刑事司法如何應對全球化趨勢

曉今

2019年12月7日，第十屆博和論壇以“立場、沖突、共建——全球化背景下的刑事司法與律師參與”為主題，特邀全國各地的公、檢、法、司及法學界人士與律界精英近500人會聚滬上，共同就全球化背景下的我國刑事司法制度變革的新途徑、面對國際司法協(xié)助的新挑戰(zhàn)、面對企業(yè)域外投資經(jīng)營的新風險，律師該如何參與其中，提供更加優(yōu)質(zhì)高效的法律服務等課題展開全新探討。

論壇圍繞全球化背景下刑事司法制度的變革、新型犯罪的刑法應對以及刑事律師業(yè)務創(chuàng)新與發(fā)展等議題進行了深入探討。并從國家安全的高度，對可能涉及的金融安全、網(wǎng)絡(luò)安全、司法主權(quán)等方面的法律問題做了專業(yè)交流，如由資本自由流動所引發(fā)的諸如匯率波動、資本外流等經(jīng)濟安全問題;由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)全球化帶來的諸如黑客攻擊、數(shù)據(jù)泄露等網(wǎng)絡(luò)安全問題;由貿(mào)易互聯(lián)互通所產(chǎn)生的諸如管轄權(quán)糾紛、法律適用沖突等司法主權(quán)問題。

今年是博和論壇舉辦的第十個年頭。致力于刑法理論和實務前沿問題研討的該法律論壇，由于其堅持內(nèi)容高品質(zhì)、嘉賓“高段位”，已成為一個國內(nèi)法律論壇知名品牌。作為該論壇的創(chuàng)始人和組織者，上海博和律師事務所主任、上海市律師協(xié)會副會長、上海市普陀區(qū)法學會副會長的林東品大律師，在致辭中闡述了本屆論壇聚焦全球化的用意在于：“當踐行更高水平的對外開放、“一帶一路”上升為國家戰(zhàn)略，當我國的科技、文化、產(chǎn)業(yè)與世界其他國家全面融合時，“全球化”帶來的新問題對所有法律人提出了新的要求、新的挑戰(zhàn)?！?h3>全球化背景下刑事司法的熱點與趨勢

隨著經(jīng)濟的全球化，法律的全球化即法律的趨同化和一體化是必然的趨勢。那么，目前刑事訴訟的全球化有哪些特點，又存在哪些壁壘呢？

中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學訴訟制度及司法改革研究中心主任，中國法學會刑事訴訟法學研究會常務副會長陳衛(wèi)東以“全球化背景下刑事司法的熱點與趨勢”為題作了主題發(fā)言，認為刑事訴訟全球化可以從立法與司法兩個方面予以觀照。

一，刑事訴訟立法的全球化。刑事訴訟立法的全球化其實就是各國刑事訴訟法在相互交流的基礎(chǔ)上逐漸互相吸收、互相滲透，從而去接近甚至趨于一致的現(xiàn)象。同時這種現(xiàn)象帶動了國際司法的形成與發(fā)展，使其成為了刑事訴訟立法全球化的另一個特點。隨著各個國內(nèi)法的相互融合，某些刑事訴訟制度趨同，成為了世界大多數(shù)國家公用的標準，促進了刑事訴訟國際化的循環(huán)機制，而反過來它又促使強化各國刑事訴訟法的趨同性;

