附屬刑法:實(shí)現(xiàn)刑法參與國(guó)家治理的有效形式*

童德華

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué),湖北 武漢 430073)

隨著對(duì)單一法典化的立法方式的不斷反思，我國(guó)刑法學(xué)界越來越多的學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到刑法立法形式多樣化的必要性(1)2017年以來，我國(guó)在這方面已經(jīng)發(fā)表的論文包括：童德華.當(dāng)代中國(guó)刑法法典化批判[J].法學(xué)評(píng)論,(2017):4；陳興良.回顧與展望：中國(guó)刑法立法四十年[J].法學(xué),2018,(6):18-33；儲(chǔ)槐植,薛美琴.對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑事立法的思考[J].人民檢察,2018,(9):11-15；盧建平.刑法法源與刑事立法模式[J].環(huán)球法律評(píng)論,2018,(6):5-25；郭自力.改革開放四十年經(jīng)濟(jì)刑事的回顧與展望[J].地方立法研究,2018,(6):74-88；王楨.向死而生：我國(guó)附屬刑法的立法批判與體系重構(gòu)[J].天府新論,2019,(1):120-133；姚建龍，林需需.多樣化刑法淵源之再提倡——對(duì)以修正案為修改刑法唯一方式的反思[J].河南警察學(xué)院學(xué)報(bào),2018,(6):62-70.。要實(shí)現(xiàn)刑法立法模式的多樣化，最佳途徑就是重塑附屬刑法在刑法法源中的地位和方式。

但是，當(dāng)前附屬刑法虛化現(xiàn)象必須引起我們的高度重視，正是基于這一認(rèn)識(shí)，筆者曾提出，“要最大限度地保持刑法規(guī)范與行政法規(guī)范或者民法規(guī)范之間的銜接?！?2)童德華.我國(guó)刑法立法模式反思[J].法商研究,2017,(6):30.為了更充分理解問題之所在，更便利于附屬刑法的重生，還需要從理論上解決一些問題。從當(dāng)前的情形看，如下幾個(gè)問題亟待解決：一是進(jìn)一步認(rèn)識(shí)附屬刑法是如何一步一步虛化的，這種現(xiàn)象背后隱含著何種危機(jī)；二是樹立刑法是社會(huì)治理的必要手段的觀點(diǎn)；三是附屬刑法具有的最顯著的機(jī)能就是實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)社會(huì)治理的合理介入；四是附屬刑法立法是為了實(shí)現(xiàn)刑法合理介入必須解決的急迫性問題。

一、附屬刑法虛化現(xiàn)象及其背后的危機(jī)

刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的規(guī)范，據(jù)此，完整的刑法規(guī)范是由罪狀和法定刑兩部分組成的。附屬刑法泛指非刑法中包含刑事責(zé)任的條款(3)王琪.附屬刑法及其利弊[J].暨南學(xué)報(bào),2017,(1):78.，這些條文主要集中體現(xiàn)在行政法中(4)鑒于經(jīng)濟(jì)法法律地位的復(fù)雜性，為了簡(jiǎn)約概念，文中的行政法泛指非刑事法、民事法之外的部門法。。在嚴(yán)格意義上，我國(guó)法律體系中并不存在附屬刑法。但從寬泛的角度看，如果認(rèn)為刑法條文只要涉及刑事責(zé)任之規(guī)定，我們也可稱之為附屬刑法的話，那么，也可以承認(rèn)在我國(guó)刑法體系中存在附屬刑法。值得注意的是，在我國(guó)立法中，附屬刑法虛化現(xiàn)象明顯，表現(xiàn)在附屬刑法規(guī)范越來越缺乏實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。分析不同時(shí)期的行政立法，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)基本趨勢(shì)，那就是附屬刑法大體上經(jīng)歷了三種不同模式：

第一種是明示附屬刑法，即雖然附屬刑法缺乏法定刑規(guī)定，但就犯罪如何處理，行政法律明確規(guī)定了直接適用的刑法條文。這種立法方式主要體現(xiàn)在上個(gè)世紀(jì)80年代或者90年代中上期的行政法律中，如1984年《中華人民共和國(guó)森林法》第34條對(duì)于盜伐、濫伐森林、林木、盜伐林木的行為，明確規(guī)定依據(jù)當(dāng)時(shí)《刑法》第128條或者第152條規(guī)定處罰(5)1984年《中華人民共和國(guó)森林法》第34條規(guī)定：“盜伐森林或者其他林木，情節(jié)輕微的，由林業(yè)主管部門責(zé)令賠償損失，補(bǔ)種盜伐株數(shù)十倍的樹木，并處以違法所得三至十倍的罰款。濫伐森林或者其他林木，情節(jié)輕微的，由林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種濫伐株數(shù)五倍的樹木，并處以違法所得二至五倍的罰款。盜伐、濫伐森林或者其他林木，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第128條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。盜伐林木據(jù)為己有，數(shù)額巨大的，依照《刑法》第152條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！薄＿@種方式其實(shí)很好地實(shí)現(xiàn)了行政法和刑法的銜接，減少了司法適用的分歧。再如在1996年的《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》第43條中，也規(guī)定違法收購或者銷售國(guó)家統(tǒng)一收購的礦產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照當(dāng)時(shí)《刑法》的第117條、第228條追究刑事責(zé)任(6)1996年《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》第43條規(guī)定：“ 違反本法規(guī)定收購和銷售國(guó)家統(tǒng)一收購的礦產(chǎn)品的，沒收礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第117條、第118條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任?！?。

