疫情下工程措施費(fèi)索賠探討

程安順，鄧洪娟，李鵬惠

1.杭州南岳建設(shè)工程有限公司，浙江 杭州 311100 ；2.浙江農(nóng)本品牌管理有限公司，浙江 杭州 310000

2020 年2 月初，全國大多數(shù)地方政府先后發(fā)布了關(guān)于延遲企業(yè)復(fù)工和采取特殊措施的通知，響應(yīng)國家關(guān)于“重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的部署，以防控新型冠狀病毒肺炎疫情蔓延。截止5 月底，國內(nèi)疫情防控工作取得了階段性勝利，但此次疫情對(duì)我國經(jīng)濟(jì)造成的沖擊已是不爭的事實(shí)。建筑工程行業(yè)作為整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)重要組成部分，其具有行業(yè)關(guān)聯(lián)度高與勞動(dòng)密集型的特性，也遭受了非常大的影響。因此，本文探討了疫情下施工單位因延遲復(fù)工而導(dǎo)致的措施項(xiàng)目費(fèi)的索賠事項(xiàng)，為建設(shè)項(xiàng)目當(dāng)事人解決類似事件提供參考。

1 措施項(xiàng)目費(fèi)

措施項(xiàng)目費(fèi)是指為保障建設(shè)工程順利開展，在工程項(xiàng)目施工準(zhǔn)備階段與施工過程中產(chǎn)生的技術(shù)、安全、環(huán)保等費(fèi)用，包括安全文明施工費(fèi)、二次搬運(yùn)費(fèi)、夜間施工費(fèi)、大型設(shè)備費(fèi)、鋼筋混凝土費(fèi)、設(shè)備保護(hù)費(fèi)、腳手架費(fèi)、排水降水費(fèi)、冬雨季施工費(fèi)等［3］。

2 不可抗力

2.1 有關(guān)不可抗力法律條款

《合同法》《民法通則》等法律將“不可抗力”定義為“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況”。此外，對(duì)不可抗力的法律后果處理也可從《合同法》尋得依據(jù)，如由于不可抗力的原因使得合同不能履行的，應(yīng)根據(jù)受影響的具體情況免除部分或全部責(zé)任。若當(dāng)事人延遲履約而發(fā)生不可抗力時(shí)，其不可免責(zé)［1］。

可見，不可抗力是不能完全預(yù)見和具有不確定性，即使做盡了職責(zé)也不能完全預(yù)見，如果當(dāng)事人能夠預(yù)見卻因其主觀或客觀上過失等引起的不可預(yù)見性，則此情形不符合不可抗力的訴求；不可抗力是當(dāng)事人不可避免且不能克服的事件，其發(fā)生不受人的主觀能動(dòng)性控制。

2.2 疫情作為不可抗力解析

新冠肺炎疫情從發(fā)現(xiàn)開始就發(fā)展迅猛，已形成一種突發(fā)性和全國性的緊急事件。該事件的發(fā)生在訂立合同時(shí)，對(duì)于有經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人也是不可預(yù)見的，且在合同訂立后的發(fā)生具有隨機(jī)性和偶然性。即使“疫情”并非是當(dāng)事人完全不能預(yù)見的事件，但由于此次疫情出現(xiàn)的概率極小，且目前沒有特效藥品和顯著的醫(yī)療手段來控制，是不可避免且不可克服的社會(huì)性突發(fā)緊急事件。一方面，本次疫情的爆發(fā)是由非承包人可控制性的客觀因素導(dǎo)致的［2］；另一方面，主觀上，承包人對(duì)疫情的發(fā)生既無故意也無過失，不可能阻止事件的發(fā)生。

疫情爆發(fā)對(duì)國內(nèi)外人民的生產(chǎn)、生活造成重大影響，國內(nèi)的相關(guān)管理部門（機(jī)構(gòu)）已經(jīng)對(duì)此次疫情進(jìn)行了定性。如 2020 年2 月，全國首份新冠肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明文件由湖州市貿(mào)促會(huì)正式出具；山西省市場(chǎng)管理部門在相關(guān)通告中直接將此次疫情作為不可抗力事件認(rèn)定；最高法于2020 年4月印發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》，為利益相關(guān)主體申訴不可抗力免責(zé)的糾紛案件提供了指導(dǎo)與借鑒依據(jù)。

綜上分析，此次疫情的爆發(fā)具有能預(yù)見、不能避免和不能克服的性質(zhì)，同時(shí)被認(rèn)定為“突發(fā)性公共衛(wèi)生安全事件”，應(yīng)該認(rèn)定為不可抗力事件。