二，刑事訴訟司法的全球化。司法是一國主權(quán)的重要組成部分，行使司法管轄權(quán)的范圍，管轄權(quán)的功能在于指引和規(guī)范國家權(quán)利行使，劃定國家主權(quán)權(quán)利行使的邊界。在刑事案件發(fā)生后，應根據(jù)相關(guān)規(guī)則，處于國家平等原則，不干涉內(nèi)部管轄事務的約束，擁有管轄權(quán)的國家不可能將案件移送無管轄權(quán)的國家。然而隨著刑事管轄理論與全球治理實踐的發(fā)展，上述問題變得愈發(fā)復雜，例如根據(jù)已經(jīng)締結(jié)的國際條約，我國獲得了跨國販毒、跨國拐賣人口、種族滅絕、洗錢、恐怖活動等犯罪的普遍管轄權(quán)。依據(jù)普遍管轄權(quán)對案件實行刑事追訴時就進入了刑事司法的全球化領(lǐng)域。在可以預見的未來，跨國及有組織犯罪的國際形勢將愈演愈烈，通過國際條約擴張刑事管轄權(quán)可能成為一種趨勢，刑事司法的全球化也將逐漸放大，不斷強化。

陳衛(wèi)東認為，刑事訴訟全球化有三大動力：人權(quán)保障理念的普適化;跨國跨境犯罪的常態(tài)化;經(jīng)濟一體化對法治統(tǒng)一的需求。

“經(jīng)濟一體化”是這些年來世界政治經(jīng)濟領(lǐng)域中的一個熱詞，它可以分為自由貿(mào)易區(qū)、關(guān)稅同盟、共同市場、經(jīng)濟聯(lián)盟等類型，最成熟的樣本如歐盟。經(jīng)濟環(huán)境很大程度取決于法律以及法律實施的水平，隨著經(jīng)濟一體化的框架發(fā)展，勢必要在宏觀上統(tǒng)一框架內(nèi)各國的法律制度，否則法治將成為經(jīng)濟發(fā)展的阻礙，刑事訴訟制度的統(tǒng)一也是如此。

在區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一刑事訴訟的典范當屬歐盟，歐盟納入了歐洲人權(quán)公約的機制，將歐洲人權(quán)法院作為事實上的歐盟各國的最高法院，行使各國刑事訴訟標準的權(quán)利，當社會主體的權(quán)利受到成員國侵犯后，可以將案件提交歐洲人權(quán)法院，由其做出最終判決，歐洲人權(quán)法院的判決確立了許多刑事司法的新標準，對成員國的國內(nèi)法造成了直接影響，間接促進了刑事訴訟的全球化發(fā)展。

陳衛(wèi)東認為，目前刑事訴訟全球化已經(jīng)發(fā)展到了相當?shù)某潭?，表現(xiàn)在：

兩大法系訴訟制度逐漸趨同。就審判程序而言，大陸法系國家試圖將傳統(tǒng)的最后審判階段升級為事實認定活動的高潮，而普通法系國家已經(jīng)開始逐漸將審判從司法過程中高高在上的位置降下來。檢察官的偵查行為受到普遍而相似的規(guī)制，此外一些特殊的刑事訴訟制度本來誕生于某國國內(nèi)法的實踐，因其科學性或者有效性往往也被不同法系的國家所吸收，比如米蘭達規(guī)則，起源于美國，但逐漸被德國、日本以及歐盟所借鑒，并得到了新的發(fā)展。

刑事訴訟國際準則的日漸成熟。目前為止已經(jīng)有173個國家簽署加入了公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約，這些國家的刑事訴訟立法也應當符合該公約的要求。聯(lián)合國框架下的國際刑事司法準則包括無罪推定原則、審前羈押準則、刑事辯護準則、非法證據(jù)排除以及任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰等內(nèi)容。

應該說，我國的刑事訴訟法正在逐漸向科學化、精細化的方向發(fā)展，其中很大的推動因素就是全球化，但法治發(fā)展與社會發(fā)展之間的不平衡存在，要對接全球化，依然存在難以跨躍溝渠。

如：立基不穩(wěn)、人權(quán)概念的不確定性，這將導致國際刑事訴訟的標準和概念十分混亂;普世困境與法治本土化的矛盾。法律若朝著國際統(tǒng)一西方標準的方向，現(xiàn)實生活中又將出現(xiàn)多少的秋菊。刑事訴訟全球化與國家主權(quán)的沖突，全球化是自說自話的，但是仍需要主權(quán)國家的配合，包括法律的修改和制定，都應該是國家的主權(quán)行為。