第二種是半明示附屬刑法，即僅僅明確罪狀，但是對(duì)于法定刑或者應(yīng)當(dāng)適用的刑法條文不予明確規(guī)定，這種立法方式自上個(gè)世紀(jì)90年代中下期較為流行，其實(shí)在1996年《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》中已經(jīng)初見端倪，例如在該法第41條中就沒有規(guī)定相關(guān)犯罪應(yīng)如何適用刑罰(7)1996年《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》第41條規(guī)定：“盜竊、搶奪礦山企業(yè)和勘查單位的礦產(chǎn)品和其他財(cái)物的，破壞采礦、勘查設(shè)施的，擾亂礦區(qū)和勘查作業(yè)區(qū)的生產(chǎn)秩序、工作秩序的，分別依照《刑法》有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；情節(jié)顯著輕微的，依照《治安管理處罰條例》有關(guān)規(guī)定予以處罰?！薄２贿^，這種立法方式也可細(xì)分為兩種，一種是集中列舉式，如1995年《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》第102條集中明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的七類票據(jù)欺詐行為(8)1995年《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》第102條規(guī)定：“有下列票據(jù)欺詐行為之一的，依法追究刑事責(zé)任：(一)偽造、變?cè)炱睋?jù)的；(二)故意使用偽造、變?cè)斓钠睋?jù)的；(三)簽發(fā)空頭支票或者故意簽發(fā)與其預(yù)留的本名簽名式樣或者印鑒不符的支票，騙取財(cái)物的；(四)簽發(fā)無可靠資金來源的匯票、本票，騙取資金的；(五)匯票、本票的出票人在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的；(六)冒用他人的票據(jù)，或者故意使用過期或者作廢的票據(jù)，騙取財(cái)物的；(七)付款人同出票人、持票人惡意串通，實(shí)施前六項(xiàng)所列行為之一的。”；另外一種是分散列舉式，即針對(duì)不同的行為，在條文后半部統(tǒng)一規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！比?993年《中華人民共和國(guó)公司法》第217條、第218條就是采取的類似方式。在第218條中，前半段規(guī)定的是行政處分，后半段則規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”(9)1993年《中華人民共和國(guó)公司法》第218條：“清算組不按照本法規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送清算報(bào)告，或者報(bào)送清算報(bào)告隱瞞重要事實(shí)或者有重大遺漏的，責(zé)令改正。清算組成員利用職權(quán)徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占公司財(cái)產(chǎn)的，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，沒收違法所得，并可處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?。這種方式已經(jīng)開始導(dǎo)致附屬刑法條文的虛化，失去了其應(yīng)有的效力。因?yàn)樵谌狈π谭▽?shí)體法規(guī)定的情況下，就容易暴露出法條消極對(duì)抗的弊端?！?/p>

第三種是宣示性立法，也就是有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定不針對(duì)任何具體的行為，而且在整個(gè)法條中就用一個(gè)條文加以表述，采用通行的規(guī)制方式。如2018年修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》第215條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！弊?1世紀(jì)以來，這種方式越來越流行。

附屬刑法的虛化發(fā)生在我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程中，這種現(xiàn)象是否值得反思呢？從積極方面看，這種現(xiàn)象暗合了尊重和保障人權(quán)的刑事法治理念的普及和弘揚(yáng)的歷程，有助于我們更精準(zhǔn)地把握和打擊犯罪，減小犯罪防控帶來的負(fù)面影響。但是,這種現(xiàn)象也說明一個(gè)事實(shí)，那就是刑法或許在整個(gè)法律體系中正在演變成為一個(gè)較為封閉、獨(dú)立的體系，它甚至可以揭示出學(xué)界的一種普遍性的專業(yè)性觀念，即刑法的歸刑法、民法的歸民法、行政法的歸行政法。如此一來，行政法可以在刑法專家缺場(chǎng)的情況下得以創(chuàng)制和完成。同樣，刑法實(shí)踐只需要考慮刑法的基本原理而無需關(guān)注部門的技術(shù)性特點(diǎn)。這種觀念與如下兩個(gè)事實(shí)或許有關(guān)：其一，在理論上，刑法已經(jīng)被成功地型塑為“犯罪人的自由大憲章”，因此，很多人拒絕將刑法當(dāng)做社會(huì)治理的必要手段的觀念；其二，我們還在沿用概念思維應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題。

二、刑法是國(guó)家治理的必要手段

法治化是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理現(xiàn)代化的重要標(biāo)志和主要形式。因此，刑事法治化無疑也是社會(huì)治理現(xiàn)代化的一個(gè)主要方式。刑法應(yīng)作為社會(huì)治理的一種重要手段，似乎還缺乏刑法學(xué)者的積極回應(yīng)，其表現(xiàn)有二：一是回應(yīng)者少；二是回應(yīng)者往往采取消極方式，即從刑法的權(quán)利保障立場(chǎng)出發(fā)定位刑法。有學(xué)者提出，可用李斯特的“最好的社會(huì)政策是最好的刑事政策”作為注解，并認(rèn)為李斯特的觀點(diǎn)證明了在社會(huì)治理問題上刑事政策的“治本特定”和刑法的“治標(biāo)”本性(10)王強(qiáng)軍.社會(huì)治理過度刑法化的隱憂[J].當(dāng)代法學(xué),2019,(2): 8.。還有學(xué)者提出“社會(huì)治理法治化并不等同于社會(huì)治理刑罰化，社會(huì)治理刑罰化現(xiàn)象無論是治理理念、治理方式還是治理主體都背離了中國(guó)社會(huì)治理現(xiàn)代化與法治化的基本理念和重要精神，繼續(xù)向前推進(jìn)中國(guó)社會(huì)治理現(xiàn)代化與法治化進(jìn)程，應(yīng)對(duì)此現(xiàn)象保持警惕和反思”(11)徐偉.社會(huì)治理刑罰化的問題與癥結(jié)[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)報(bào)),2019,(2):122.。

