不平衡報價方案的法律與經(jīng)濟風(fēng)險

黃志春 王洪波 余志威

1. 深圳市首嘉工程顧問有限公司 廣東 深圳 518054；2. 廣東工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院 廣東 廣州 510520

不平衡報價是指：施工單位在一個工程項目的投標總價基本確定后，提高前期完工的子項目報價，降低后期完工的子項目報價，以期盡早收回工程款，增加施工流動資金；或者，適當提高預(yù)計今后工程量會增加項目的單價，適當降低預(yù)計今后工程量會減少項目的單價，以期最終結(jié)算時增加結(jié)算額，多獲得利潤。以“盡早收回工程款”為目標的不平衡報價方案不增加結(jié)算總額，建設(shè)單位一般可以接受，本文不作分析；以“增加結(jié)算額，多獲得利潤”為目標的不平衡報價方案會使建設(shè)單位付出額外代價，建設(shè)方與施工方往往會產(chǎn)生爭議，處理不當時，會誘發(fā)施工單位自身的法律與經(jīng)濟風(fēng)險。

本文從具體司法案例出發(fā)，對不平衡報價的法律及經(jīng)濟風(fēng)險進行了分析，以期為工程實踐提供參考[1-2]。

1 法院支持不平衡報價“有效”的判例

1.1 不平衡報價有效，建設(shè)單位承擔(dān)不利結(jié)果

2012年7月某旭公司承包某煤氣化公司土建工程，雙方簽訂工程施工合同，在施工圖范圍內(nèi)總價包干。2015年1月雙方簽訂補充協(xié)議，約定“最終結(jié)算金額以監(jiān)理人、甲方確認的實際完成工程量經(jīng)審計審核后確定為準”。

雙方爭議焦點：合同清單內(nèi)鋼結(jié)構(gòu)防腐項目總計18.843 t，合同單價（投標單價）40 635.11元/t，實際施工量201.157 t。施工單位要求按合同單價40 635.11元/t結(jié)算，建設(shè)單位認為該單價超出當?shù)囟~價9倍，投標報價存在顯失公平和重大誤解情形，應(yīng)當予以撤銷或者按當?shù)囟~價結(jié)算。雙方爭議額高達700多萬元。

法院判決認為：原告（施工單位）根據(jù)招標工程量清單進行組價，通過各子項目的組價后形成最終中標價（合同包干價），各子項目存在不平衡報價情況，但并沒有違反招標文件要求，且建設(shè)單位通過招投標后簽訂合同的行為，應(yīng)當視為對施工單位不平衡報價的認可。故法院對建設(shè)單位的主張不予支持，即建設(shè)單位承擔(dān)不平衡報價的不利結(jié)果。

1.2 不平衡報價有效，施工單位承擔(dān)不利結(jié)果

華誠公司與宋某簽訂承包經(jīng)營協(xié)議，由宋某承包華誠公司土木分公司，并向華誠公司交納承包費和項目管理費。2007年8月，宋某所承包的土木分公司負責(zé)某學(xué)院擴建工程實際施工工作。宋某中途撤場，華誠公司與宋某因結(jié)算工程款問題發(fā)生爭議，宋某主張投標書中的工程價格清單存在不平衡報價，如果完工前按投標書中的工程價格清單進行結(jié)算會對其不公平，因此要求按照市場價格結(jié)算已經(jīng)完成的工程造價。

法院判決認為：經(jīng)調(diào)查，宋某以華誠公司的名義承攬工程，宋某支付了標書制作費，并取得標書，其當然知曉施工合同是否存在不平衡報價問題，即使存在不平衡報價潛在風(fēng)險也屬于其施工經(jīng)營風(fēng)險，即宋某承擔(dān)不平衡報價不利結(jié)果。

