同時該法新增了國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在經(jīng)過國務(wù)院批準后得對乙類傳染病采取甲類傳染病的預(yù)防、防控措施之規(guī)范。有學者形象的將上述現(xiàn)象稱之為“立法時差”，即在前置法已經(jīng)發(fā)生變化時，《刑法》中的行政犯仍然處于變動不居的狀態(tài)，從而導(dǎo)致矛盾的出現(xiàn)。[6]

(二)妨害傳染病防治罪“甲類傳染病”的解釋

1.對“甲類傳染病”采取僵化的文理解釋將導(dǎo)致罪刑不均衡

此次出臺的《新冠防控意見》將“甲類傳染病”解釋為包括參照甲類傳染病防控措施的乙類傳染病，從文理上來分析，該種解釋至少是一種擴大解釋。相比較本次《新冠防控意見》來說，在2003年解釋機關(guān)并沒有將《刑法》第330條納入適用范圍，上述解釋同樣存在令人詬病之處。2003年《疫情解釋》第1條，將違反傳染病防治法的行為僅僅按照主觀罪過不同，分別適用故意、過失以危險方法危害公共安全罪，導(dǎo)致將輕罪行為重罪化處理，甚至是無罪行為有罪化處理的不正義現(xiàn)象發(fā)生，本次《意見》對適用罪名上的調(diào)整，或許正是基于上述思量。

2.對“甲類傳染病”的解釋應(yīng)當采取謹慎態(tài)度

自然犯與法定犯比較而言，國民顯然對自然犯的擴大解釋更易容易理解，對于法定犯來說一般人難以予以清楚的認知，需要進行相對謹慎的解釋，以確保不超出國民預(yù)測可能性，體現(xiàn)對尊重保障人權(quán)主義的貫徹。[3]13“在侵害法益的同時并沒有傷及倫理道德的妨害傳染病防治罪顯然系法定犯?！盵7]在進行解釋時應(yīng)當秉承審慎的態(tài)度，以防止溢出“甲類傳染病”的語言射程范圍。畢竟拋開法律形式合理性而單純的追求法律實質(zhì)合理性本身就是非理性的。[8]當然，對該要素的解釋在考慮國民預(yù)期的同時也應(yīng)當考慮處罰必要性問題。畢竟，罪刑法定原則兩大思想支柱不僅有尊重和保障人權(quán)主義，民主主義同樣是其支柱之一，具有相當社會危害性的行為將之解釋出罪也將形成對罪刑法定原則的踐踏。[3]16只能在堅持形式合理性(安定性)的前提下展開追求實質(zhì)的合理性(妥當性)。[8]

3.對“甲類傳染病”解釋為包含參照甲類管理的乙類傳染病是合理的擴大解釋

首先，考慮刑法語境下的“甲類”以及“參照甲類管理的乙類”以及“乙類”的含義時，不能止步于其字面含義或完全依據(jù)其前置法理解。從保護和保障兩大刑法機能出發(fā)，實際上《刑法》第330條中“甲類”應(yīng)當是一個相對化的用語，而非絕對化的用語?！凹最悺焙汀耙饌鞑セ騻鞑乐匚ｋU”共同體現(xiàn)了《刑法》第13條對犯罪所要求的社會危害性。因此應(yīng)當認為“甲類”是相對于“乙類”的用語，體現(xiàn)出危害程度上的差異?！皡⒄占最惞芾淼囊翌悺睂嶋H上表明其危害性已經(jīng)達到“甲類”的標準。作為現(xiàn)代風險社會風險的一部分，其不僅具有客觀存在的實然性，也兼具建構(gòu)性?！鞍殡S公眾生活水平的提升，人們的風險承受能力呈現(xiàn)逐步下降趨勢?！盵9]將之如此解釋并不會超出國民預(yù)期。

其次，截至2020年3月18日，全國累計確診病例數(shù)為80928人，累計死亡病例數(shù)為3245人，平均病死率為4.01%。意大利則高達8.3%。遠高于普通流感的病死率足以體現(xiàn)出新冠肺炎傳染病的惡性度。要知道2003年SARS的全球病死率為9.6%。[10]基于新冠肺炎傳染病的較強傳染性且明顯的“人傳人”現(xiàn)象。[11]妨害新冠肺炎疫情防疫的行為已經(jīng)對公共衛(wèi)生秩序形成巨大威脅。一言以蔽之，妨害新冠疫情防疫的行為具備刑法處罰的必要性。出于對民主主義的考量，越具備刑法處罰必要性的行為，將之進行擴大解釋的動力則越強。