以上兩種觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的代表性，可惜的是，它們都存在不足：第一，忽視了刑法規(guī)范的有限性。刑法規(guī)范是各種非正式與正式社會(huì)規(guī)范中的一環(huán)，它無法取代道德規(guī)范和其他法律規(guī)范，所以刑法不能以單一方式實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的系統(tǒng)保護(hù)。同理，對(duì)于自由和權(quán)利的保障也需要多種規(guī)范予以保障，對(duì)公民自由和權(quán)利的保障也不能一味寄希望于刑法。刑法僅僅具有托底的保障功能，這要求刑法的重要功能在于為社會(huì)發(fā)展提供一個(gè)較為良好的秩序框架，在此框架之內(nèi)的事務(wù)則放手交由其他法律或者道德規(guī)范予以調(diào)整。刑法必須尋求衡平方式協(xié)調(diào)個(gè)人自由與社會(huì)秩序之間的可能存在的對(duì)抗與沖突。當(dāng)對(duì)抗與沖突存在升級(jí)可能性并可能長(zhǎng)期威脅到社會(huì)整體秩序時(shí)，我們需要尋求刑法的介入；當(dāng)對(duì)抗與沖突尚不至于危及社會(huì)整體秩序時(shí)，則應(yīng)通過其他法律手段或者道德規(guī)范予以調(diào)整。拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的立法和司法可以佐證這個(gè)判斷。在一般情況下，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬是一個(gè)純粹的合同糾紛，但在實(shí)踐中，類似合同糾紛衍生出惡意不支付的情況，并且惡意不支付的情形產(chǎn)生了“漣漪效應(yīng)”(12)“漣漪效應(yīng)”亦稱為“模仿效應(yīng)”，是指一群人看到有人破壞規(guī)則，而未見對(duì)這種不良行為的及時(shí)處理，就會(huì)模仿破壞規(guī)則的行為。，且引發(fā)了社會(huì)群體性事件和惡性刑事案件，自然產(chǎn)生了刑法介入的社會(huì)需求。同樣，當(dāng)前出現(xiàn)的一些“套路貸”問題，也存在由民事性質(zhì)的問題向刑事性質(zhì)的問題過渡的趨勢(shì)，從而以刑事手段應(yīng)對(duì)類似問題并非不合理。一味強(qiáng)調(diào)刑法人權(quán)保障功能，忽視刑法在社會(huì)法治化治理中的必要性，無疑是一種毫無實(shí)際價(jià)值的偏見，容易將刑法與其他社會(huì)規(guī)范對(duì)立起來。

當(dāng)前是否存在社會(huì)治理過度刑法化問題？有學(xué)者提出，我國(guó)存在“社會(huì)治理過度刑法化”的問題，其表現(xiàn)有四：一是道德滑坡拉動(dòng)了刑法需求；二是民法與行政法不揚(yáng)導(dǎo)致了刑法擴(kuò)張；三是過度重視積極的預(yù)防性刑法立法；四是用刑法補(bǔ)充制度缺位(13)王強(qiáng)軍.社會(huì)治理過度刑法化的隱憂[J].當(dāng)代法學(xué),2019,(2)：3-4.。從刑法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)意義看，這些問題不足以得出社會(huì)治理過度刑法化的結(jié)論。如果說“法律是最基本的倫理”，那么，傳統(tǒng)道德的滑坡就要求通過法律手段強(qiáng)化傳統(tǒng)道德規(guī)范；如果民法和行政法運(yùn)行失范，自然也需要通過刑法予以糾正因民法、行政法運(yùn)行不力而引發(fā)的問題。值得注意的是，在社會(huì)規(guī)范的演化過程中，不同規(guī)范之間存在相互競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)范失靈更是法律介入的契機(jī)，相比其他規(guī)范，法律“可能以更加微妙而有效的方式實(shí)現(xiàn)行為干預(yù)”(14)戴昕.“守法作為借口”：通過社會(huì)規(guī)范的法律干預(yù)[J]法制與社會(huì)發(fā)展,2017,(6):94.，同樣在法律規(guī)范之間也存在這種競(jìng)爭(zhēng)，準(zhǔn)確說，這種競(jìng)爭(zhēng)源自于法律內(nèi)省的需求與供給。在具有重刑色彩的我國(guó)，當(dāng)其他法律規(guī)范運(yùn)行不力時(shí)，刑法的地位就更容易彰顯出來。