在判定此次疫情不可抗力免責(zé)訴求是否成立時(shí)還應(yīng)考慮到具體的應(yīng)用情形：一方面，要遵守地方政府發(fā)布的有關(guān)疫情防控規(guī)定和指導(dǎo)意見等；此外，還應(yīng)綜合考慮工程施工合同中的約定條款（如項(xiàng)目工期、索賠、不可抗力、政府行為等）以及工程合同的履行受疫情的影響情況，全方位評(píng)估是否滿足免責(zé)情形。

3 不可抗力條件下措施費(fèi)索賠分析

3.1 責(zé)任劃分

開展工程項(xiàng)目措施費(fèi)的索賠，首要工作是厘清當(dāng)事人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

3.1.1 FIDIC 合同條件下責(zé)任劃分

合同條件下對(duì)當(dāng)事人責(zé)任規(guī)定：在招投標(biāo)前，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人是無法合理預(yù)見建設(shè)項(xiàng)目施工過程中發(fā)生的一些風(fēng)險(xiǎn)，作為項(xiàng)目工程發(fā)包方，在投標(biāo)時(shí)不應(yīng)要求承包方既要做到把不能合理預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)損失加入報(bào)價(jià)又要做到報(bào)價(jià)更具競(jìng)爭力。

合同中還規(guī)定一個(gè)“基準(zhǔn)日”，一般是投標(biāo)截止日期前第28 天，以此劃分發(fā)、承包人合同風(fēng)險(xiǎn)。承包人可以向發(fā)包人提出相應(yīng)索賠要求，前提是風(fēng)險(xiǎn)事件在基準(zhǔn)日后發(fā)生；即使發(fā)生不可抗力事件且滿足有關(guān)索賠成立要件時(shí)，發(fā)包人對(duì)其工期和費(fèi)用索賠是否認(rèn)定，就要評(píng)估在投標(biāo)階段該事件的發(fā)生對(duì)于一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人能否合理預(yù)見。然而，F(xiàn)IDIC 合同條件中對(duì)不可抗力條件下哪些費(fèi)用在什么情況下歸類于非合理預(yù)見的措施費(fèi)，缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)?？偠灾撕贤瑮l件對(duì)該類責(zé)任界定只是原則性的，在實(shí)踐指導(dǎo)中容易產(chǎn)生歧義與糾紛。

3.1.2 合同示范文本下責(zé)任劃分

在不可抗力條件下，2017 合同示范文本對(duì)發(fā)、承包方責(zé)任劃分比較明晰，如“不可抗力因素導(dǎo)致的后果和損失，合同當(dāng)事人遵照法律及合同約定各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而在此前完成的工程，發(fā)包方按合同約定計(jì)量支付”。

合同示范文本還對(duì)不可抗力條件下人員傷亡、工期延誤、費(fèi)用增加等不同情形，對(duì)當(dāng)事人各自的承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行了劃分，如“……發(fā)包人承擔(dān)永久工程、施工現(xiàn)場(chǎng)材料和工程設(shè)備的損壞，工程損壞導(dǎo)致的第三人人員傷亡以及財(cái)產(chǎn)損失……”

3.2 疫情下措施費(fèi)的賠償分析

對(duì)合同示范文本中不可抗力條件下條款分析可知，疫情下的損失承擔(dān)原則是：各自負(fù)責(zé)各自的損失［4］。然而，合同示范文本與相關(guān)法律法規(guī)均未對(duì)上述措施項(xiàng)目費(fèi)予以確切說明。因此建議在合同簽訂時(shí)，應(yīng)綜合考慮工程慣例的同時(shí)對(duì)疫情下措施項(xiàng)目費(fèi)承擔(dān)予以明確約定，以避免產(chǎn)生合同糾紛。合同示范文本17.3.2 款第（4）條中“合理分擔(dān)”的表述不夠清晰，合同履行過程中易產(chǎn)生糾紛。對(duì)于停工期間產(chǎn)生的如腳手架、塔吊、施工電梯等租賃費(fèi)措施費(fèi)，建議由承包人承擔(dān)，應(yīng)發(fā)包方要求的趕工措施費(fèi)和現(xiàn)場(chǎng)保管清理費(fèi)均由發(fā)包人承擔(dān)。

綜上分析，對(duì)疫情條件下措施項(xiàng)目費(fèi)索賠責(zé)任劃分：

（1）發(fā)包方承擔(dān)工程實(shí)體損失以及由此發(fā)生的措施費(fèi)用（含實(shí)體所需模板、腳手架等）；

（2）承包方承擔(dān)非工程實(shí)體本身的措施項(xiàng)目費(fèi)用（如腳手架、臨時(shí)設(shè)施等）；

（3）發(fā)包方承擔(dān)水泥、鋼筋等工程建設(shè)所需的建筑材料和相關(guān)設(shè)備的損失，但因此已發(fā)生的措施費(fèi)建議由承包人承擔(dān)；