再次，出于對刑法秩序的整體考量。如前文所述，通常情況下“拒絕執(zhí)行防控措施的行為”與“危險方法”之間并不具備相當性，倘若將《刑法》330條棄之不用，極有可能導(dǎo)致原有的輕罪行為重罪處理。為符合罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當盡量以其他犯罪認定。[12]綜上所述，應(yīng)當認為采取擴大解釋的方法將之納入《刑法》第330條的涵蓋范圍具備正當性。

三、妨害傳染病防治罪的具體危險判斷

鑒于“嚴重傳播危險”的罪狀表述，應(yīng)當將本罪認定為“具體危險犯”，而在未遂犯的場合下正如陳興良教授所指出“只有把未遂犯定位為危險犯，并且是具體危險犯，才能為未遂犯提供可罰的根據(jù)?！?，[13]因而在判斷具體危險的時候，由著手、不能犯理論當中的判斷危險理論尋求判斷標準是妥當?shù)摹?/p>

(一)評價意義上的危險判斷

“具體危險”本質(zhì)上是實質(zhì)的未完成形態(tài)犯罪，是指作為行為結(jié)果的侵害法益的具體危險，[14]其創(chuàng)設(shè)伊始即以應(yīng)對社會中日益復(fù)雜的風險為己任，是事后性刑法向預(yù)防性刑法轉(zhuǎn)變的標志性產(chǎn)物之一。妨害傳染病防治罪中的“嚴重傳播危險”即系處罰距離傳染病傳播尚存一定距離的不法行為，對于具體危險判斷標準顯然不得不包含一定的評價性色彩。如何對危險進行合理評價是區(qū)分罪與非罪的重中之重，強調(diào)科學、機械的判斷危險學說無法應(yīng)對層出不窮的各類風險?？陀^危險說這樣的純粹客觀判斷標準有違危險判斷的規(guī)范特質(zhì)，將其邏輯貫徹到底很容易得出結(jié)果沒有發(fā)生則行為不具有危險的風險。

(二)具體危險說的提倡與展開

至于純粹主觀等學說，均側(cè)重于行為人主觀心理狀態(tài)，著重考察行為人心理狀態(tài)，由主觀到客觀，會使得危險的判斷淪為行為人心理判斷，如此傾向于主觀主義立場的危險判斷學說顯然并不適宜于嚴重傳播危險的鑒別。至于針對舊客觀說的修正理論也往往需要假設(shè)事實或結(jié)果的發(fā)生可能性，實際上已經(jīng)放棄了其絕對客觀的判斷立場，同時其所固守的事后判斷立場，由事后查明的事實倒推危險，往往會不當縮小刑法打擊范圍。

“具體危險說”在判斷危險時采取事前判斷，以一般人和行為所認識的事實作為判斷資料，根據(jù)經(jīng)驗知識對危險加以評價，具有如下優(yōu)越性：第一，該學說立足于事前判斷，能夠為國民提供行動指南。第二，刑法作為規(guī)范是對一般國民行動的指引，而非針對個人的指引，采取一般人判斷立場有助于一般人從規(guī)范中得到行動指南。第三，在判斷危險時，以經(jīng)驗知識作為判斷基準，擺脫以往的存在論判斷方法，體現(xiàn)出規(guī)范色彩。第四，判斷危險時妥當考慮一般預(yù)防問題，能夠?qū)⒎缸镎撆c刑罰論相關(guān)聯(lián)。

四、妨害傳染病防治罪的故意罪過及其認識范圍

(一)故意罪過的確定

“法無明文規(guī)定則不為罪”乃系罪刑法定主義的經(jīng)典表述之一，因而認定個罪罪過形式時，《刑法》第15條所確定的立場是研究者首先應(yīng)當考慮的。該條明確指出，只有在存有例外時才能將某一犯罪認定為過失犯罪。應(yīng)當認為只有在刑法分則的罪狀描述中存在將本罪解釋為過失犯罪的語義線索時，才可以如此進行解釋。妨害傳染病防治罪并非如同失火罪等具有相對應(yīng)的故意犯罪，如果將之輕易解釋為過失犯罪，則會導(dǎo)致缺乏對稱的故意犯罪的情況發(fā)生，進而落入違反實定法窠臼。