當(dāng)然，我們需要看到，今天很多問題之所以要由刑法調(diào)整，是因?yàn)樾问街髁x的司法思維導(dǎo)致了法秩序存在整體潰敗的可能性。如套路貸，名義上是合同關(guān)系，但是很多套路貸從整體環(huán)節(jié)看是一種惡意行為，至少存在詐騙和強(qiáng)迫交易的嫌疑。另外，司法懶惰和行政墮政造成了大量社會(huì)矛盾和糾紛不能得到及時(shí)有效的法律處理，上訪問題突出，從而給社會(huì)整體秩序的良好運(yùn)行制造了無形的壓力，以醉酒駕駛為例，過去依據(jù)行政法處理類似問題效果不佳，后來在刑法中將其作為一種犯罪行為，必須承認(rèn)現(xiàn)在醉酒駕駛的情況比過去有了很大的改觀。在當(dāng)前社會(huì)情景下反對(duì)過度刑法化，無異于“隔靴搔癢”，起不到解決問題的效果。

社會(huì)治理法治化需要完善的法律體系以及良好的法律運(yùn)行機(jī)制。當(dāng)前，社會(huì)治理的法律體系已經(jīng)初步建立，重點(diǎn)是建立良好的法律運(yùn)行機(jī)制。在良好的法律運(yùn)行機(jī)制中，應(yīng)充分發(fā)揮刑法所具有的托底保障功能：首先，刑法維系了公民對(duì)于法律規(guī)范的認(rèn)同和遵從?，F(xiàn)代法律的運(yùn)行不能片面依賴于暴力和強(qiáng)制，而應(yīng)通過理性的對(duì)話實(shí)現(xiàn)人們對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)心信賴，因此刑法在立法與司法各個(gè)環(huán)節(jié)，既要真正體現(xiàn)社會(huì)民眾的意志，也要回應(yīng)社會(huì)民眾的評(píng)論，從而合理引導(dǎo)民意并為民眾提供明晰的行為指導(dǎo)。其次，刑法保證執(zhí)法者對(duì)于法律的有效運(yùn)用。刑法一方面為違法者提供了震懾性的規(guī)定，另一方面也為執(zhí)法者提供了法律的保證，如對(duì)妨礙公務(wù)行為的懲罰，再如對(duì)不認(rèn)真履行職務(wù)行為的制裁，從而刑法為執(zhí)法者的執(zhí)法活動(dòng)提供了有力的保證。再次，法律通過分級(jí)式的處理方式，形成了刑法在法律保障中的最后手段的地位，因此，刑法的介入是具有特定條件的，刑法的介入并不會(huì)必然擴(kuò)大刑罰化的風(fēng)險(xiǎn)。與之相反，在當(dāng)前由于民法不健全，行政執(zhí)法效能不高，刑法的介入不僅顯示出其必要性，也顯示出其必須性，否則一旦傳統(tǒng)的行為范式被破壞，社會(huì)就要付出更大的代價(jià)才能扭轉(zhuǎn)社會(huì)善良風(fēng)俗被踐踏所招致的系列問題。

三、附屬刑法是參與國(guó)家治理的有效方式

法律的內(nèi)容和形式具有相互依賴關(guān)系，內(nèi)容決定形式，形式反映內(nèi)容(15)盧建平.刑法法源與刑事立法模式[J]環(huán)球法律評(píng)論,2018,(6): 7.。這塑造了附屬刑法與刑法典彼此之間不可替代的關(guān)系。在較長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，刑法學(xué)界對(duì)于刑法典作用的夸大化評(píng)價(jià)，影響或者限制了對(duì)附屬刑法的認(rèn)識(shí)。權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法修正案方式維護(hù)了法治統(tǒng)一，有助于限制權(quán)力(16)高銘暄,郭瑋.我國(guó)刑法修正模式辨證[J].法學(xué)雜志,2018,(2):7.，據(jù)此否定附屬刑法的作用。但近些年，一些學(xué)者根據(jù)附屬刑法的差異提出新的觀點(diǎn)，認(rèn)為附屬刑法分為形式附屬刑法與實(shí)質(zhì)附屬刑法，其中的實(shí)質(zhì)附屬刑法有利于維護(hù)刑法典穩(wěn)定，有利于貫徹罪刑法定原則(17)王琪.附屬刑法利弊分析[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2017,(1):77.。上述爭(zhēng)議說明我們對(duì)于附屬刑法的機(jī)能尚未達(dá)成共識(shí)。

但有一點(diǎn)必須引起我們的重視，即附屬刑法具有合理管控刑法介入社會(huì)治理的意義。從總體上看，附屬刑法有利于維系刑法典穩(wěn)定。即為了保持刑法典的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，也為了避免頒布大量的單行刑法，采用附屬刑法規(guī)范是一個(gè)值得保留和推廣的立法方式(18)郝守才.附屬刑法立法模式的比較與優(yōu)化[J].現(xiàn)代法學(xué),1996,(4):46.。附屬刑法從形式上對(duì)刑法參與社會(huì)治理提供了可持續(xù)性保證。因?yàn)?，“相?duì)保守、穩(wěn)定的刑法典顯然無法滿足變化的生活對(duì)社會(huì)秩序和正義的需求?！?19)曾月英,吳昊.附屬刑法規(guī)范的理念定位與表述路徑[J].中國(guó)刑事法雜志,2008,(3):10.附屬刑法的存在可以實(shí)現(xiàn)刑法與部門法的無縫對(duì)接和有效銜接，從而使附屬刑法在法律運(yùn)行中具有如下特殊的機(jī)能：