發(fā)言最后，陳衛(wèi)東強調(diào)，如何在刑事訴訟全球化的浪潮中準確鑒定國家主權(quán)的邊界，維護國家的主權(quán)性與主動性，對世界刑事訴訟的法治資源批判性地吸收，應該是一個需要深入思考的問題。

博和論壇創(chuàng)始人林東品致辭

會議主持人劉桂明

陳衛(wèi)東教授主題發(fā)言

會場

黃風教授和劉憲權(quán)教授

全球化背景下金融安全的刑法保障

隨著經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，金融犯罪突破了國家和地域的界限，越來越表現(xiàn)出國際化特征，造成了全球性危害。

最常見的有跨國的洗錢犯罪、跨境證券類犯罪和恐怖融資犯罪。

“我們都知道洗錢犯罪跟販毒、走私、偷逃稅款、貪腐類犯罪、恐怖犯罪是緊密結(jié)合的，是各國打擊的重點。據(jù)美國財政部的介紹，洗錢犯罪分為三個階段，第一階段是植入階段，就是將違法犯罪所爹植入到合法的金融體系當中去;第二個階段，植入之后進行分離分散階段，就是將植入進去的一些違法所得經(jīng)過多層次的、多種類的高頻交易，將它的來源進行分散分離，把它的來源隔離掉，以及把它的身份隱匿掉;第三階段就是融合階段，將隱匿掉身份的違法所得批上合法的外衣。因為洗錢犯罪的這個特征非常隱蔽、復雜，一般的執(zhí)法機關(guān)或者監(jiān)管人員是很難進行監(jiān)管和執(zhí)法的，所以我覺得洗錢犯罪將來一定會成為各個國家面對的金融領(lǐng)域的一個重大的挑戰(zhàn)?！鄙虾２┖吐蓭熓聞账蓭熗鮿P在論壇的“金融安全與刑法應對”議題環(huán)節(jié)作了深入的分析。

他認為，隨著我國的對外開放證券類犯罪已經(jīng)慢慢從境內(nèi)蔓延到境外，通過跨境的證券犯罪來侵犯金融健康的發(fā)展，并且難以監(jiān)管和應對。體現(xiàn)在，第一是發(fā)現(xiàn)難，很多行為人通過在境外設(shè)立一些空殼公司或者匿名的帳號進行交易，他的這個交易是隱匿在數(shù)以萬億計的交易數(shù)據(jù)里面，很難被準確監(jiān)測到的;

第二是調(diào)查取證難?！霸?996年的時候，香港有一名證券交易員通過虛設(shè)買入和賣出的交易，成功將15.7萬美金的贓款洗白了，但是香港警方花了1500萬的成本把這個事情查清楚，將近花了百倍的資源，所以要查清這類犯罪的司法成本是非常高的?！?/p>

第三，執(zhí)法追究非常困難。因為它涉及到跨境犯罪，也會涉及到引渡和贓款的追繳，里面存在著很大的障礙。

上海市人民檢察院第四檢察部（金融檢察部）主任胡春健針對“金融犯罪和刑法應對”話題介紹了上海市檢察機關(guān)對以區(qū)塊鏈名義或者比特幣非法集資名義犯罪的應對措施。

華東政法大學刑法學教授、博士生導師、中國刑法學研究會副會長、上海市法學會刑法學研究會會長劉憲權(quán)希望通過金融犯罪方面的實務來探討一些與全球化有關(guān)聯(lián)的理論問題，包括證券期貨犯罪中的問題、第三方支付的問題，等等。