2 法院支持不平衡報價“無效”，施工單位承擔(dān)不利結(jié)果的判例

1）某園林公司與某城管局簽訂合同，由園林公司進行城管局管理公路的掛箱綠化改造工程，雙方在合同中約定了總價款。結(jié)算評審機構(gòu)查明，案涉項目存在不平衡報價，其中黃馨的價格明顯高于市場價，后因工程量變更導(dǎo)致該種植物的種植數(shù)量大幅度增加，增量超過15%。根據(jù)GB 50500—2013《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》及《某市建設(shè)工程工程量清單計價實施細則》的相關(guān)規(guī)定，因工程變更導(dǎo)致工程量偏差超過15%時，可進行工程量綜合單價調(diào)整。當工程量增加15%以上時，增加部分的工程量的綜合單價應(yīng)予調(diào)低。建設(shè)單位認為審計部門據(jù)此調(diào)整綜合單價，并無不當。施工單位要求以投標價結(jié)算工程款，雙方產(chǎn)生爭議，訴諸法院。法院判決認為：根據(jù)建設(shè)工程相關(guān)規(guī)定，工程量增加15%以上調(diào)整單價，涉案工程中有超過15%的部分，因此應(yīng)該對單價重新組價，不支持施工單位按照投標價格計價的請求。

2）某華公司中標承建某林業(yè)局辦公樓裝修工程，雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同，2008年5月工程完工。雙方對雙絞線纜（網(wǎng)線）結(jié)算單價產(chǎn)生很大爭議，雙絞線纜（網(wǎng)線）投標單價122.83元/m。建設(shè)單位認為該項目單價畸高，超過市場價格的40倍左右，存在嚴重不平衡報價，且工程量比合同清單增加約10倍，損害了社會公共利益，擾亂市場秩序，背離公平公正原則。合同清單外增加的工程量按現(xiàn)行定額重新組價下浮后造價為12 880元，然而按中標單價計價為630 277元。法院判決認為：該工程招投標時雖然未禁止不平衡報價，但仍應(yīng)在合理范圍內(nèi)進行，施工單位承包案涉工程時，在招投標和增加工程量等方面采取了不正當?shù)氖侄?，明顯存在惡意；施工單位不僅投標單價畸高，而且實際工程量比合同清單增加約10倍。其上述行為，不僅有違民事活動應(yīng)遵循的誠實信用原則，更有損社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序。施工單位承擔(dān)不利結(jié)果。

3 施工單位不平衡報價法律與經(jīng)濟風(fēng)險分析

3.1 施工單位不平衡報價法律風(fēng)險分析

通過上述判例可以看出，法官在判決涉及不平衡報價案件時存在不同觀點：觀點一認為，施工合同中的“不平衡報價內(nèi)容”不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)該尊重雙方的合同約定，認定“不平衡報價內(nèi)容”合法有效。觀點二認為，如果不平衡報價畸高，嚴重損害另一方利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，根據(jù)當事人請求，法院應(yīng)予合理調(diào)整。

《中華人民共和國民法典》第一百四十八條規(guī)定：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

筆者認為，雖然目前沒有禁止“不平衡報價內(nèi)容”的專項法律法規(guī)條文，但民事法律行為不應(yīng)違背“公平、誠實信用”等民法基本原則。如果不平衡報價對建設(shè)單位構(gòu)成“欺詐或重大誤解”時，建設(shè)單位有權(quán)申請撤銷不平衡報價合同內(nèi)容。另外，如果不平衡報價行為損害了社會公共利益，擾亂市場秩序，背離公平公正原則，違背公序良俗時，也是無效的民事行為，不受法律的保護和支持。

3.1.1 不平衡報價潛在“欺詐性”分析

欺詐是一方故意陳述虛假事實或者隱瞞真實情況，并可能使對方誤解上當?shù)男袨椤乐夭黄胶鈭髢r投標文件中部分子目的報價遠遠超過正常價格，如果排除了投標人報價時小數(shù)點出錯的情況，以“增加結(jié)算額，多獲得利潤”為目標的嚴重不平衡報價表明，投標人存在故意隱瞞真實情況使招標人（建設(shè)單位）付出額外代價（結(jié)算額超出中標總價）的行為，將使結(jié)算額超出了招標人合理信賴合同總價（中標總價）的正常預(yù)期，招標人常常會上當受騙，有悖誠實信用原則。