第一，提高刑法立法質(zhì)量。附屬刑法更能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展與社會(huì)治理的需要。我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟(jì)犯罪作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的副產(chǎn)品數(shù)量不斷增多，手段日趨復(fù)雜，新型犯罪不斷出現(xiàn)，刑法典顯然因其保守性難以有效應(yīng)對(duì)問題，采用附屬刑法有助于在一定程度上改變立法被動(dòng)的趨勢(shì)(20)李建華.經(jīng)濟(jì)附屬刑法的立法形式[J].當(dāng)代法學(xué),1999,(6):41.。另外，采用附屬刑法意味著刑法典大一統(tǒng)的格局被打破，必將促使我們更好地把握刑法與民法或者行政法的關(guān)系?；谛谭ù笠唤y(tǒng)的思考，我們過去傾向于對(duì)民刑關(guān)系、行刑關(guān)系采取概念思維，力求從民刑分界、行刑分界的角度審視不同行為的法律屬性，但是，實(shí)踐中這種區(qū)分越來越困難，因此，應(yīng)從法律關(guān)系互動(dòng)的角度采取類型化思維研究類似問題。在涉及法律屬性的類型化思維上，我們不能認(rèn)為某些事務(wù)屬于刑法專斷，某些事物屬于民法或行政法規(guī)制。刑法的保障法性質(zhì)決定刑法與其他法律建制無論在權(quán)利保障還是在社會(huì)治理中存在補(bǔ)強(qiáng)關(guān)系，它既要保證其他法律規(guī)范能得到遵從，也要應(yīng)激性地彌補(bǔ)由于其他法律規(guī)范被破壞而形成的法律空隙，并保證空隙不持續(xù)惡化。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，逐利本性可能會(huì)催化人的野心和欲望，為實(shí)現(xiàn)這種愿望，人會(huì)選擇一切辦法去追逐利益，同時(shí)他也會(huì)有意識(shí)地規(guī)避一些明顯的法律設(shè)障，如何規(guī)制這個(gè)問題往往是所謂行民研究或者行刑研究的難題。問題癥結(jié)在于我們采取的是理想化的方式，而缺乏現(xiàn)實(shí)的態(tài)度。我們的法律理想妨礙了我們對(duì)真正問題的認(rèn)知。立法具有系統(tǒng)性安排，它會(huì)以體系性規(guī)范逐次回應(yīng)社會(huì)的要求。

采用附屬刑法的立法方式可以最大限度地減少立法資源的耗損，一是避免二次立法現(xiàn)象，二是實(shí)現(xiàn)刑法與行政法的有機(jī)銜接，以建筑法與刑法的銜接為例：目前關(guān)于建筑法的最有效法律當(dāng)屬2019年4月修訂的《中華人民共和國(guó)建筑法》，該法第七章“法律責(zé)任”部分涉及刑事責(zé)任的法條包括第65條第4款、第68條第1款、第69條、第70條、第71條、第72條、第73條、第74條、第77條、第78條、第79條。其中除了少數(shù)條文可以適用刑法相應(yīng)罪名及其法定刑之外，其他條文都可能遇到法律規(guī)制的漏洞。

第二，優(yōu)化司法適用資源。立法在傳統(tǒng)理論中，刑法可表現(xiàn)為刑法典、單行刑法和附屬刑法，但今天附屬刑法已經(jīng)逐漸從立法種類中消逝了。原因在于：一方面我們過度強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立建制的意義，另一方面又缺乏對(duì)附屬刑法作用的研究。沒有附屬刑法，我們很難形成對(duì)特定行政犯罪的合理認(rèn)識(shí)。行政犯罪是基于經(jīng)濟(jì)取締或者行政管制而創(chuàng)設(shè)的，那些行為在行政法律的管制范圍之內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法一般有明確規(guī)定。但經(jīng)濟(jì)附屬刑法對(duì)于懲治和預(yù)防行業(yè)經(jīng)濟(jì)犯罪具有更強(qiáng)的針對(duì)性，司法工作人員在刑事司法適用時(shí)，為了明確刑法的規(guī)制目的及其規(guī)制范圍，必須通過對(duì)相應(yīng)的行政法律或者經(jīng)濟(jì)法律的特殊規(guī)制目的和特定規(guī)制范圍加以理解，才能合理把握刑法的管控范圍，如普通產(chǎn)品的質(zhì)量問題和建筑物的質(zhì)量問題，因?yàn)槭苤朴诓煌姓ǖ囊?guī)制，所以在決定銷售存在質(zhì)量問題的商品房是否可適用生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪時(shí)，我們必須對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量法有準(zhǔn)確理解。再如關(guān)于偽造金融票據(jù)的理解，我們必須根據(jù)《票據(jù)法》關(guān)于偽造票據(jù)的規(guī)定進(jìn)行理解，而不能根據(jù)自我想象進(jìn)行理解。司法人員不是全知全能的人，對(duì)于新興行政事務(wù)，尤其需要接受新的知識(shí)訓(xùn)練。刑法典不利于司法人員接受這種訓(xùn)練，而恰恰是附屬刑法有助于保證司法人員對(duì)于行政事務(wù)知識(shí)的認(rèn)識(shí)和學(xué)習(xí)。