他提出，第一，關(guān)于滬港通刑事案件的管轄問題。滬股通是香港人買上海的股票，而港股通是我們國家內(nèi)地人買香港的股票。如果涉及到交易類的犯罪，管轄應該由誰來管？刑法原來涉及到管轄當中專門有一條行為或者結(jié)果只要一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域中，都適用中華人民共和國的刑法。但是它有一個例外，這個例外就是法律有特別規(guī)定的，這里面特別規(guī)定，包括香港基本法、澳門基本法等等。也就是說中國的刑法不能在香港的地域里面加以適用，而香港的刑法也不能在內(nèi)地加以適用。主場原則是很明確的，交易地在什么地方，以交易地的法律為基本，而這個法律的適用又直接影響到管轄問題。，滬港通的交易當中是不是應該有一個區(qū)域管轄的分配問題？我們實行的是“一國兩制”，港澳臺內(nèi)部地區(qū)四部法律，這顯然是全球化背景下我們要考慮的問題。

第二，人工智能技術(shù)應用對刑法產(chǎn)生的影響?，F(xiàn)在涉及到操縱證券期貨市場犯罪，通過司法解釋對其中的有關(guān)行為特征做了一定的擴張和明確，但是操縱證券期貨市場罪涉及到利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢等等，還有原來考慮的是能不能把一種技術(shù)優(yōu)勢也考慮進去?，F(xiàn)在有信息優(yōu)勢、持股優(yōu)勢、資金優(yōu)勢，有沒有可能把技術(shù)優(yōu)勢也考慮進去？現(xiàn)在最多的高頻交易中，已經(jīng)出現(xiàn)了大量應用人工智能的技術(shù)來進行高頻交易。高頻交易又列入到實際當中操縱證券期貨犯罪里面，一旦利用人工智能技術(shù)，這個頻率就要比自然人進行操作時候的頻率高了不知道多少倍。

第三，利用未公開信息交易罪。這是我們修正案當中增設(shè)的一個新的犯罪，就是老鼠倉，現(xiàn)在問題就是這一類的犯罪在認定過程當中，現(xiàn)在出現(xiàn)了很大的一個問題，什么問題呢？我們叫建議他人買入相關(guān)的股票或者期貨，這個建議行為在刑法當中，接受者和接受建議買入證券期貨的人是不是能形成共犯？建倉者和老鼠能不能形成共犯？我的觀點很清楚，這是一種建議行為，既然是利用未公開信息當中的建議行為，我們的法條當中有明示和暗示，首先要明示和暗示這個實際的內(nèi)容是什么，很多人說明和暗是針對示而言，這個理解是錯的。明示和暗示當中的示就是建議，明和暗是相對于信息而言，我如果明確把信息告訴人家，建議人家買這個股票，這個叫明示;我如果沒有告訴他信息，只是單純地建議他買這個股票，這個叫暗示，建議他買股票都是明的。如果接受信息、接受建議進行買入賣出的有關(guān)老鼠，能不能構(gòu)成共犯？關(guān)鍵是要看它是處在明示還是暗示當中，如果是明示的情況下，接受明示的信息，進行買入賣出股票，按共犯處理沒有問題。

對于目前利用手機支付寶、微信支付等第三方支付平臺侵犯他人財產(chǎn)犯罪案件的定性問題，劉憲權(quán)認為，此類犯罪行為多數(shù)都可以認定為信用卡詐騙等傳統(tǒng)犯罪行為的一種延伸，可以用現(xiàn)行法律予以規(guī)制，沒必要額外立法。他表示，“刑事看行為，民事看關(guān)系。從刑事角度看，這種延伸行為本質(zhì)上和信用卡詐騙等犯罪是沒有差別的，完全可以適用傳統(tǒng)罪名。”