（4）承包方承擔(dān)生活設(shè)備及臨建設(shè)施的砂石和磚塊等并不是用于工程本身的設(shè)備、材料損失費(fèi)和措施費(fèi)［5］；

（5）受到疫情因素情影響后，簽約合同價(jià)中包含的措施費(fèi)均應(yīng)適當(dāng)調(diào)整，由發(fā)包人給予一定補(bǔ)償；

（6）發(fā)、承包雙方應(yīng)合理承擔(dān)停工的相關(guān)損失，發(fā)包人承擔(dān)工期損失、必須支付的工人基本保障工資，建議由承包人承擔(dān)措施費(fèi)；

（7）應(yīng)業(yè)主要求的趕工措施費(fèi)及保管、清理、修復(fù)等費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)；

（8）在疫情等不可抗力因素發(fā)生之前，對(duì)工程實(shí)體、相關(guān)設(shè)備以及進(jìn)場(chǎng)材料驗(yàn)收且合格的，建議由發(fā)包方承擔(dān)不可抗力因素所導(dǎo)致的損失；反之，由承包方承擔(dān)相應(yīng)的損失。

發(fā)包方對(duì)工程實(shí)體本身、設(shè)備、進(jìn)場(chǎng)材料進(jìn)行驗(yàn)收且合格的，發(fā)包人承擔(dān)在疫情條件下發(fā)生的損毀責(zé)任；反之，應(yīng)由承包人承擔(dān)。

4 結(jié)語

4.1 防患于未然，合同中約定

合同示范文本很多地方只是提出原則性規(guī)定，對(duì)于不可抗力條件下的責(zé)任，特別是有關(guān)于措施費(fèi)的索賠的責(zé)任劃分，不夠具體和明確。在疫情導(dǎo)致施工企業(yè)停工以及在疫情有效防控后復(fù)工復(fù)產(chǎn)期間，承包人按照有關(guān)規(guī)定采取的防控措施產(chǎn)生的費(fèi)用，如在合同（協(xié)議）中對(duì)費(fèi)用承擔(dān)主體沒有約定或約定不明，是很容易產(chǎn)生合同糾紛案件。當(dāng)事人應(yīng)在簽訂合同時(shí)協(xié)商確定賠償條款或在事后簽訂相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議，為項(xiàng)目施工合同的履行保駕護(hù)航。

4.2 停工損失賠償，利潤不在其中

根據(jù)2017 合同示范文本的說法，費(fèi)用是指為履行合同所發(fā)生的或?qū)⒁l(fā)生的所有必需的開支，包括管理費(fèi)和應(yīng)分?jǐn)偟钠渌M(fèi)用，但不包括利潤?？衫斫鉃橛捎诓豢煽沽?dǎo)致的費(fèi)用增加，損失索賠應(yīng)結(jié)合實(shí)際損失可涉及人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金，但不含利潤。

4.3 復(fù)工復(fù)產(chǎn)建議

（1）隨著疫情得到控制，應(yīng)合理安排復(fù)工復(fù)產(chǎn)計(jì)劃。全面評(píng)估施工開復(fù)工條件是否具備，建立健全突發(fā)事件防控管理和應(yīng)急管理制度，保障項(xiàng)目施工的順利實(shí)施。施工企業(yè)因落實(shí)疫情等突發(fā)事件防控措施，產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)做好臺(tái)賬并保留好證明材料，并及時(shí)向發(fā)包方提出索賠。疫情致使項(xiàng)目工期有所耽誤的，建議在一定程度上順延工期。在發(fā)包方要求趕工或評(píng)估確實(shí)需要趕工的情況下，應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。

（2）項(xiàng)目復(fù)工復(fù)產(chǎn)后，施工企業(yè)要依據(jù)正常情況下的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范組織施工，不能違反工程項(xiàng)目建設(shè)的強(qiáng)制性要求。不能因?yàn)橐咔榉揽毓ぷ?，而降低了?xiàng)目施工的安全生產(chǎn)條件和項(xiàng)目質(zhì)量。發(fā)包方、承包方、監(jiān)理單位和其它有關(guān)單位應(yīng)建立疫情防控協(xié)調(diào)組織及機(jī)制，現(xiàn)場(chǎng)設(shè)置專職衛(wèi)生管理工作人員，做好應(yīng)急處置工作。