第三，強(qiáng)化執(zhí)法效果。執(zhí)法是法治的重要環(huán)節(jié)，采用經(jīng)濟(jì)附屬刑法，“能夠強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的效力性和強(qiáng)制性，更好地發(fā)揮其調(diào)整特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的作用?！?21)李建華.經(jīng)濟(jì)附屬刑法的立法形式[J].當(dāng)代法學(xué),1999,(6):42.近年來，在食品藥品、環(huán)境資源等領(lǐng)域出現(xiàn)的影響重大的案件，以及在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和金融秩序等領(lǐng)域出現(xiàn)的違法犯罪多發(fā)態(tài)勢(shì)，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪。問題是這些領(lǐng)域?yàn)槭裁醇蓄l發(fā)此類案件，而此前就沒有相關(guān)犯罪存在么？答案是否定的，在社會(huì)治理法治化進(jìn)程中，我們必須重點(diǎn)整治刑事案不移送、以行政罰代刑罰等問題，切實(shí)解決好行政執(zhí)法與刑事司法的銜接難題(22)譚兆強(qiáng).從法定犯特征看行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制之完善[J].法治社會(huì),2016,(6):87.?？紤]到此類犯罪都屬于行政犯，而行政犯具有較強(qiáng)的專業(yè)特征，其具有偽裝性和隱蔽性，因此，應(yīng)充分發(fā)揮附屬刑法作為刑法合理介入社會(huì)治理手段的功能。這是因?yàn)樵趹?yīng)對(duì)各類問題時(shí)需要法律提供不同梯次的手段，以保證最小限度地侵害當(dāng)事人的利益，由此形成不同屬性的法律體系。附屬刑法更能彰顯法律的這種體系化特色，而且它也有利于實(shí)現(xiàn)這種目標(biāo)。但是由于一切犯罪專斷于刑法典，執(zhí)法人員法律知識(shí)的結(jié)構(gòu)性缺陷，既只懂行政違法相關(guān)的規(guī)定，而對(duì)行政犯罪相關(guān)的規(guī)定缺乏理解，結(jié)果造成工作上的失誤：一方面大多數(shù)執(zhí)法者并無偵查權(quán)限，也無刑事執(zhí)法的意識(shí)，所以疏于對(duì)刑法的充分理解，容易造成執(zhí)法乏力，會(huì)將一些應(yīng)當(dāng)按照刑法處理的問題以行政違法處理了事。這就降低了行政犯罪的成本，容易誘發(fā)犯罪的發(fā)生。另外一方面，執(zhí)法存在的普遍性乏力問題又會(huì)強(qiáng)化刑法的需求，容易導(dǎo)致將眾多本來可以通過行政法管制的問題訴求于刑法的制裁。醫(yī)鬧行為本來是可以通過強(qiáng)化行政處罰加以解決的問題，但是由于行政懶政或者行政執(zhí)法人員法律素質(zhì)不高，將問題復(fù)雜化，最終不得不將該問題整體視為犯罪問題對(duì)待。此外，弱化執(zhí)法力量亦為徇私舞弊不移交刑事案件留下了更大空間。

以《中華人民共和國(guó)食品安全法》為例，該法第九章“法律責(zé)任”合計(jì)28條，應(yīng)該屬于規(guī)定法律責(zé)任最為系統(tǒng)、最具操作性的行政法。其中既有兜底性刑事責(zé)任條款，如第149條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”此外，該法還有大量反向列舉式刑事責(zé)任條款，所謂反向列舉式刑事責(zé)任條款就是條文中明確在“尚不夠犯罪的”情形下如何適應(yīng)行政處罰，如第123條(23)《食品安全法》第123條規(guī)定的行為包括：(一)用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營(yíng)上述食品；(二)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)營(yíng)養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；(三)經(jīng)營(yíng)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類，或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)其制品；(四)經(jīng)營(yíng)未按規(guī)定進(jìn)行檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的肉類制品；(五)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品；(六)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)添加藥品的食品。和第14條(24)《食品安全法》第124條規(guī)定的行為包括：(一)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品、食品添加劑；(二)用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營(yíng)上述食品、食品添加劑；(三)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)超范圍、超限量使用食品添加劑的食品；(四)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑；(五)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑；(六)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)未按規(guī)定注冊(cè)的保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方乳粉，或者未按注冊(cè)的產(chǎn)品配方、生產(chǎn)工藝等技術(shù)要求組織生產(chǎn)；(七)以分裝方式生產(chǎn)嬰幼兒配方乳粉，或者同一企業(yè)以同一配方生產(chǎn)不同品牌的嬰幼兒配方乳粉；(八)利用新的食品原料生產(chǎn)食品，或者生產(chǎn)食品添加劑新品種，未通過安全性評(píng)估；(九)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在食品安全監(jiān)督管理部門責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營(yíng)后，仍拒不召回或者停止經(jīng)營(yíng)。，規(guī)定的是“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的”依據(jù)反面解釋，這些條款其實(shí)包含著構(gòu)成犯罪的余地，結(jié)合條文的具體內(nèi)容分析，也可以看出它們包含了構(gòu)成犯罪的行為類型，如第124條第1向規(guī)定的行為事實(shí)是“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品、食品添加劑”，這是一個(gè)典型的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，可見這些條款其實(shí)包括了具有構(gòu)成犯罪并應(yīng)追究刑事責(zé)任的可能情形。另外，在第135條第2款還規(guī)定：“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)食品安全管理人員?！?/p>