3.1.2 建設(shè)單位對不平衡報價產(chǎn)生重大誤解的情形分析

建設(shè)單位簽訂了對己方不利的施工合同（潛在不平衡報價風(fēng)險），是否構(gòu)成重大誤解還要分析建設(shè)單位簽訂合同時是否具有對不平衡報價的專業(yè)識別能力。

如果建設(shè)單位為經(jīng)常進行項目開發(fā)的房地產(chǎn)商或?qū)I(yè)代建機構(gòu)，通常對不平衡報價具有專業(yè)識別能力，在簽訂施工合同時對明顯的不平衡報價沒有提出異議，應(yīng)當視為同意該報價，即不應(yīng)認定為重大誤解。如果建設(shè)單位未曾管理過基建工程，沒有造價專業(yè)人員，對不平衡報價不具有專業(yè)識別能力，產(chǎn)生重大誤解也不足為奇，故可以認為存在重大誤解。不宜僅以建設(shè)單位通過公開招投標進行工程發(fā)包就認定對建設(shè)工程市場比較了解，不會出現(xiàn)重大誤解。

另外，要求建設(shè)單位舉證“己方無經(jīng)驗才能構(gòu)成重大誤解”未必妥當。從法理上分析，在性質(zhì)、內(nèi)容上不可能證明的事實，即消極事實和內(nèi)界事實，不應(yīng)由當事人舉證。若要求施工單位舉證“建設(shè)單位具有對不平衡報價的專業(yè)識別能力，不存在重大誤解”或許是更為妥當?shù)呐e證責(zé)任分配方式。

3.1.3 不平衡報價“無效性”分析

《中華人民共和國民法典》第一百五十三條規(guī)定：違背公序良俗的民事法律行為無效。

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》是國有資金建設(shè)項目必須執(zhí)行的強性標準，具有衡量和維護公共秩序的功能。對于任一招標工程量清單項目工程量增加超過15%時，該規(guī)范第9.6.2條規(guī)定“……增加部分的工程量的綜合單價應(yīng)予調(diào)低”，避免合同單價偏高損害公共利益。相關(guān)單位援引該規(guī)范評價不平衡報價行為是否符合“公共秩序”比較妥當。

3.2 施工單位不平衡報價經(jīng)濟風(fēng)險分析

不平衡報價方案不當時，也會誘發(fā)施工單位自身經(jīng)濟風(fēng)險。例如，人為調(diào)低單價項目的工程量大幅增加時，就可能使自身經(jīng)濟虧損。投標單位需對自身“投機”行為負責(zé)，合同相對方?jīng)]有義務(wù)提高不平衡報價書中的低價項目價格，因此該部分的項目就形成了投標單位自身的經(jīng)濟風(fēng)險。另外，如果建設(shè)單位在招標文件或合同文件中對不平衡報價事項設(shè)置了“廢標條款或違約條款”，施工單位還會面臨廢標風(fēng)險或需要承擔(dān)違約金的情境。

4 “不平衡報價”尺度界限探討

法律行為講究“界限”，越界行為受到相關(guān)法規(guī)限制和調(diào)整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》規(guī)定：“……轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”。因此，筆者認為，在招標文件沒有約定情況下，投標單價同行業(yè)定額單價相比，浮動范圍控制在±30%內(nèi)比較適宜，即不屬于明顯不合理高價或低價。

從投標總價角度分析，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會編制的《建設(shè)工程造價咨詢成果文件質(zhì)量標準》規(guī)定，施工圖預(yù)算綜合誤差率不超過5%。筆者認為，如果施工單位以“經(jīng)濟標書（施工圖預(yù)算別名）綜合誤差率不超過5%，屬于合格的施工圖預(yù)算文件”進行申辯，較易被社會接受。因此，不平衡報價對投標總價影響幅度不宜超過5%。

5 結(jié)語

施工單位需要在不平衡報價幅度適當?shù)那闆r下，才能夠追求利潤的最大化，否則就會給自身帶來法律與經(jīng)濟風(fēng)險。因此，施工單位必須重視對不平衡報價程度的把握問題。