全球化背景下的國際刑事司法協(xié)助

國際刑事司法協(xié)助是刑事司法領(lǐng)域的一個非常重要的熱點問題，這幾年在中國的發(fā)展也日趨成熟。從對外締約的情況看，我國目前締結(jié)的與國際刑事司法協(xié)助相關(guān)的國際條約數(shù)量相當可觀，其中和50多個國家締結(jié)了雙邊的引渡條約，和60多個國家締結(jié)了刑事司法協(xié)助條約，和16個國家締結(jié)了移管被判刑人條約。這些數(shù)字還不包括我們和周邊很多國家締結(jié)的關(guān)于打擊恐怖主義這方面的雙邊條約，不包括中國加入大量的涉及國際刑事司法合作的國際公約，比如反腐敗公約、禁毒公約、聯(lián)合國反恐公約。從國內(nèi)立法來看，我們現(xiàn)有三部法律涉及國際刑事司法合作問題，這就是2000年頒布的《引渡法》、2018年頒布的《國際刑事司法協(xié)助法》和《刑事訴訟法》。

“《刑事訴訟法》在2012和2018年引進了兩個非常重要的特別程序，一個是犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收，這個程序?qū)τ诮鉀Q外逃人員的違法所得沒收問題發(fā)揮了很重要的問題。一個是2018年刑法修正案引入了缺席審判程序，缺席審判程序?qū)嶋H上是一個典型的涉外程序，其適用的條件，犯罪嫌疑人、被告人在境外。”北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師、中國國際私法學會副會長、G20反腐敗追逃追贓研究中心主任黃風認為國際刑事協(xié)助法在中國適用的領(lǐng)域非常廣，我們國內(nèi)的刑事司法制度對此做了制度上的創(chuàng)新，甚至是變通。

比如，在《引渡法》頒布之前，我們和外國開展引渡合作，主要是由外交部來決定的，外國要求的逃犯能不能引渡出去，這是由外交部來決定的，或者由公安部來決定?！兑煞ā穼崿F(xiàn)了一個突破，就是把引渡合作變成了一個真正意義上的司法合作，把對外國引渡請求的審查和決定權(quán)主要交給了司法機關(guān)，建立了一種雙重審查制度，即對外國引渡請求進行行政審查和司法審查。行政審查就是國務院，主要是外交部來審查，司法審查是由最高人民法院和被請求引渡人所在地的高級法院來審查。雙重審查制有一個特點，一票否決，法院，包括最高法院核準的同意引渡的裁決，國務院可以做出不同意的引渡裁決，這是我們國家法律體系當中唯一一個可以被國家行政機關(guān)推翻的司法裁決。這是為了保證從不同的方面對我們國家在國際合作當中主權(quán)、法律基本原則以及人權(quán)的保障。

還有，《國際刑事司法協(xié)助法》解決了追贓難的問題。按照這個法律，中國的主管機關(guān)可以根據(jù)外國主管機關(guān)、司法機關(guān)提出的凍結(jié)、扣押、沒收財產(chǎn)請求，在中國境內(nèi)來予以執(zhí)行，不必以立案為前提條件。當然，這個法律也規(guī)定了一系列的條件，比如說外國追贓請求應該符合中國的法律，也就是說要求凍結(jié)、扣押、沒收的財產(chǎn)應該是屬于違法所得，包括犯罪工具，或者是違禁品，應該符合中國法律規(guī)定條件。另外，追贓請求應該和對方刑事訴訟程序有直接的關(guān)聯(lián)等等。

“這個制度是我現(xiàn)在看到的在全世界國際刑事司法協(xié)助當中最為開放的，這樣一種開放性對今后的實踐會提出一些具體的問題?！秉S風肯定道。

當然，在國際刑事司法協(xié)助中，我國還有一個很重要的創(chuàng)新制度，就是《國際刑事司法協(xié)助法》引進的移管被判刑人制度。移管被判刑人是相互裁決被承認以后，一個外國人在中國犯罪被中國法院判刑，我們可以通過這樣的合作把他送回所屬國監(jiān)獄里面繼續(xù)執(zhí)行，這是非常進步，而且非常具有人道主義精神的合作制度。

黃風認為，鑒于律師的獨特身份，律師在國際刑事協(xié)助如追逃追贓、引渡、資產(chǎn)追贓的國際合作，移管被判刑人，缺席審判制度等方面有著獨特的優(yōu)勢，未來必然可以大有作為。