第四，提升守法意識(shí)和能力。附屬刑法更有助于當(dāng)事人了解法律及其后果。當(dāng)前反對(duì)附屬刑法立法的學(xué)者普遍持一種觀點(diǎn)，即附屬刑法不易于被行為人和司法人員了解、認(rèn)知。這種觀點(diǎn)有一定道理，但有待進(jìn)一步推敲。恰恰相反，在司法實(shí)踐中，司法人員為了更準(zhǔn)確把握刑法條文的要旨，往往要對(duì)條文所涉及的相關(guān)行政法進(jìn)行深入分析。正如學(xué)者所指出的，將行政法、經(jīng)濟(jì)法的禁止內(nèi)容與刑法內(nèi)容相分離的做法，常常導(dǎo)致相關(guān)從業(yè)人員只了解行政法、經(jīng)濟(jì)法的禁止內(nèi)容，而不知道刑法的禁止規(guī)定(25)利子平.我國(guó)附屬刑法與刑法典銜接模式的反思與重構(gòu)[J].法治研究,2014,(1)：46.。據(jù)此而言，采取附屬刑法更有助于實(shí)現(xiàn)司法指引。就法律受眾而言，他們對(duì)自然犯所涉及的刑事法律的認(rèn)知主要是社會(huì)教化。而對(duì)行政犯所涉及的刑事法律的認(rèn)知途徑主要也不是通過學(xué)習(xí)刑法典，往往是通過從事特定的行政事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)或者司法裁判，在很大程度上，從事特定行政事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)更為重要。因此，在行政性、經(jīng)濟(jì)性法律中規(guī)定附屬刑法的內(nèi)容，更有利于他們了解不同程度的違法行為所能導(dǎo)致的法律后果。如醉駕入刑后，很多人借口“今天開車”不喝酒的情況明顯增多。

四、科學(xué)規(guī)劃附屬刑法

附屬刑法依據(jù)其自身的地位和可能發(fā)揮的機(jī)能，應(yīng)具有如下方面的特點(diǎn)：

首先，附屬刑法在立法形式上具有依附性。附屬刑法的條文依存于非刑事法律之中，表現(xiàn)其依附性而不是獨(dú)立性，這是其最根本的特征。正是根據(jù)這個(gè)特征，我們需要從中找到能更充分體現(xiàn)附屬刑法規(guī)定和非刑法規(guī)定之間的銜接關(guān)系和保障關(guān)系的途徑。

其次，附屬刑法的規(guī)制內(nèi)容具有社會(huì)性。刑法具有廣泛性特征，集中體現(xiàn)在刑法規(guī)制內(nèi)容的全方位，顯示出極強(qiáng)的社會(huì)性。但凡法律規(guī)制的各種社會(huì)事務(wù)，最終都可匯集到刑法條文中來，也就是刑法條文應(yīng)規(guī)制社會(huì)生活的各個(gè)方面。然而，刑法廣泛的社會(huì)性未必需要通過刑法典體現(xiàn)出來，它可以集中體現(xiàn)在附屬刑法中。附屬刑法因其附屬于非刑事法律之中，因此其社會(huì)性往往較刑法典的內(nèi)容更明顯和突出。

再次，附屬刑法的規(guī)制對(duì)象具有專業(yè)性。附屬刑法條文因?yàn)樯婕暗酱罅康纳鐣?huì)事務(wù)，而這些社會(huì)事務(wù)往往不是普通的事務(wù)，且大多涉及到一定的專業(yè)技術(shù)要求，如環(huán)境保護(hù)涉及環(huán)保知識(shí)、金融刑法與金融管理制度和金融技術(shù)相關(guān)，因此在操作時(shí)，需要對(duì)所涉及的專業(yè)知識(shí)有所了解。

最后，附屬刑法中的罪刑規(guī)范應(yīng)具有實(shí)在性。所謂法律條文的實(shí)在性，是指法律條文具有現(xiàn)實(shí)的規(guī)制內(nèi)容以及違反該內(nèi)容的不利法律后果，或者符合該內(nèi)容的有利法律后果。附屬刑法依存于行政法律之中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行為構(gòu)成犯罪所不可缺少的法律后果。當(dāng)然，我們可以通過多種方式實(shí)現(xiàn)這種法律后果：一是直接在附屬刑法條文中確定刑罰后果；二是在附屬條文中明確指引須要適用的刑法典條文。

當(dāng)前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)傾向于在行政性或經(jīng)濟(jì)性法律中簡(jiǎn)單指引犯罪條文，從而不僅虛化了附屬刑法，而且變向?qū)⒏綄傩谭◤倪@些法律中取消了?！皹?gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”出現(xiàn)的頻率越來越多，至于哪些行為構(gòu)成犯罪，在行政性或者積極性法律中也指代不明。確立附屬刑法的地位，必須處理好三個(gè)關(guān)系，即：其一，在社會(huì)現(xiàn)代化治理進(jìn)程中，既要秉持和最大限度地彰顯現(xiàn)代刑法的保障權(quán)利的理念，也要積極面向現(xiàn)實(shí)問題發(fā)揮刑法維護(hù)社會(huì)基本秩序的機(jī)能；其二，既要充分發(fā)揮刑罰的報(bào)應(yīng)及教育的特殊預(yù)防性功能，也要堅(jiān)持實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防性功能；其三，刑法立法既要不斷總結(jié)傳統(tǒng)犯罪的普通性特征，也要及時(shí)把握和提煉新型犯罪的專業(yè)化特點(diǎn)。從而才能發(fā)揮刑法的目的與手段并舉的功能。這勢(shì)必要求發(fā)揮刑法參與社會(huì)治理的積極社會(huì)功能，也必然要求充分發(fā)揮附屬刑法的專業(yè)化功能。