將本罪認定為故意犯罪實際上是避免了額外增添公眾的注意義務(wù)，從而使刑法能夠盡量減少對日常生活的強力干預(yù)，而僅僅作為最后手段補充性的出現(xiàn)，最終確保公眾的行動自由。同時倘若將本罪認定為過失犯罪則意味著由行為人不注意所導(dǎo)致的結(jié)果仍然需要由行為人承擔，意味著刑法動輒將要處置行為人僅僅由于不謹慎所釀成的惡果。而刑法作為最后的手段，顯然不適宜將此類法定刑較輕的犯罪認定為過失罪過，這也恰恰是行政法并不區(qū)分故意、過失，而刑法需將該罪解釋為故意罪過的原因之一——刑法謙抑主義的考慮。

有觀點認為本罪罪狀中“引起甲類傳染病傳播”或者“傳播嚴重危險”的要求應(yīng)理解為是刑法對過失犯罪只處罰具有實害結(jié)果的犯罪的標志，并將其作為認定本罪為過失犯罪的核心依據(jù)之一。但在筆者看來，首先，上述觀點在形式邏輯上存在缺陷，作為過失犯罪一定要求具有實害結(jié)果，但要求具有實害結(jié)果方能入罪的犯罪未必一定是過失犯罪。上述標志也完全可以理解為“刑法并不規(guī)制不值得處罰的行為”的貫徹，而并不必然得出是過失犯罪標志的唯一性結(jié)論。如陳興良教授指出：“此類罪狀表述是出于我國行政、刑事二分的處置體系的考慮，以劃分清楚行政與刑事的界限，由此遵循刑法謙抑主義。”[15]其次，基于前文所論，本罪規(guī)范保護法益為公共衛(wèi)生秩序，而非人的生命、健康權(quán)利，因而罪狀中的“引起甲類傳染病傳播”或者“傳播嚴重危險”實質(zhì)上并非本罪的結(jié)果要素，因而將之視為過失犯罪只處罰實害犯的觀念便無從談起。

(二)故意罪過的認識范圍及客觀的超過要素

顯然在現(xiàn)有制定法框架下，在試圖解釋過失罪過而遭遇罪刑法定原則的強勢否決之下，將該罪解釋為故意罪過形式已經(jīng)成為了必然選擇。同時根據(jù)法條的描述以及上述實質(zhì)性的理由，解釋為故意罪過在理論上并無問題。在行為人實施不法行為的同時即已經(jīng)對本罪所保護的公共衛(wèi)生秩序造成了侵害，可謂行為與結(jié)果同時發(fā)生的行為犯。但如此一來如何妥當?shù)睦斫庾餇钪械摹凹最悅魅静鞑セ蛘哂袀鞑乐匚ｋU”便成為需要面對的問題，如前文所述，將本罪規(guī)范保護法益認定為公共衛(wèi)生秩序在很大程度上就將“甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”排除出結(jié)果的范疇。

基于本文的解釋論立場以及對司法實踐人員實踐操作中的難易程度考量，將迫在眉睫的問題交給立法者事后處理，既不現(xiàn)實也難以滿足司法實踐的急迫需要。應(yīng)當認識到的是，以張明楷教授為代表的“客觀的超過要素”說在學理上雖然存在一定質(zhì)疑，但該種學說在認定本罪認識范圍方面仍然具備相當?shù)膬?yōu)勢。第一，其構(gòu)建在司法實踐普遍適用的四階層之上，相對于“主觀罪過說”或是“陳氏罪量要素說”而言，更便于司法實踐人員掌握。第二，其要求主觀上存在認識可能性，相對于客觀處罰條件而言，可避免陷入背離心理責任論所要求的“無認識則無刑罰”的窠臼之中。第三，將有助于該罪與危險方法危害公共安全罪的區(qū)分，即除了上文分析的在實行行為方面的差異，也體現(xiàn)在行為人對結(jié)果要素的認識程度不一，前者僅僅要求具備認識可能性，而后者要求明知，體現(xiàn)出了兩個罪名在責任上的譴責程度不同。因此，本文提倡將該罪罪過解釋為故意，且認為行為人對“甲類傳染病傳播”或者“有傳播嚴重危險”只需要具備認識可能性。