據(jù)此還必須澄清如下觀點(diǎn)：第一，提倡附屬刑法并非要否定刑法典的價(jià)值和地位；第二，提倡通過附屬刑法完善刑法規(guī)范體系并非要否定對(duì)刑法典的修改與完善；第三，附屬刑法的創(chuàng)設(shè)必須以刑法典為邏輯起點(diǎn)和目標(biāo)重點(diǎn)。在此僅僅對(duì)第三點(diǎn)做必要分析:

其一，附屬刑法應(yīng)具有實(shí)在內(nèi)容。從當(dāng)前理論研究看，附屬刑法泛指“非刑事法律中的刑事責(zé)任條款”。但是從其內(nèi)容要求看，則有廣義和狹義概念之分。從廣義上看，包括沒有具體罪狀和法定刑規(guī)定的形式的附屬刑法，如我國(guó)現(xiàn)在較為流行的立法表述“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但是，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的概括式規(guī)定，割裂了附屬刑法與刑法典的互動(dòng)關(guān)系，并使附屬刑法的創(chuàng)制、修改和補(bǔ)充功能消失殆盡(26)利子平.我國(guó)附屬刑法與刑法典銜接模式的反思與重構(gòu)[J].法治研究,2014(1):47.。狹義的附屬刑法僅僅指包括罪狀或法定刑的條款，如我國(guó)《票據(jù)法》第102條關(guān)于票據(jù)詐騙的規(guī)定；還有一種狹義的附屬刑法，即相關(guān)條款不僅包括罪狀還包括法定刑。目前我國(guó)立法中尚未出現(xiàn)這種立法方式，但是其他國(guó)家或者地區(qū)存在這種立法形式。在我國(guó)，關(guān)于附屬刑法的理解有多種不同觀點(diǎn)，這源自于我國(guó)傳統(tǒng)附屬刑法條文缺乏可操作性內(nèi)容，尤其是缺乏法定刑之規(guī)定。如我國(guó)《票據(jù)法》第102條列舉了七類需要追究刑事責(zé)任的票據(jù)欺詐行為?？梢哉f，在我國(guó)法律體系，這是較為明確具體的附屬刑法規(guī)定。但是，這些規(guī)定僅僅涉及罪狀，沒有法定刑規(guī)定，因此實(shí)踐中無從操作。對(duì)此有人認(rèn)為其屬于附屬刑法，有人認(rèn)為其不屬于附屬刑法。這種規(guī)范是否屬于附屬刑法取決于我們的界定，爭(zhēng)議并不重要，重要的問題是這種法定刑闕如的立法方式是否值得肯定。筆者認(rèn)為，這種僅僅具有宣誓效果或者指引效果的立法方式雖然為今后的附屬刑法立法提供了一種值得保留的經(jīng)驗(yàn)，但是，法定刑的闕如實(shí)際上可能造成二次立法的資源浪費(fèi)，也不利于行政相對(duì)人了解相關(guān)行為的法律后果，應(yīng)當(dāng)予以改正。

第二，附屬刑法的創(chuàng)制必須以刑法典為邏輯起點(diǎn)。附屬刑法的實(shí)質(zhì)化要求用刑法的規(guī)范方式表述罪狀，配置法定刑，并實(shí)現(xiàn)附屬刑法規(guī)定與刑法典規(guī)定協(xié)調(diào)并進(jìn)的局面。首先，社會(huì)分工雖然不同，但是人類生活的共同志趣和價(jià)值選擇，賦予各種分工以基本相同的社會(huì)地位和價(jià)值。刑法典之所以重要，是因?yàn)樵谏鐣?huì)規(guī)范體系中它具有重要的行為指導(dǎo)功能和裁判功能，如果忽視了這一點(diǎn)，那么附屬刑法將會(huì)各自為政，從而導(dǎo)致罪責(zé)刑不一致、刑法不平等的問題；另外，附屬刑法也存在一些值得注意的問題，如會(huì)導(dǎo)致刑法規(guī)范的分散，容易脫離刑法總則的指導(dǎo)，如果缺乏刑法典的指導(dǎo)，那么各種附屬刑法使用的概念將會(huì)極其不一致，各種法定犯的犯罪罪狀將會(huì)五花八門，這就不利于司法人員理解和適用法律。但是，在堅(jiān)持刑法典和刑法基本理論的指導(dǎo)下，這個(gè)問題并非不能解決(27)青鋒.附屬刑法規(guī)范的創(chuàng)制性立法問題[J].法學(xué)研究,1998,(3):70.。最后，缺乏法典同類犯罪法定性的指導(dǎo)，那么各個(gè)附屬刑法設(shè)定的法定刑將有明顯懸殊，這容易造成罪刑失衡現(xiàn)象。

第三，附屬刑法規(guī)定的是法定犯，但在特定環(huán)境下，法定犯有向自然犯轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)和可行性。在此意義上，附屬刑法規(guī)定也有進(jìn)一步向刑法典規(guī)范靠攏的可能性。此外，刑法典完善的動(dòng)因何在也對(duì)附屬刑法提出了新的任務(wù)，即一個(gè)基本犯罪的罪狀或者法定性設(shè)制未必科學(xué)合理，社會(huì)的發(fā)展對(duì)于法定犯提出了新的條件、標(biāo)準(zhǔn)和刑罰需求，那么一旦在不同領(lǐng)域?qū)Ω黝惙ǘǚ傅淖餇钆c法定性取得了新的高度一致，這即意味著刑法典應(yīng)該得到修正。